Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00453

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2018.00453

Urteil

der 1. Kammer

vom 19. Dezember 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.

In Sachen

A SA, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich, Amt für Städtebau,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG, vertreten durch RA D,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Zürich, Hochbaudepartement,

Amt für Städtebau, eröffnete mit Ausschreibung vom 7. Mai 2018 ein offenes

Submissionsverfahren für die Vergabe der Entwicklung, Implementierung und den

Betrieb eines interaktiven Stadtplans (eCityplan) sowie die Erstellung und

Bewirtschaftung von 16 Anlagen (eCityplan, Bildschirmdiagonale 55")

mit 15 digitalen Werbeanlagen DWA (LCD-Screens Bildschirmdiagonale 55" bzw. 75"). Innert Frist gingen vier Angebote

ein. Mit Verfügung vom 11. Juli 2018 wurde das Angebot A SA wegen

fehlender Eignung vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen. Der Zuschlag

erfolgte nach Massgabe des Kriteriums der "höchsten Entschädigung" an

die C AG.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A SA

mit Beschwerde vom 30. Juli 2018 an das Verwaltungsgericht und beantragte,

die Ausschlussverfügung aufzuheben, der Zuschlag an sie zu erteilen sowie eine

Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht

verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie

Akteneinsicht.

Die Stadt Zürich beantragte am 21. August

2018, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sowie eine Parteientschädigung. Die

C AG beantragte am 23. August 2018, auf die Beschwerde nicht

einzutreten, das Gesuch um aufschiebende Wirkung und um Akteneinsicht

abzuweisen, das Gesuch um Anweisung der Vergabebehörde, ihren Entscheid über

den Ausschluss der A SA vom Vergabeverfahren detailliert zu begründen,

abzuweisen sowie eine Parteientschädigung. Eventualiter sei die A SA zu

verpflichten, für die Verfahrenskosten sowie eine mögliche Parteienschädigung

der Mitbeteiligten Sicherheiten zu leisten.

Mit Replik vom 18. September

2018.

präzisierte die A SA ihr Akten­einsichtsbegehren

und hielt im Übrigen an den mit Beschwerde gestellten Anträgen fest. Zudem

opponierte sie dem Antrag der C AG um Leistung von Sicherheiten. Mit

Duplik vom 4. Oktober 2018 hielt die Stadt Zürich an ihren Anträgen fest,

ebenso die C AG mit Schreiben vom 5. Oktober 2018.

Mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober

2018.

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Gesuch der C AG

um Leistung von Sicherheiten für die Verfahrenskosten und eine mögliche

Parteientschädigung abgewiesen. Am 26. Oktober 2018 hielt die A SA an

ihren Anträgen fest. Die Stadt Zürich und die C AG liessen sich in der

Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).

Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des

Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar

2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014,2C_380/2014, E. 4.5.–4.8;

§ 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]).

2.2

Die

Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss aus dem Submissionsverfahren. Erweisen sich ihre dagegen erhobenen Rügen als berechtigt,

wäre ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren aufzunehmen und hätte sie eine

realistische Chance auf den Zuschlag, da gemäss Ausschreibung als

Zuschlagskriterium das "insgesamt höchstes Angebot" galt und die

Beschwerdeführerin die höchste Entschädigung offeriert hat. Damit ist die

Beschwerdelegitimation zu bejahen.

Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Die Beschwerdeführerin weist

die Rechtzeitigkeit ihrer Beschwerde nach. Damit ist dem Antrag der

Mitbeteiligten, auf die Beschwerde sei wegen Fristversäumnis nicht einzutreten,

nicht stattzugeben.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin rügt, dass sie zu Unrecht wegen Unvollständigkeit ihres

Angebots aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei. Sie sei Pionierin in der

digitalen visuellen Kommunikation und ein mangelnder Nachweis von Kompetenzen

bei der Entwicklung und Realisierung von eCityplänen und Referenzen von

Projekten mit Geoinformationslösungen liege ihrerseits nicht vor. Schliesslich

habe die Beschwerdeführerin bereits bei früheren Ausschreibungen der

Beschwerdegegnerin Angebote in sehr ähnlicher Form eingereicht, ohne dass diese

je beanstandet worden seien.

3.2

In den

Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin unter "Eignungskriterien"

unter anderem Folgendes festgehalten:

"Erfahrung in der

Entwicklung von Geoinformationslösungen sowie im Betrieb und in der Vermarktung

von digitalen Werbemedien.

Nachweise der

Anbietenden und beigezogenen Subunternehmen: Aktuelle und gute

Referenzauskünfte und/oder Unterlagen über bereits erbrachte Leistungen,

Angaben zur Vermarktungsstrategie. […]"

3.3

Eignungskriterien

umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu

gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind

(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =

BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, Rz. 555). Sie betreffen gemäss § 22 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die

fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische

Leistungsfähigkeit der Anbietenden.

