VB.2018.00455

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00455

31. Januar 2019Deutsch24 min

(URT.2019.20550)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Der Beschwerdegegner eröffnete am 20. April 2018 ein offenes

Submissionsverfahren betreffend Erneuerung der Patientenüberwachungsanlage des

Kantonsspitals Winterthur (Lieferauftrag). Innert Frist gingen vier Angebote

mit Offertsummen zwischen Fr. 3'174'143.12 und Fr. 4'812'453.90 ein.

Am 19. Juli 2018 ging der Zuschlag an die C AG, Spreitenbach, zum

Preis von Fr. 3'195'496.-. Die A AG offerierte die Leistungen für

Fr. 4'812'351.10.

B. Mit Verfügung

vom 13. August 2018 hob der Beschwerdegegner den Zuschlag vom 19. Juli

2018 auf und ordnete die Wiederholung des Verfahrens an.

Erwägungen

II.

A. Mit Beschwerde vom 30. Juli 2018 gelangte die zweitplatzierte A AG,

Zürich, ans Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Zuschlagsverfügung vom 19. Juli

2018.

sei aufzuheben, das Angebot der Mitbeteiligten vom Verfahren

auszuschliessen und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache

zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Subeventuell den

Zuschlag als widerrechtlich zu qualifizieren und ihr Schadenersatz

zuzusprechen. Prozessual ersuchte sie,

der Beschwerde (superprovisorisch) aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie um

Akteneinsicht. Schliesslich verlangte sie eine Parteientschädigung [Verfahren VB.2018.00455].

Unter Verweis auf den

zwischenzeitlich ergangenen Entscheid betreffend Widerruf des Zuschlags und

Wiederholung des Verfahrens ersuchte der Beschwerdegegner am 13. August 2018 um Abschreibung des Beschwerdeverfahrens zufolge

Gegenstandslosigkeit. Eventuell sei dieses zur Wiederholung an ihn zurückzuweisen.

Ferner verlangte er eine Parteientschädigung zulasten der Mitbeteiligten.

Dem widersetzte sich

die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 24. August 2018 und

beantragte ihrerseits die Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid

über die von ihr gegen die Wiederholung des Verfahrens eingereichte Beschwerde.

Am 10. September 2018 hielt der Beschwerdegegner an seinen Hauptanträgen

fest und beantragte, auf das Sistierungsbegehren nicht einzutreten und diesem nur

eventuell stattzugeben. Dem Antrag auf Sistierung wurde mit Präsidialverfügung

vom 13. September 2018 entsprochen.

B. Ebenfalls am 24. August 2018 reichte

die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde gegen die Verfügung vom 13. August

2018.

betreffend Widerruf des Zuschlags und Wiederholung des Verfahrens ein [Verfahren

VB.2018.00503] und beantragte deren Aufhebung, eventualiter sei sie nur mit

Bezug auf die angeordnete Wiederholung des Verfahrens aufzuheben, subeventuell

zur Wiederholung und Neubeurteilung zurückzuweisen. Ferner wurde beantragt, der

Beschwerde (superprovisorisch) aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie Einsicht

in die Akten. Der Beschwerdegegner schloss in seiner Beschwerdeantwort vom 10. September

2018.

auf Abweisung der Beschwerde. Eventuell beantragte er, den Widerruf zu

bestätigen und das Verfahren zur Wiederholung an ihn zurückzuweisen. Sodann

verlangte er eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin. Gegen

die Erteilung der aufschiebenden Wirkung opponierte er nicht.

Mit Präsidialverfügung vom 13. September

2018.

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und dem

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise entsprochen. In den

Stellungnahmen des zweiten und dritten Schriftenwechsels hielten die Parteien jeweils

an ihren Sachbegehren fest.

Die nachfolgenden Zitate

beziehen sich, wo nicht anders vermerkt, auf die Akten im Verfahren VB.2018.00503.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter

gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Die beiden Beschwerden

betreffen die Durchführung und die Wiederholung desselben Vergabefahrens und es

sind an ihnen dieselben Parteien beteiligt. Überdies ist von einer Abhängigkeit

der beiden Verfahren hinsichtlich der Art ihrer jeweiligen Erledigung auszugehen,

sie sind daher zweckmässigerweise zu vereinigen.

3.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur

Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren

Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu

kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine

solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der

Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).

3.1

In ihrer

Beschwerde gegen die Zuschlagserteilung vom 19. Juli 2018 (VB.2018.00455)

verlangt die Beschwerdeführerin, der Zuschlag sei aufzuheben und stattdessen an

sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der

Beschwerdebegründung an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Nachdem sie gemäss

Evaluationsbericht den zweiten Platz belegt, waren ihre Chancen auf den Zuschlag

im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung durchaus intakt und ihre

Beschwerdelegitimation daher gegeben.