3.3.1

Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder

erfüllt oder nicht erfüllt sind. Das Vorliegen der geforderten Eignung und

Nachweise führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a

Abs. 1 lit. a und c IVöB). Bei der Beurteilung von Mängeln ist im

Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes

ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist

allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt;

einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 28. September

2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit weiteren Hinweisen; Galli et al., Rz. 456 f.).

Wie jedes staatliche Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das

verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten: Wegen

unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen

werden. (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999;

BGr, 26. Januar 2016,2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr, 4. Dezember

2014, VB.2014.00587, E. 3.7.1; Galli et al., Rz. 444 f.).

3.3.2

Die Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden

gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten

Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a

= RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al.,

Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung

erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf deren Besonderheiten fest,

bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in den

Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 SubmV). Die Eignungskriterien

sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen

verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der

Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt

die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über

einen grossen Beurteilungsspielraum, in den das Verwaltungsgericht, dem keine

Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift. Dies

gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als

mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 1 und 2 VRG; VGr, 29. Juli

2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

3.3.3

Für die Beurteilung der Referenzen sind die mit der Offerte eingereichten

Unterlagen massgebend (vgl. VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00456, E. 4.3.4;

15.

Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.3). Es ist auf die Angaben und

Unterlagen der Anbietenden im Zeitpunkt der Offerteinreichung abzustellen (vgl.

VGr, 9. Februar 2017, VB.2016.00312, E. 3.4; 7. Mai 2015,

VB.2015.00081, E. 4.1). Ergänzungen sind lediglich während des

Vergabeverfahrens im Rahmen der Vorschriften von § 29 und 30 SubmV

zulässig.

3.4

Erfahrung

mit Geoinformationslösungen und entsprechende Nachweise wurde in der

Ausschreibung unmissverständlich verlangt (vgl. vorn E. 3.2) Im

Fragenkatalog vom 29. Mai 2018 wurde zudem die (von einer Anbieterin

gestellte) Frage "Was ist unter Erfahrung in der Entwicklung von

Geoinformationslösungen zu verstehen und in welcher Form ist diese zu

belegen" von der Vergabebehörde zudem dahingehend beantwortet, dass

"der Nachweis von vergleichbaren realisierten Projekten mit entsprechenden

Referenzen" gemeint ist. Eine Verletzung des Transparenzgebots aufgrund

einer unklaren Ausschreibung ist entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführerin

nicht ersichtlich.

3.5

Die

Beschwerdeführerin reichte mit ihrem Angebot folgende Referenzen ein:

-

Stadt E

-

F AG (digitale Werbeanlagen mit Touch-Screen

-

Unternehmen G

3.5.1

Die Beschwerdegegnerin erachtete diese Referenzangaben als ungenügend. Bei

der eingereichten Referenz für die Stadt E handle es sich um analoge, also

weder elektronische noch interaktive Stadtpläne. Das Schreiben der Stadt E

vom 29. Juni 2017 weise in keiner Weise auf digitale bzw. interaktive

Technologien hin. Beim Projekt für F AG handle es sich um kein

vergleichbares Projekt, da der Komplexitätsgrad der F AG (Werbeanlage mit

Touchscreen) nicht ansatzweise den Vorgaben für eine Geoinformationslösung

entspreche. Bei den …-Werbeanlagen könne lediglich die Lage von Geschäften

angezeigt oder die Abfahrtszeiten der jeweiligen ÖV-Anschlüsse abgefragt

werden, während bei der Geoinformationslösung gemäss act. … viel mehr

Anforderungen vorliegen würden. Auch beim Projekt bezüglich Unternehmen G

würden keine interaktiven Anlagen betrieben. Aus dem Schreiben des Unternehmens G

vom 1. April 2016 könne nichts Derartiges abgeleitet werden. Insgesamt sei

aus dem Angebot der Beschwerdeführerin ersichtlich, dass sie zwar Erfahrung in

der Akquisition, Vermarktung und Implementierung von kommerzieller Werbung im

öffentlichen Raum habe, jedoch keine Erfahrungen bzw. Referenzprojekte im Bereich

von komplexeren Geoinformationslösungen. Für die Eignung seien aber Erfahrung

in der Entwicklung von Geoinformationen zwingend erforderlich gewesen; ein

Angebot, das den Betrieb und die Vermarktung von digitalen Werbemedien umfasse,

reiche nicht aus.