3.2

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens

VB.2018.00503 bildet sodann nicht mehr die Begründetheit des

Zuschlagsentscheids, sondern der Widerruf eben dieses

Zuschlags sowie die gleichzeitige Anordnung das Verfahren zu wiederholen. Die

Beschwerdeführerin macht geltend, mit diesem Entscheid würden ihre Ansprüche

auf Zuschlagserteilung, die sie im Verfahren VB.2018.00455 durchzusetzen

versuche, unterlaufen. In Bezug auf den Entscheid betreffend

Verfahrenswiederholung bzw. Neuausschreibung trifft das zweifellos zu, weshalb

ihr insofern auch ein Anfechtungsinteresse zu attestieren bzw. die Beschwerdelegitimation

ohne Weiteres zu bejahen ist.

Dies gilt indes nicht für

die Widerrufsanfechtung. Zwar basieren beide Entscheide auf dem nämlichen

Entschluss des Beschwerdegegners zur Neuausrichtung ihrer Beschaffung. Sie sind

indes separat anfechtbar, wobei die jeweiligen Legitimationsregeln zu beachten

sind (Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Vergaberecht 2014: neue Themen, neue

Urteile, in: Aktuelles Vergaberecht,

Zürich/Basel/Genf 2014, Rz. 93).

Im Gegensatz zur Neudurchführung des Verfahrens tangiert der Widerruf des

Zuschlags vorliegend kein eigenes Rechtschutzinteresse der Beschwerdeführerin

bzw. höchstens positiv, indem damit ihrem ursprünglichen Beschwerdeantrag

teilweise entsprochen wurde. Beschwert im legitimationsbegründenden Sinn wird

durch den Widerruf höchstens die ursprüngliche Zuschlagsempfängerin und

Mitbeteiligte im Verfahren VB.2018.00455. Aus Sicht der Beschwerdeführerin

handelt es sich dagegen um blosse Drittinteressen, zu deren Verfolgung sie

nicht legitimiert ist. Soweit sich die Beschwerde gegen den Widerruf des

Zuschlags richtet, ist darauf folglich nicht einzutreten.

4.

Mit dem Widerruf der

Zuschlagsverfügung ist das Beschwerdeobjekt im Verfahren VB.2018.00455

weggefallen, woraus unweigerlich die

Gegenstandslosigkeit folgt. Die Sistierung des

Beschwerdeverfahrens VB.2018.00455 ist daher

aufzuheben und das Verfahren ohne Weiterungen infolge Gegenstandslosigkeit

abzuschreiben.

5.

5.1

Gemäss

Art. 13 lit. i IVöB dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den

definitiven Abbruch oder provisorischen Abbruch mit anschliessender

Wiederholung des Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen.

Dementsprechend sieht § 37 Abs. 1 der (kantonalen)

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) die Möglichkeit eines

definitiven und provisorischen Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor und

nennt "namentlich", mithin beispielhaft (VGr, 31. Januar 2002,

VB.2000.00403, E. 2a = BEZ 2002 Nr. 10; 23. Januar 2003,

VB.2002.00258, E. 3a = RB 2003 Nr. 57 [Leitsatz] = BEZ 2003

Nr. 15), vier Fälle, bei welchen dieses Vorgehen gerechtfertigt ist. Ein

rechtsgenügender sachlicher Grund liegt insbesondere dann vor, wenn aufgrund

veränderter Rahmen- oder Randbedingungen günstigere Angebote zu erwarten sind

oder eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich ist.

Bei der Beurteilung der Frage, ob ein hinreichender sachlicher

Grund vorliegt, welcher den Abbruch und die Wiederholung des Vergabeverfahrens

rechtfertigt, steht der ausschreibenden Stelle ein nach pflichtgemässem

Ermessen auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht nur auf

Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (Art. 16 IVöB; § 50 VRG; Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von

Vergabeverfahren, AJP 7/2005, S. 784 ff., insbesondere S. 789; vgl. auch BGE 134 II 192

E. 2.3).

5.2

Der Beschwerdegegner hat seinen Entscheid

zur Wiederholung des Vergabeverfahrens einerseits damit begründet, dass "eine

wesentliche Änderung der nachgefragten Leistungen und damit eine Änderung des

Zuschlagskriterienkatalogs erforderlich" geworden sei. Anderseits sieht er sich zum provisorischen

Verfahrensabbruch und zur Neuauflage der Ausschreibung berechtigt, weil die

Offerte der infolge des Ausscheidens der ursprünglichen Zuschlagsempfängerin

auf den ersten Platz nachrückenden Beschwerdeführerin erheblich über dem "Budgetrahmen"

liege.

Die angeführten

Gründe sind nachfolgend im Einzelnen zu prüfen:

5.3

Vorab

führt der Beschwerdegegner an, es seien diverse Module, welche für die Anästhesie

und die Intensivstation unabdingbar seien, nur im Sinn von Zuschlagskriterien abgefragt

und bewertet worden, statt deren Vorhandensein als Muss-Kriterium zu

definieren. Verschiedene Anbietende würden diese Anforderungen nicht erfüllen,

hätten jedoch zufolge Fehlens eines Muss-Kriteriums nicht vom Verfahren

ausgeschlossen werden können. Das hätte beim Obsiegen einer dieser Parteien zu

Mehrkosten geführt sowie das Ziel des Submissionsverfahrens, nämlich die

Patientenüberwachungsanlage aus einer Hand zu beziehen, infrage gestellt.

5.3.1

Konkret nennt der Beschwerdegegner nur das "Cardiac Output Modul",

welches fälschlicherweise nicht als Muss-Kriterium nachgefragt worden sei. Ob

diesem oder anderen Modulen nachträglich die Qualität eines Muss-Kriteriums

attestiert werden muss, kann indes dahingestellt bleiben. Wie der Beschwerdegegner

in Ziffer 19 seiner Beschwerdeantwort ausführt, erfüllt das Angebot der Beschwerdeführerin

nämlich bereits "alle zusätzlichen Anforderungen", was im Übrigen

auch für das letztplatzierte Angebot gelte. Letzteres sei zudem, wie das

Angebot der Zuschlagsempfängerin, rund 30 % tiefer als dasjenige der

Beschwerdeführerin, habe aber insgesamt dennoch schwächer abgeschnitten. Aus

der Sicht des Beschwerdegegners ändert das qualitativ schlechtere Abschneiden

dieses tieferen Angebots jedoch nichts daran, "dass erst eine neue

Ausschreibung zeigen kann, ob auch bei erweiterten Muss-Kriterien nicht doch

ein wesentlich tieferer Preis als der von der Beschwerdeführerin angebotene

erhältlich gemacht werden kann". Damit räumt der Beschwerdegegner gleichzeitig

ein, dass es ihm gar nicht um eine Leistungsänderung geht, sondern um einen

tieferen Preis für die bereits offerierte Leistung. Das belegt auch seine

Feststellung, es stehe der Beschwerdeführerin frei, ein neues Angebot mit einem

tieferen Preis einzureichen, um siegreich aus einem neuen Verfahren

hervorzugehen. Der Beschwerdegegner verkennt offenbar, dass ein solches

Vorgehen dem Verbot von Abgebotsrunden (§ 31 Abs. 1 SubmV)

zuwiderläuft.

5.3.2

Es kann dem Beschwerdegegner im Übrigen auch nicht gefolgt werden, wenn er

geltend macht, erst mit der Definition weiterer Module als Muss-Kriterien

entstehe ein wirksamer Wettbewerb unter den grossen Anbietenden der Brache, die

tatsächlich die "Gesamtsysteme aus einem Guss" anbieten könnten. Wie

der Beschwerdegegner mehrfach betont, wurde in der Ausschreibung ausdrücklich

festgehalten:

"Ziel

ist es, fachübergreifend über gleichartige Patientenüberwachungssysteme der

gleichen Generation zu verfügen, um die Handhabung möglichst sicher zu machen.

Gleichzeitig soll der Grundstein für die zukunftsgerichtete Weiterentwicklung

der Anlagen gelegt werden: Die neue elektronische Patientenüberwachungsanlage

muss deshalb einerseits den aktuellen Anforderungen der einzelnen Fachbereiche

entsprechen und andererseits mit verschiedensten bereits […] installierten

Überwachungsanlagen kompatibel und vernetzbar sein, obwohl die heutige Anlage

noch nicht entsprechend vernetzt ist. Gegenüber zukünftigen technischen

Entwicklungen muss sie die grundlegenden technischen Voraussetzungen zu deren

Integration beinhalte."

Dass bzw. weshalb

sich ausgerechnet Anbietende von "Gesamtsystemen" von dieser Umschreibung

nicht angesprochen gefühlt haben sollen, ist nicht nachvollziehbar. Vielmehr

legt die Vorgabe, auf der Stufe eines Kantonsspitals fachübergreifend

gleichartige Systeme anzubieten, den gegenteiligen Schluss nahe. Auch führt die

Statuierung zusätzlicher Muss-Kriterien regelmässig nicht zu einer Ausweitung

des Anbieterkreises, sondern hat den gegenteiligen Effekt, was für den "wirksamen

Wettbewerb" nicht förderlich ist (vgl. hinten E. 5.5.4). Die Annahme

des Beschwerdegegners, bei einer Neuausschreibung sei ein wesentlich günstiger

Preis zu erzielen, hat vorliegend wohl weniger mit dem Kreis der Anbietenden zu

tun, als mit der unverhohlenen Aufforderung zur Einreichung von Abgeboten.

5.4

Weiteren wendet der Beschwerdegegner ein, versehentlich seien auch technische

Spezifikationen unterblieben. So seien die anzubietenden Kabellängen und die

Ausführungsart von Sensoren in den Ausschreibungsgrundlagen nicht beschrieben

worden, sodass die Angebote diesbezüglich wesentlich voneinander abwichen.

Technische

Spezifikationen sind allein deswegen, weil sie naturgemäss eine Beschränkung

des Wettbewerbs mit sich bringen, nicht unzulässig. Sie müssen jedoch

sachgerecht, also durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt sein, und den

Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden wahren (vgl. Martin Beyeler,

Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich etc. 2008, Rz. 96 f.

mit Hinweis). Entsprechend sieht § 16 Abs. 1 SubmV vor, dass technische

Spezifikationen eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die

Konstruktion umschrieben werden (lit. a) und ihre Definition wenn möglich

auf der Grundlage von internationalen oder, wo solche fehlen, in der Schweiz

verwendeten technischen Normen erfolgt (lit. b). Allerdings werden

leistungsorientierte Spezifikationen durch diese Bestimmungen nur favorisiert,

nicht zwingend vorgeschrieben. Auch ist nach der Praxis eine technische Spezifikation

nicht erst dann gerechtfertigt, wenn damit die einzige sinnvolle technische

Lösung ausgewählt wird; es genügt, wenn sachliche und nachvollziehbare Gründe

dafür geltend gemacht werden können (VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00628,

E. 6.2, mit weiteren Hinweisen).

Vorliegend hat der Beschwerdegegner weder

konkretisiert, wie denn die Anforderungen an die besagten Zubehörteile zu

spezifizieren wären, noch hat er dargetan, inwiefern dies für den

Verwendungszweck der Geräte erforderlich wäre. Dementsprechend ist auch nicht ersichtlich,

dass solche Vorgaben einen sachgerechten Nutzen hätten. Überdies ist auch nicht

auszuschliessen, dass insbesondere die Vorgabe bestimmter Sensoren-Typen eine

nicht gerechtfertigte und demzufolge unzulässige Einschränkung des

Anbieterkreises zur Folge hätte. Ein wichtiger Grund im Sinn von § 37 Abs. 1

SubmV kann in diesem Zusammenhang jedenfalls verneint werden.

5.5

Ferner

begründet der Beschwerdegegner die Notwendigkeit einer Neuausschreibung im

angefochtenen Entscheid damit, die Wartungsarbeiten an den Geräten seien nicht

genügend klar definiert worden, was zur Folge habe, dass die eingegangenen Offerten

keine vergleichbaren Angaben enthielten. Dieser Teil der Angebote habe deshalb

nicht berücksichtigt werden können, obwohl es sich dabei um einen wesentlichen

Aspekt der Leistungserbringung handle.

In seiner

Beschwerdeantwort (Ziffer 18) erklärt der Beschwerdegegner dann aber, dass

die Formulierung "missverständlich" sei. Es gehe ihm nicht um die

Wartungsarbeiten an den Geräten, sondern um das Thema Verbrauchsmaterial. Die

Wartungsarbeiten an den Geräten seien, entgegen den Ausführungen im angefochtenen

Entscheid, von allen Anbietern offeriert und bei der Auswertung berücksichtigt

worden. Dies kann unter Verweis auf Ziff. 1.4 des

Anforderungsbeschriebs/Leistungsverzeichnisses bestätigt werden. Dort findet

sich ein umfangreicher und klar formulierter Anforderungskatalog für Service

und Wartung, welcher fast durchwegs mit der Qualifikation "Musskriterium"

versehen ist. Mithin liegt auch insofern kein die Wiederholung des

Vergabeverfahrens rechtfertigender wichtiger Grund vor.

5.6

Weiter

macht der Beschwerdegegner geltend, aus Versehen sei das Verbrauchsmaterial,

welches für den Einsatz der Geräte am Patienten benötigt werde, nicht in die

Ausschreibung aufgenommen worden. Damit sei ein wichtiger Kostenblock nicht

abgefragt worden. Das Verbrauchsmaterial für die Monitoringsysteme koste

mehrere Hunderttausend Franken im Jahr. Hochgerechnet auf die Lebensdauer einer

Monitoringanlage von acht Jahren ergebe das Kosten von mehreren Millionen

Franken. Wie eine Marktrecherche gezeigt habe, würden die Kosten für Ein- und

Mehrwegmaterial je nach Produzent um den Faktor 2 divergieren. Ausgehend

vom ungefähren Jahresverbrauch des Beschwerdegegners sei mit einer

Preisdifferenz von über Hunderttausend Franken pro Jahr bzw. über einer Million

Franken in acht Jahren zu rechnen.

5.6.1

Aus dem Ausschreibungsdokument "Monitoringausschreibung: Gesamtmenge

der am KSW zu beschaffenden Geräte im Zeitraum 2018 bis 2021, Richtgrössen"

geht hervor, welche Geräte und Module wann, in welcher Zahl und mit Kabel

und/oder Sensoren zu liefern sind. Gemäss Ziffer 15 der Angebotsvorlage zählte

zu den zwingend nachgefragten Unterlagen sodann insbesondere auch eine "Preisliste

der Verschleissteile und Verbrauchsmaterialien (als separate Excel Datei)".

Im Anforderungsbeschrieb/Leistungsverzeichnis findet sich überdies in

Ziffer 1.1.1.9 unter dem Titel "Kabel" eine Liste mit immerhin

20.

Positionen betreffend Kabeltypen und -längen, Sensorentypen, Manschettentypen

und -grössen sowie zwingend benötigten Einwegartikeln. Die verlangten Angaben –

überwiegend in Form von abzugebenden Listen – wurden in 3 Fällen als

Musskriterien, in deren 14 als Bewertungskriterien und bei 3 Positionen

als blosse Anfrage deklariert. Im Rahmen der Fragerunde hat der

Beschwerdegegner sodann auf die Frage, was in "Beilage 5" mit "Wiederkehrenden

Kosten" gemeint sei, geantwortet:

"Wiederkehrende

Kosten: Sollten ausser Service, Wartung, Verbrauchsmaterial und anderen bereits

angefragten Kosten weitere für den laufenden Betrieb notwendige regelmässig

anfallende Kosten entstehen, ist dies hier anzugeben."

Es trifft demnach nicht zu, dass das

Verbrauchsmaterial in der Ausschreibung vergessen wurde. Ebenso wenig kann dem

Beschwerdegegner gefolgt werden, wenn er ausführt, bei der ursprünglichen

Zuschlagsempfängerin habe er das Fehlen entsprechender Angaben toleriert, weil "bekannt

ist, dass die Mitbeteiligte die Verbrauchsmaterialien für die Anwendung der

Geräte an den Patienten zu sehr moderaten Preisen anbietet und der

Angebotspreis den erwünschten Rahmen einhielt". Angesichts der verlangten

Preislisten zu Verschleissteilen und Verbrauchsmaterialien hatten die Preisangaben

der Anbieter weit spezifischer zu sein als bloss "bekannt moderat".

So umfasst die von der Beschwerdeführerin mit dem Angebot abgegebene Preisliste

"Medizinisches Verbrauchsmaterial und Zubehör" immerhin 22 A4-Seiten.

Der Beschwerdegegner räumt denn auch ein, dass Preislisten vorliegen, bemängelt

aber stattdessen, es fehlten Angaben zu den Austauschfrequenzen.

5.6.2

Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang auf Ziffer 2.1.1

ihres Preisblattes. Daraus geht bezüglich der "Patientenmonitore"

hervor, dass sich die entsprechenden Preise "inklusive Patientenkabel,

Lieferung und Installation" verstehen. Ferner wird dort angegeben, bei

welchen Positionen wiederkehrenden Kosten anfallen und wie sich das auf die

gesamten Lebenszykluskosten pro Position auswirkt. Wie die Beschwerdeführerin

ausführt, ist darüber hinaus innert des vorgegebenen Lebensdauerzyklus von acht

Jahren kein weiterer Austausch von Zubehör vorgesehen. Soweit ein vorzeitiger

Austausch von Gerätezubehör (lediglich) empfohlen werde, sei dies im Offertpreis

zwar nicht enthalten, gehe aus ihrem Angebot aber dennoch hervor. Was dagegen

in jedem Fall zusätzlich anfalle, seien die Kosten des Einwegzubehörs, welche

jedoch einen vernachlässigbaren Anteil ausmachten.

5.6.2.1

Dem tritt der Beschwerdegegner nicht

substanziiert entgegen, sondern beharrt auf seiner in der Beschwerdeantwort

angeführten "Marktrecherche". Dabei handelt es sich um eine die

Stückpreise der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin vergleichende

Kostenschätzung, welche acht Positionen umfasst und angeblich den "ungefähren

Jahresverbrauch" dieser Artikel abbilden soll. Neben den Positionen "Wasserfalle"

und "Blutdruckmanschette" tragen sechs dieser Positionen die

Bezeichnung "Kabel". Bei diesen Zubehörteilen generell von einer

einjährigen Austauschfrequenz auszugehen, kann ohne Weiteres als übertrieben

gewertet werden. Dies gilt folglich auch für die damit begründete

Preisdifferenz von "über Hunderttausend Franken pro Jahr bzw. über einer

Million Franken in acht Jahren".

Selbst wenn auch bei

den besagten Artikeln mit einem gewissen Verschleiss zu rechnen ist, kann der

Argumentation des Beschwerdegegners nicht gefolgt werden. Verschleissbedingte

Austauschfrequenzen sind sowohl produkt- als auch gebrauchsabhängig.

Einheitliche Vorgaben dazu in den Ausschreibungsunterlagen bringen daher unter

dem Aspekt der Vergleichbarkeit keinen erkennbaren Vorteil gegenüber dem

gewählten System mit Preislisten für Verschleiss- und Einwegmaterial.

Im Weiteren führt der Beschwerdegegner aus,

würden die Listenpreise bei einer Neuausschreibung erklärtermassen in die

Preisbewertung einfliessen, seien zusätzliche bzw. höhere Rabatte zu erwarten.

Dieser Einwand betrifft indes hauptsächlich den Kostenpunkt, worauf noch

zurückzukommen ist (vgl. E. 5.5). Soweit es auf die hier zur Diskussion

stehende Vergleichbarkeit der Angebote überhaupt einen Einfluss hat, ob die

Preislisten mit oder ohne Rabatte zum Vergleich stehen, ist dieser Effekt

jedenfalls nicht zwingend positiv. Ein Grund für die behauptete "wesentliche

Änderung der nachgefragten Leistungen und damit eine Änderung des

Zuschlagskriterienkatalogs" kann daher insofern ausgeschlossen werden.

5.6.2.2

Vom verbrauchsabhängigen Materialverschleiss

zu unterscheiden ist der Fall, dass die Austauschfrequenzen für Ersatzteile

rein zeitabhängig definiert werden. Entsprechende Angaben finden sich im

Angebot der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nur mit Bezug auf die

Produktpositionen 866424, 867030 und 865352. Dort empfiehlt die

Beschwerdeführerin für insgesamt 18 PCs einen Ersatz nach fünf Jahren und

für zwei bestimmte Typen von Akkus jeweils einen Austausch alle drei Jahre. Der

Beschwerdegegner macht hierzu geltend, aus haftungsrechtlichen Gründen könne

sich ein Spital gar nicht erlauben, von solchen Empfehlungen abzuweisen, welche

das einwandfreie Funktionieren der Geräte sicherstellen. Die Austauschfrequenz

sei folglich fix, weshalb die entsprechenden Kosten auch als regelmässiger Aufwand

hätten offeriert werden müssen.

Dieser Einwand ist

berechtigt, was indes nicht bedeutet, dass die Ausschreibung deswegen

mangelhaft gewesen wäre. Wie bereits unter Verweis auf act. … ausgeführt

(vgl. oben E. 5.4.2), wurden im Preisblatt neben den Anschaffungskosten

auch allfällige "Wiederkehrende Kosten" nachgefragt. In der

Anbieter-Fragerunde hat der Beschwerdegegner sodann erklärt, dass damit "notwendige

regelmässig anfallende Kosten" gemeint sind. Dass der rein zeitlich

bedingte Austausch von Ersatzteilen als "wiederkehrend" im Sinn der

Ausschreibung zu qualifizieren ist, bedarf keiner weiteren Ausführungen.

Vielmehr kann festgehalten werden, dass solche Kosten in der Ausschreibung

sachgerecht und bewertungsrelevant nachgefragt wurden.

5.6.2.3

Eine andere Frage ist, ob die Anbieter

derart "wiederkehrende" Kosten richtig deklariert haben. Auf die

umstrittenen "Empfehlungen" der Beschwerdeführerin trifft dies

jedenfalls nicht zu. Das hat der Beschwerdegegner jedoch bislang nicht als

wesentlichen Mangel des beschwerdeführerischen Angebots gewertet. Vielmehr hat

er wiederholt bestätigt, das Angebot der Beschwerdeführerin erfülle sämtliche

Ausschreibungsanforderungen. Ein Ausschlussgrund liegt somit erklärtermassen

nicht vor, worauf der Beschwerdegegner zu behaften ist. Geht man folglich von

einem heilbaren Mangel aus, verteuert sich das Angebot der Beschwerdeführerin

gemäss den zutreffenden Berechnungen des Beschwerdegegners um insgesamt Fr. 127'280.-.

Auf die Gesamtbewertung der Angebote hat dies jedoch keinen Einfluss. Bei der

vorgegebenen Gewichtung von Qualität und Preis im Verhältnis 3:2 erzielt

das beschwerdeführerische Angebot schon bei der Qualitätsbewertung mehr

gewichtete Punkte als die nachfolgende Anbieterin insgesamt.

5.6.2.4

Zusammenfassend ist demnach weder

substanziiert dargetan noch ersichtlich, inwiefern die Detailgenauigkeit der

Ausschreibungsvorgaben unter dem Titel "Verbrauchsmaterial"

unzureichend gewesen wäre, bzw. dass sachliche Gründe für eine mehr als nur

geringfügige Änderung der Leistungsumschreibung vorlägen. Vielmehr erscheint

das in der Ausschreibung gewählte Vorgehen mit der Unterscheidung zwischen

regelmässig "wiederkehrenden Kosten", welche in der entsprechenden

Rubrik des Preisblattes aufzuführen waren und der Einforderung von Preislisten

für die verbrauchsabhängigen Kosten des Verschleiss- und Einwegmaterials, als

durchaus zweckmässig. Ein wesentlicher Mangel, welcher die Wiederholung des

Verfahrens rechtfertigen würde, kann in diesem Zusammenhang somit ebenfalls

ausgeschlossen werden.

5.7

Damit

bleibt nur noch der Kernpunkt der beschwerdegegnerischen Argumentation: die

Einhaltung des gewünschten Kostenrahmens. Die Beschwerdeführerin stellt dazu

fest, das vorhandene Budget lasse eine Vergabe an die ursprünglich

zweitplatzierte Offertstellerin nicht zu. Der maximale Budgetrahmen liege bei

Fr. 3,7 Mio. und werde vom Angebot der Beschwerdeführerin

(Fr. 4,8 Mio.) um Fr. 1,1 Mio. bzw. rund 30 %

überschritten. Es liege sodann "auf der Hand, dass der Markt weitere

valable Angebote hergeben" werde, wenn man die Möglichkeit der

Neuausschreibung nutze.

5.7.1

Ein rechtsgenügender sachlicher Grund für einen provisorischen

Verfahrensabbruch kann auch dann vorliegen, wenn die Zielsetzungen für die

Beschaffung verfehlt werden, weil sich die Angebote preislich erheblich über

der Kostenschätzung der Vergabebehörde bewegen (VGr, 25. Oktober 2011,

VB.2011.00330, E. 4.3, mit weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden). So

kann eine Vergabestelle beispielsweise mit dem Verzicht auf eine

ausgeschriebene Position das Ziel verfolgen, die Beschaffung günstiger oder

unter veränderten Voraussetzungen zu realisieren, was den Zielsetzungen des

Vergaberechts, nämlich der wettbewerbsorientierten Vergabe öffentlicher

Aufträge und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel grundsätzlich

nicht zuwiderläuft, sondern in vielen Fällen deren Verwirklichung dient.

Zeigt sich

aufgrund der eingegangenen Offerten, dass die vorgesehene Vergabe unerwartet

hohe Kosten verursacht, kann dies ein Grund für den Abbruch des Verfahrens

sein. Das trifft allerdings nur zu, wenn die Kosten erheblich über den von der

Vergabestelle im Voraus ermittelten liegen; geringfügige Überschreitungen, wie

sie sich häufig einstellen, rechtfertigen keinen Verfahrensabbruch. Von

Bedeutung ist ferner, ob die Kostenerwartungen der Vergabestelle auf seriösen

Abklärungen beruhen und als realistisch zu qualifizieren sind (vgl. VGr, 31. Januar

2002, VB.2000.00403, E. 4 = BEZ 2002 Nr. 10).

5.7.2

Von den vier eingegangenen Angeboten lagen zwei im Bereich vom Fr. 3'200'000.-

und zwei beliefen sich auf rund Fr. 4'812'000.-. Der Preisbewertung wurde

eine Preisspanne von 100 % zu Grunde gelegt. Das günstigste Angebot

erzielte die maximale Punktzahl. Die Punktzahl für höhere Angebote wurde sodann

innerhalb der vorgegebenen Preisspanne linear interpoliert. Die Vorgabe einer

als realistisch erachteten Preisspanne von 100 % eröffnete vorliegend

einen konkreten Preisrahmen von rund Fr. 6,4 Mio. Mit rund Fr. 4,8 Mio.

liegen die teureren Angebote folglich immer noch deutlich unter diesem Maximalwert.

Sie können daher nicht ohne Weiteres als überrissen gewertet werden, zumal es

sich nicht um einen einzelnen "Ausreisser" handelt, sondern immerhin

um zwei Angebote, die zudem sehr nahe beieinander liegen. Zu den beiden

günstigeren Angeboten ist festzuhalten, dass sich dasjenige der Zuschlagsempfängerin

nicht aufrechterhalten liess, was bekanntlich zum Widerruf des Zuschlags

führte. Das andere Tiefpreisangebot hat sodann bei der Zuschlagsbewertung in

qualitativer Hinsicht derart schlecht abgeschnitten, dass demgegenüber die

Preisbewertung der beiden teureren Angebote gar nicht mehr ins Gewicht fällt.

Der Beschwerdegegner stützt seine

Preiskritik denn auch hauptsächlich auf interne Budgetüberlegungen. Dazu

heisst es im entsprechenden Kreditantrag vom 12. Juli 2018:

"Werden

die Aufwände der heutigen mit der künftigen Infrastruktur verglichen, so

bewegen sie sich in einem ähnlichen Rahmen. In einer Übergangsphase ist jedoch

mit Mehrkosten zu rechnen. Diese sind primär auf die ausserordentlichen Abschreibungen

zurück zu führen. Der Neuwert der gegenwärtigen Infrastruktur beläuft sich auf 3,7 Mio.

CHF. Das vorgegebene Projektziel unter dieser Summe zu bleiben kann somit

erfüllt werden, wodurch der Kredit höflich beantragt werden dürfte […]".

Wenn der Beschwerdegegner den Kostenrahmen

demnach beim Neuwert der gegenwärtigen Infrastruktur von Fr. 3,7 Mio.

ansetzt, erstaunt es nicht, dass dieser deutlich überschritten wird. Gemäss

Ausschreibung umfasst das Projekt nicht nur den Ersatz dieser vorhandenen Infrastruktur.

Hinzu kommt die zusätzliche Ausrüstung des Neubaus Didymos, wo laut Beschwerdeantwort

ein "erheblicher Teil der Monitoringsysteme" eingesetzt werden soll.

Überdies strebt der Beschwerdegegner mit der Einführung der fortschrittlicheren

Masimo-Technologie einen technischen Ausbau an. Die höheren Angebotspreise

wären folglich bei einer realistischeren Einschätzung durchaus voraussehbar

gewesen.

5.7.3

Es kann sodann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdegegner verfüge gar

nicht über die entsprechenden finanziellen Mittel. Ein betragsmässig fixierter

Finanzierungsrahmen liegt dem Gericht nicht vor. Den Kreditantrag vom 12. Juli

2018.

über Fr. 3,7 Mio. hat der Beschwerdegegner vielmehr selbst und

trotz seines Wissens um die höheren Angebotspreise formuliert. Daraus kann

nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, dass der Finanzierungsrahmen damit

bereits erreicht wäre. Zwar verweist der Beschwerdegegner in diesem

Zusammenhang auf den die Ausstattung des Neubaus betreffenden Sparbeschluss vom

4.

Juli 2018. Dieser lag indes bei Erlass des Kreditantrags bereits vor,

was den Beschwerdegegner nicht daran hinderte im letzteren den Kostenrahmen von

Fr. 3,7 Mio. lediglich als "Projektziel" zu bezeichnen. Es

kann ihm daher nicht gefolgt werden, wenn er in seiner Quadruplik geltend

macht, das "Projektziel, CHF 3,7 Mio. nicht zu überschreiten"

habe sich mit dem Sparbeschluss vom 4. Juli 2018 "in den Auftrag,

CHF 3,7 Mio. klar zu unterschreiten" gewandelt.

5.7.4

Nachdem der Beschwerdegegner den Beschaffungsgegenstand nicht ändern bzw.

höchstens noch zusätzliche Muss-Kriterien definieren will, ist nicht

ersichtlich, dass bei einer Neuausschreibung mit zusätzlichen Anbietenden zu

rechnen wäre. Vielmehr spricht die Statuierung zusätzlicher Muss-Kriterien eher

für höhere Offertpreise und eine Einschränkung des Anbieterkreises (vgl. vorne

E. 5.1.2). Ist demnach keine Öffnung des Marktes zu erwarten, erweist sich

auch die Berufung des Beschwerdegegners auf seine Chancen im Markt als nicht

stichhaltig. Veränderte Rahmen- oder Randbedingungen, welche günstigere

Angebote erwarten liessen, sind jedenfalls weder substanziiert dargetan noch

ersichtlich. Die vom Beschwerdegegner behaupteten Einsparmöglichkeiten

erscheinen denn auch nur in einer Hinsicht nachvollziehbar, nämlich

dahingehend, dass sich die bisherigen Anbietenden in Kenntnis der Angebotspreis

zur Einreichung von Unterangeboten hinreissen lassen würden. Ein solches

Vorgehen verstösst jedoch gegen das Verbot von Abgebotsrunden und verdient

keinen Schutz.

6.

Zusammenfassend liegen somit keine Gründe

vor, welche den provisorischen Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens zu

rechtfertigen vermöchten. Demgemäss ist der provisorische Verfahrensabbruch in

Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2018.00503 aufzuheben.

Da ein Vergabeverfahren nur durch Zuschlag

oder rechtskräftigen Abbruch beendet werden kann, ist das strittige

Submissionsverfahren nach wie vor rechtshängig (vgl.

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 352 f.

Rz. 797). Die Sache ist daher zur Fortsetzung des Verfahrens an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen. Nach dem Ausscheiden der ursprünglichen

Zuschlagsempfängerin belegt das Angebot der Beschwerdeführerin nunmehr

unbestrittenermassen den ersten Platz. Der Zuschlag kann somit unter den

gegebenen Umständen nur an sie erfolgen.

7.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdegegner

kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Antragsgemäss ist er ausserdem zur Bezahlung einer Parteientschädigung

an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG). Bei der betragsmässigen

Festsetzung der Parteientschädigung ist einerseits dem Umstand Rechnung zu

tragen, dass es sich um zwei Beschwerden handelt. Andererseits liefen die Verfahren

in der Folge weitgehend parallel. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine

Parteientschädigung für beide Verfahren von insgesamt Fr. 8'000.- als

angemessen.

8.

Da der Wert des zu vergebenden

Lieferauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert

erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 22. November

2017.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Die

Beschwerdeverfahren VB.2018.00455 und VB.2018.00503 werden vereinigt.

2.

Die

Sistierung des Beschwerdeverfahrens VB.2018.00455 wird aufgehoben.

3.

Das

Verfahren VB.2018.00455 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

4.

Die

Beschwerde VB.2018.00503 wird gutgeheissen, soweit

darauf eingetreten wird. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 13. August

2018.

wird betreffend den provisorischen Abbruch und die angeordnete

Wiederholung des Verfahrens aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen

an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

5.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellkosten,

Fr. 10'280.-- Total der Kosten.

6.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

7.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 8'000.- zu

bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

8.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

9.

Mitteilung an …