3.5.2

Wie oben dargelegt, steht der Vergabebehörde bei der Formulierung und

Anwendung der Eignungskriterien ein grosser Ermessens- oder

Beurteilungsspielraum zu, in den das

Verwaltungsgericht nicht eingreift. Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid

darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung

vergleichbar erachtet (vgl. VGr, 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 4.5).

3.5.3

Bei der gegebenen Aktenlage ist es nicht als unzulässige Ermessensausübung

zu erachten, dass die Beschwerdegegnerin die eingereichten Referenzobjekte als

unzureichenden Beleg für Erfahrung mit komplexen Geoinformationslösungen

qualifiziert hat. Zunächst einmal hat die Vergabebehörde zu Recht auf

Informationen zum Zeitpunkt der Einreichung des Angebots abgestellt (vgl. VGr, 24. Mai

2018, VB.2018.00184, E. 4.1; 9. Februar

2017, VB.2016.00312, E. 3.4; 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1).

Sie muss Informationen der Beschwerdeführerin, welche diese in früheren

Ausschreibungen und Angeboten, bzw. in früheren E-Mails oder Gesprächen

zwischen Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin geäussert hat, oder erst

später in ihrer Beschwerde und Replik neu hinzugefügt hat, nicht

berücksichtigen. An der zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung vorgenommenen

Beurteilung der Vergabebehörde ist kein vom Verwaltungsgericht überprüfbarer

Ermessensfehler ersichtlich. Dass die Beschwerdegegnerin ausführt, der Betrieb

von digitalen Werbemedien entspreche nicht einer komplexen digitalen

Geoinformationslösung, erscheint beim Blick auf Anhang 2 zu den Ausschreibungskriterien,

welcher die Anforderungen für die geforderte Geoinformationslösung im Detail

ausführt, vertretbar. Aus den "Vorgaben eCityplan" gehen mehrere

Anforderungen hervor.

Aus den beigelegten Referenzbriefen und den Fotos der

Beschwerdeführerin zu ihren Referenzobjekten lassen sich keine weiteren Angaben

oder Darlegungen bezüglich Funktionsweise, Komplexität und Anforderungen

entnehmen, die mit den vielfältigen Anforderungen in Anhang 2 zu den

Ausschreibungskriterien im vorliegenden Fall für eine Vergabebehörde

ersichtlich vergleichbar wären. Insbesondere liegen – auch im Vergleich mit dem

ausführlichen Angebot der Mitbeteiligten – keine genügenden Angaben und

Hinweise auf Erfahrung mit komplexen digitalen Geoinformationen, interaktiven

Screens oder Navigationselementen vor, mit welchen Passanten versorgt werden

sollen. Vielmehr ergibt sich aus den eingereichten Referenzobjekten der

Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Angebots vor allem Erfahrung mit digitalen

Medien, welche "lediglich" Werbung ausstrahlen, oder Erfahrung mit

analogen Stadtplänen, welche mit interaktiven eCityplänen nicht vergleichbar sind.

Es stand der Vergabebehörde somit im Rahmen ihres Ermessensspielraums zu, die

drei eingereichten Referenzobjekte ohne weitere Informationen der

Beschwerdeführerin als nicht vergleichbar mit dem geforderten Projekt zu

erachten.

3.5.4

Im Vorgehen der Beschwerdegegnerin liegt zusammengefasst weder ein

überspitzt formalistisches noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Der

Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin gestützt auf § 4a Abs. 1

lit. a IVöB-BeitrittsG erweist sich vielmehr als zulässig.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.

4.1

Da die

Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag auf Gutheissung und die Mitbeteiligte mit

ihren prozessualen Anträgen auf aufschiebende Wirkung, Sicherheitsleistung und

ihrem Antrag auf Nichteintreten unterliegen, sind die Kosten des Verfahrens zu

4/5 der Beschwerdeführerin und zu 1/5 der Mitbeteiligten aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

4.2

Dementsprechend

steht der Mitbeteiligten zulasten der Beschwerdeführerin eine reduzierte

Parteientschädigung zu, wobei sich Fr. 2'400.- als angemessen erweisen. Der

Beschwerdegegnerin steht trotz ihres Obsiegens keine Entschädigung zu, da ihr

im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2

lit. a VRG entstanden ist; mit ihren Rechtsschriften hat sie im

Wesentlichen die ihr obliegende Begründung der Ausschlussverfügung nachgeholt.

5.

Es ist davon auszugehen, dass der

im Staatsvertragsbereich massgebliche Schwellenwert für Dienstleistungen überschritten

ist (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2018 und 2019, SR 172.056.12). Gegen dieses Urteil ist daher die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 6'270.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zu 4/5 und

der Mitbeteiligten zu 1/5 auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der

Mitbeteiligten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'400.- zu

bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …