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Entscheid

VB.2018.00483

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00483

25. April 2019Deutsch34 min

(URT.2019.20774)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

den Sachverhalt unter Berücksichtigung seiner Vorbringen in seiner Eingabe vom

20. Mai 2015 vollständig und richtig hätte abklären müssen, gestützt

darauf entscheiden und ihren Entscheid entsprechend begründen sollen, was sie

nicht getan habe.

5.2 Der

Beschwerdeführer brachte in seinem Schreiben vom 20. Mai 2015 konkrete und

in sich konsistente Rügen vor. Die SEB nimmt in ihrer Verfügung vom 7. Juli

2015 unter Ziffer 4 die Rügen des Beschwerdeführers auf und führt

nachfolgend (Ziffer 5) dann allerdings lediglich allgemeine Aussagen zu

unterschiedlichen Sichtweisen und involvierten Fachpersonen an. Es fehlt

jegliche Auseinandersetzung mit den konkreten Rügen des Beschwerdeführers. Der

Begründung der SEB kann daher nicht entnommen werden, weshalb die Rügen des

Beschwerdeführers unerheblich oder unrichtig sein sollen. Somit hat die SEB

ihre Begründungspflicht schwerwiegend verletzt. Es muss davon ausgegangen

werden, dass sie unzulässigerweise darauf verzichtet hat, sich mit den

Umständen des konkreten Einzelfalls zu befassen, und folglich ihrer

Prüfungspflicht nicht nachgekommen ist. In der Folge wurde diese Verletzung des

rechtlichen Gehörs sodann auch nicht vom Beschwerdegegner geheilt, welcher sich

ebenfalls nicht mit den Umständen des Einzelfalls befasste. Eine ausführliche

Auseinandersetzung mit den Rügen des Beschwerdeführers fand erst vor dem Bezirksrat

statt. Damit wurde die vorgenannte Gehörsverletzung geheilt. Demgemäss ist eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die SEB und den Beschwerdegegner

festzustellen.

5.3 Sodann

rügt der Beschwerdeführer, der Beschwerdegegner habe eine entsprechende

Gehörsverletzung (vgl. E. 5.2) nicht geprüft und auch der Bezirksrat

nicht, er hätte sodann auch nicht mehr die Möglichkeit gehabt, die Gehörsverletzung

zu heilen. Betreffend das Vorbringen, weder der Beschwerdegegner noch die

Vorinstanz hätten sich mit seiner Rüge auseinandergesetzt, wonach die SEB

(resp. der Beschwerdegegner, indem er diese Rüge nicht prüfte) sein rechtliches

Gehör verletzt habe, ist festzuhalten: Durch die vorgenannte Prüfung der Rügen

des Beschwerdeführers durch die Vorinstanz ist die Verletzung des rechtlichen

Gehörs geheilt. Eine Rückweisung würde lediglich einen formalistischen Leerlauf

darstellen und zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde. Es ist

daher auf eine solche zu verzichten.

6.

6.1 Der

Beschwerdeführer rügt weiter, sein rechtliches Gehör sei verletzt, da die

Vorinstanz auf seine Rüge nicht eingegangen sei, wonach die SEB ihm die

Akteneinsicht verweigert habe, indem sie ihm keine Gelegenheit gegeben habe,

sich vor der Gesamtbeurteilung zur zweiten Zwischenqualifikation zu äussern.

6.2 Bei der

Zwischenqualifikation sowie der Gesamtbeurteilung handelt es sich nicht um

autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die

in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet

sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. Martin Bertschi/Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 18), und somit nicht um

Verfügungen, sondern Realakte, also um ein behördliches Handeln, das im Gegensatz

zum rechtlichen Verwaltungshandeln, welches die Erzielung von Rechtswirkungen

bezweckt, auf eine faktische Veränderung in der Aussenwelt gerichtet ist

(Marianne Tschopp-Christen, Rechtsschutz gegenüber Realakten des Bundes

(Artikel 25a VwVG), Zürich 2009, S. 22, 140). Für eine betroffene Person

besteht im Vorfeld eines Realaktes kein Anspruch auf rechtliches Gehör. Der

Gesetzgeber hat sich bewusst für einen nachlaufenden Rechtsschutz gegenüber

Realakten entschieden, der keine Beteiligungsrechte während des Verfahrens auf

Erlass der beanstandeten behördlichen Handlung beinhaltet. Die rechtsstaatlich

notwendigen minimalen Verfahrensrechte im Sinn von Art. 29 BV und auf

Begründung von Entscheiden müssen vielmehr erst während des allenfalls

nachfolgenden Verfahrens gewährleistet werden (vgl. Tschopp-Christen, S. 169).

Demgemäss hat die SEB das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers nicht

verletzt, da er zu diesem Zeitpunkt noch keinen Anspruch auf rechtliches Gehör

hatte. Eine Rückweisung an die Vorinstanz, aufgrund des Umstandes, dass diese die

Gehörsrüge nicht prüfte und damit selbst eine Gehörsverletzung beging (vgl. E. 2.1),

würde lediglich einen formalistischen Leerlauf bedeuten, weshalb darauf zu

verzichten ist.

7.

7.1 Der

Beschwerdeführer rügt sodann, dass sich die Vorinstanz bei ihrer Prüfungsbefugnis

eingeschränkt hat.

7.2 Die

Vorinstanz gab an, sich aufgrund der besonderen Natur der Streitsache eine

gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen und – vergleichbar der

verwaltungsgerichtlichen Bewertung von Prüfungsleistungen – die Prüfungsdichte

herabzusetzen.

7.3 Schränkt

eine Behörde ihre Prüfungsbefugnis in unzulässiger Weise ein, so ist darin eine

Verweigerung des rechtlichen Gehörs zu erblicken. Die Rechtsprechung anerkennt

jedoch, dass die Rekursbehörden gegebenenfalls ihre Prüfungsbefugnis

einschränken dürfen (Donatsch, § 20 N. 54 f.). Nach der Praxis

des Verwaltungsgerichts ist anerkannt, dass sich die Rekursbehörden bei der

Ermessenkontrolle regelmässig eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, soweit

persönliche oder örtliche Verhältnisse zu berücksichtigen sind oder wenn es um

technische oder verwaltungsorganisatorische Fragen geht. Auch ohne

spezialgesetzliche Grundlage können sich die Rekursbehörden nach ständiger

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bei der Überprüfung der Bewertung von

Prüfungsleistungen eine gewisse Zurückhaltung auferlegen (Donatsch, § 20

N. 80; 88). Im Gegensatz zu Examensleistungen ist die Kognition der

Rekursbehörden bei Mitarbeiterbeurteilungen nicht im vorgenannten Sinn

beschränkt. Diese haben vielmehr auch die Angemessenheit zu überprüfen.

Allerdings darf auch eine Rechtsmittelbehörde, welcher eine volle Kognition

zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz

respektieren. Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, kann aber

der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen (VGr,

24. Januar 2007, PB.2006.00025, E. 2.3).

7.4 Die Stadt

Zürich bietet im Rahmen der Arbeitsintegration für Erwachsene die sogenannte

vierwöchige "Basisbeschäftigung" an. Diese durchlaufen alle

Erwachsenen, die in der Stadt Zürich Sozialhilfe beantragen oder beziehen und

arbeitsfähig sind. Dabei arbeiten die Klientinnen und Klienten während vier

Wochen in einem bestimmten Tätigkeitsfeld, zum Beispiel in der Küche oder in

der Holzwerkstatt. Am Arbeitsplatz und in Standortgesprächen werden ihre

Fähigkeiten und Potenziale erhoben und die nächsten Schritte auf dem Weg zurück

in den Arbeitsmarkt festgelegt. Mögliche Anschlusslösungen sind danach die

Hinführung zur Arbeitsintegration, die Anstellung im Teillohn, eine

gemeinnützige Arbeit, die Qualifizierung und die Stellenvermittlung. Ziele der

Basisbeschäftigung sind die Abklärung mit Empfehlung innerhalb von vier Wochen,

die Benennung von passenden Anschlusslösungen und die Schaffung einer

Tagesstruktur in Form von Arbeit. Daran anschliessend findet der

Arbeitsintegrationsprozess statt mit – je nach Ergebnis der Basisbeschäftigung

– Qualifikationsprogrammen, Bewerbungscoaching oder Personalvermittlung für

Teilnehmende, deren Chancen für einen raschen Wiedereinstieg in den

Arbeitsmarkt intakt sind. Teillohn-Jobs und gemeinnützige Arbeit richten sich

dagegen an Teilnehmende mit kurzfristig geringen Chancen für eine rasche

Integration in den Arbeitsmarkt. Abgeschlossen wird die Basisbeschäftigung mit

einer qualifizierten Empfehlung zuhanden der fallführenden Sozialarbeitenden

(VGr, 1. November 2016, VB.2016.00434, E. 2.4).

7.5 Bei der

Gesamtbeurteilung im Rahmen der Basisbeschäftigung handelt es sich weder um

Prüfungsergebnisse noch eine Mitarbeiterbeurteilung. Jedoch weist sie Elemente

von beiden auf. Zwar werden in der Basisbeschäftigung die Befähigungen und

Eignungen der Teilnehmenden und eine eignungsgerechte Zuweisung der Teilnehmer

in nachfolgende Programme abgeklärt und bestehen insofern gewisse Elemente

einer Prüfung (vgl. E. 12.2), die Gesamtbeurteilung ist aber vor allem von

ihrem Aufbau her wie eine Mitarbeiterbeurteilung resp. ein Arbeitszeugnis

aufgebaut und gibt Auskunft über die Dauer der Basisbeschäftigung sowie über

die Leistung und das Verhalten der Teilnehmenden (vgl. § 46 Abs. 2

des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG]). Somit rechtfertigt sich

in Bezug auf die Gesamtbeurteilung keine Beschränkung der Kontrolldichte wie

bei Prüfungen (vgl. VGr, 21. November 2017, VB.2017.00446, E. 2), wie

das die Vorinstanz gemacht hat. Sie durfte sich aber aufgrund der Natur der

Gesamtbeurteilung, soweit diese auf dem persönlichen Eindruck ihrer

Mitarbeitenden beruhte, eine gewisse Zurückhaltung auferlegen. Ihre Ausführungen,

wonach sie von einer Kognitionsbeschränkung wie bei einer Prüfungsbeschwerde

ausgegangen sei, erweckt zwar den Eindruck, dass sie durch eine übermässige

Einschränkung ihrer Prüfungsbefugnis das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers

verletzt hätte. Angesichts ihrer doch eingehenden Auseinandersetzung mit den

Rügen des Beschwerdeführers, welche jedenfalls klar über die blosse Prüfung der

fehlenden Nachvollziehbarkeit, offensichtlicher Mängel und sachfremder

Kriterien hinausgeht, wiegt eine allfällige Gehörsverletzung jedoch nicht

schwer und kann im Verfahren vor Verwaltungsgericht geheilt werden. Die Heilung

setzt voraus, dass das Verwaltungsgericht selber mit voller Kognition

entscheidet, was sich vorliegend in Anlehnung an die Praxis bei reformatorischen

Entscheiden des Verwaltungsgerichts (dazu Donatsch, § 50 N. 70 ff.)

rechtfertigt.

8.

8.1 Der

Beschwerdeführer rügt, er hätte weder mit der Anwendung des Gesetzes über die

Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 (IDG) noch mit der

Anwendung von Glaubwürdigkeitsregeln rechnen müssen.

8.2 Nach der

Praxis des Bundesgerichts umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör

grundsätzlich nicht den Anspruch darauf, zur rechtlichen Würdigung oder zur

juristischen Begründung des Entscheides angehört zu werden. An die

Rechtsauffassung bzw. Rechtsbehauptungen der Verfahrensbeteiligten bzw. einer

allfälligen Vorinstanz ist die Entscheidinstanz denn auch nicht gebunden

(Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 16). Gilt der Grundsatz der

Rechtsanwendung von Amtes wegen, kann die Rechtsmittelbehörde – im Rahmen des

Streitgegenstands – eine Motivsubstitution vornehmen, d. h. sie kann die angefochtene Verfügung aus

anderen als den von der Vorinstanz angeführten rechtlichen Gründen bestätigen.

Die Rechtsmittelbehörde darf allerdings den Streitgegenstand nicht verlassen,

indem sie ihren Entscheid sowohl auf einen wesentlich verschiedenen Sachverhalt

als auch gleichzeitig auf einen anderen Rechtsgrund stützt, der weder von der

Vorinstanz erwogen noch von der rekurrierenden Person geltend gemacht wurde (Martin

Bertschi, Kommentar VRG; Vorbem. zu §§ 19–28a N. 29). Ausserdem ist

das rechtliche Gehör zumindest der dadurch beschwerten Partei dann zu gewähren,

wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund

zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen

wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren

Massgeblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (vgl. BGr, 5. März

2018,2C_497/2017, E. 3.4, mit weiteren Hinweisen; Donatsch, § 20a N. 21,

§ 52 N. 37; Alain Griffel, Kommentar VRG, § 26b N. 29).

8.3 Entgegen

der Rüge des Beschwerdeführers haben bereits die SEB sowie auch der Beschwerdegegner

ihre Entscheide gestützt auf das IDG begründet. Mindestens mit Bezug auf die

verlangte Akteneinsicht stützte sich der Beschwerdeführer selber auf das IDG ab.

Demgemäss musste der Beschwerdeführer auch vor der Vorinstanz mit der Anwendung

des IDG rechnen, auch wenn er die Ansicht vertritt, das IDG komme nicht zum

Zug. Das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers wurde daher durch die

Begründung mit dem IDG nicht verletzt.

8.4 Die

Vorinstanz beurteilte sodann die Wertung, dass der Beschwerdeführer teilweise

Motivationsschwierigkeiten hatte, als glaubhaft, jedoch seine Aussage, es habe

keine weiteren Arbeiten gegeben, welche eine Zusammenarbeit mit anderen

Personen erfordert habe, als unglaubhaft. Die Vorinstanz hat dabei den

jeweiligen Parteiaussagen einen Beweiswert beigemessen. Sie hat dabei ihren

Entscheid nicht mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund begründet, der im

bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde und mit dessen Anwendung nicht

gerechnet werden musste, sondern lediglich eine Beweiswürdigung vorgenommen.

Dies stellt ebenfalls keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.

9.

9.1 Der

Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe ihm keine Möglichkeit gegeben, sich

zu ihrem unerwarteten Beweisergebnis zu äussern.

9.2 Der

Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV beinhaltet

des Weiteren das Recht des Betroffenen, an der Erhebung wesentlicher Beweise

entweder mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern zu können,

wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 142 I 86 E. 2.2;

BGr, 16. Februar 2017,4A_453/2016, E. 2.1).

9.3 Die Vorinstanz

nahm, soweit aus den Akten ersichtlich (mit Ausnahme der Abklärung der

Rechtzeitigkeit des Rekurses), selbständig keine Beweise ab, sondern verlangte lediglich

die Akten der Vorinstanz ein und leitete sämtliche bei ihr eingegangenen

Eingaben an die jeweilige Gegenseite weiter. Demgemäss konnte sich der

Beschwerdeführer auch zu den eingereichten Eingaben äussern. Er erhielt am 14. März

2016 sodann Akteneinsicht und konnte sich in seiner Stellungnahme vom 21. März

2016 zu sämtlichen beweisrelevanten Akten äussern. Somit wurde sein rechtliches

Gehör nicht verletzt.

10.

10.1 Der

Beschwerdeführer rügt weiter, da ihm die Vorinstanz vier Entscheide

gleichzeitig zugestellt habe, habe sie seinen Anspruch auf ein faires Verfahren

verletzt, da er gleichzeitig nicht vier Entscheide sachgerecht hätte prüfen und

anfechten können.

10.2 Art. 29

Abs. 1 BV garantiert jeder Person in Verfahren vor Gerichts- und

Verwaltungsinstanzen einen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Der

Anspruch auf ein gerechtes Verfahren bildet für sämtliche Verfahrensarten ein

offenes Grundprinzip zur Sicherung rechtsstaatlicher Verfahren. Art. 29

Abs. 1 BV ist Grundtatbestand der im Einzelnen ausgebildeten

verfassungsmässigen Verfahrensrechte und grundlegender Ausdruck des

prozessualen Fairnessgrundsatzes. Er ist damit auch Auffangtatbestand für

Konstellationen, die nicht spezifisch einem Teilgehalt zugeordnet werden können

(Steinmann, Art. 29 N. 39).

10.3 Die

Beschlüsse (01; 02; 03 und 05) vom 5. Juli 2018 wurden dem

Beschwerdeführer am 16. Juli 2018 und damit während der laufenden Gerichtsferien

(§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 145 Abs. 1 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008) zugestellt. Im Fall einer Zustellung

während der Gerichtsferien gilt der erste Tag nach dem Ende des Fristenstillstands

– also der erste Tag nach dem letzten Gerichtsferientag, vorliegend der 16. August

2018 – als erster zählender Tag für die Rechtsmittelfrist (Plüss, § 11 N. 24).

Die Rechtsmittelfrist endete somit für den Beschwerdeführer erst am Freitag,

14. September 2018. Damit verblieb dem Beschwerdeführer genügend Zeit,

sämtliche der vier Entscheide sachgerecht zu prüfen und anzufechten. Eine

Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV ist nicht gegeben.

11.

Der Beschwerdeführer weist sodann darauf hin, dass entgegen

den Ausführungen der Vorinstanz nicht eine Berichtigung der

Integrationsempfehlung, sondern der Gesamtbeurteilung vom 20. März 2015

verlangt worden sei. Da die Integrationsempfehlung die Gesamtbeurteilung vom

20. März 2015 wortgetreu übernommen hat, vermag das fehlerhafte Abstellen

der Vorinstanz auf die Integrationsempfehlung keinen Einfluss auf das Ergebnis

des Entscheids zu begründen.

12.

12.1 In

materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, es sei das städtische

Personalrecht der Stadt Zürich direkt oder zumindest analog anwendbar. Sollte

dies nicht der Fall sein, wäre zumindest eine Beweislastumkehr angebracht.

12.2 Ein

Arbeitsverhältnis zeichnet sich dadurch aus, dass sich ein Arbeitnehmer auf

bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des

Arbeitgebers gegen Entrichtung eines Lohnes verpflichtet (Art. 2 Abs. 1

in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 der Verordnung über das

Arbeitsverhältnis des städtischen Personals [Personalverordnung] vom 6. Februar

2002 der Stadt Zürich; vgl. auch Art. 319 Abs. 1 OR). Der

Beschwerdeführer erhielt für seine Tätigkeit bei der SEB keinen Lohn, und er

verrichtete in der Hauptsache auch keine Arbeit im Dienste der Stadt Zürich.

Vielmehr löste er u. a.

Übungen, um seine Fähigkeiten und Potenziale für eine weitere Integration

abzuklären (vgl. E. 7.4). Dass der Beschwerdeführer dabei kleine Arbeiten

erledigte, welche auch der Stadt zugutekamen (z. B. Versand von Broschüren), vermag am Charakter

der Basisbeschäftigung als Abklärungsverhältnis nichts zu ändern; diese

Tätigkeiten nahmen auch nur einen bescheidenen und untergeordneten Umfang ein.

Die Teilnahme an der Basisbeschäftigung stellt daher eine abklärende Arbeitsintegrationsmassnahme

und kein Arbeitsverhältnis dar, demgemäss ist auch das Personalrecht der Stadt

Zürich nicht anwendbar. Es bleibt zu prüfen, ob das Personalrecht analog

anwendbar ist.

12.3 Die

Ansprüche des Beschwerdeführers in Bezug auf die Gesamtbeurteilung der

Basisbeschäftigung richten sich primär nach den sozialhilferechtlichen

Bestimmungen. Diese sehen zwar die Möglichkeit vor, dass die wirtschaftliche

Hilfe u. a. mit Weisungen

verbunden werden kann, die geeignet sind, die Lage des Hilfeempfängers und

seiner Angehörigen zu verbessern (§ 21 SHG, § 23 SHV). Dazu gehört

namentlich auch die Möglichkeit, den Hilfesuchenden zur Teilnahme an Programmen

der Arbeitsintegration zu verpflichten (§ 23 lit. d SHV). Eine nähere

Regelung über das Rechtsverhältnis zwischen der Fürsorgebehörde und dem

Sozialhilfeempfänger in Bezug auf die Arbeitsintegrationsprogramme enthalten

diese Bestimmungen nicht, namentlich nicht bezüglich des Inhalts der

Gesamtbeurteilung der Basisbeschäftigung. Bei der Basisbeschäftigung stehen die

Abklärung der Arbeitsintegration des Beschwerdeführers (vgl. E. 7.4) sowie

der Erhalt einer Tagesstruktur im Vordergrund, wohingegen beim

Arbeitsverhältnis ein Tätigwerden für den Arbeitgeber Hauptcharakteristikum

ist. Während bei der Basisbeschäftigung somit der Teilnehmer und die Abklärung

seiner Fähigkeiten im Fokus steht und das Produkt seiner Tätigkeit

nebensächlich ist, ist beim Arbeitsverhältnis in erster Linie das

Arbeitsergebnis von Bedeutung. Mit Blick auf den dargelegten Zweck der

Arbeitsintegration und der Gesamtbeurteilung erscheint das Sozialhilfegesetz

nicht als planwidrig unvollständig, weshalb keine Gesetzeslücke besteht und die

personalrechtlichen Regelungen über das Arbeitszeugnis auch nicht analog auf

die Gesamtbeurteilung der Basisbeschäftigung anzuwenden sind. Da es vorliegend

um die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Berichtigung von in der

Gesamtbeurteilung enthaltenen Personendaten geht, finden darauf die

Bestimmungen des IDG Anwendung; diese sehen keine Beweislastumkehr vor.

13.

Nach § 21 lit. a IDG kann eine

betroffene Person vom öffentlichen Organ verlangen, dass es unrichtige

Personendaten berichtigt. Personendaten sind unrichtig, wenn sie nicht mit der

Realität übereinstimmen und/oder, je nach Sachverhalt, veraltet und/oder

unvollständig sind. Vollständig unrichtig sind Personendaten, wenn sie als

einzelne Daten falsch sind. Zu korrigieren sind Personendaten zudem auch, wenn

sie als einzelne Daten zwar richtig sind, die gesamte Wirklichkeit aber

unvollständig oder verzerrt wiedergeben. Personendaten lassen sich berichtigen,

indem sie mit der Realität in Einklang gebracht werden. Lässt sich weder die

Richtigkeit noch die Unrichtigkeit der Daten beweisen, ist vom verantwortlichen

Organ bei den betreffenden Daten ein entsprechender Vermerk anzubringen

(Barbara Widmer in: Bruno Baeriswyl/Beat Rudin [Hrsg.], Praxiskommentar zum

Informations- und Datenschutzgesetz des Kantons Zürich [IDG], § 21 N. 9 f.).

Spricht jedoch mehr für die Richtigkeit der von einer betroffenen Person

verlangten Änderung, sind die Personendaten zu berichtigen und mit einem

derartigen Vermerk zu versehen (BGr, 21. Oktober 2013,1C_11/2013, E. 4.2).

Die Richtigkeit von Daten kann sich nur auf Tatsachen beziehen, die auch

objektiv festgestellt werden können, denn subjektive Werturteile lassen sich

nur schwerlich als richtig oder unrichtig einordnen. Das Werturteil lässt im

Gegensatz zu einer Tatsache gerade eine andere Meinung zu, und dessen

Relativität kann in der Praxis erkannt werden. Schwierigkeiten einer Abgrenzung

ergeben sich dann, wenn ein Werturteil eine Tatsachenbehauptung enthält oder

voraussetzt. Diesfalls kann ein Werturteil, welches auf objektiven Kriterien

beruht, einen Anspruch auf Berichtigung nicht ausschliessen (Urs

Maurer-Lambrou/Matthias Raphael Schönbächler, Basler Kommentar

Datenschutzgesetz Öffentlichkeitsgesetz, 3. A., Basel 2014, Art. 5

N. 9).

14.

14.1 Vorliegend

ist zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer beanstandeten Passagen der

Gesamtbeurteilung unrichtige Personendaten enthalten.

14.2 Der

Beschwerdeführer beantragt, den Passus, er sei "jeweils" rechtzeitig

gewesen, in er sei "immer" rechtzeitig gewesen zu ändern. Das Wort

"jeweils" bedeutet gleich viel wie "jedes Mal" sowie

"immer" (vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/jeweils,

zuletzt besucht am 11. Dezember 2018) und ist somit ein Synonym von

"immer". Auch entsteht dadurch, dass ein von den Beurteilungsrastern

abweichender Begriff im Fliesstext der angefochtenen Gesamtbeurteilung

verwendet wird, kein falscher Eindruck, geht doch auch aus dem Begriff

"jeweils" klar und unmissverständlich hervor, dass der

Beschwerdeführer "immer" rechtzeitig gewesen ist. Demgemäss liegt mit

dem Wort "jeweils" keine unrichtige Information vor. Diese Formulierung

ist daher nicht zu berichtigen.

14.3 Der

Beschwerdeführer rügt, die Abklärung in der Basisbeschäftigung habe lediglich

drei und nicht vier Wochen gedauert, weshalb diese Zeitangabe zu korrigieren

sei. Die Basisbeschäftigung dauert grundsätzlich vier Wochen (vgl. E. 6.4).

Der Beschwerdeführer war lediglich aufgrund seines Militärdienstes nicht verpflichtet,

während der letzten Abklärungswoche anwesend zu sein. Ohne Marschbefehl hätte

der Beschwerdeführer auch während der vierten Woche bei der Dienststelle SEB

tätig sein müssen. So kam der Beschwerdeführer auch am Nachmittag des 25. März

2015 in der vierten Woche zur Arbeit, da sein Militäreinsatz frühzeitig beendet

war. Die Basisbeschäftigung begann am 2. März 2015 und endete offiziell am

27. März 2015, was vier Arbeitswochen entspricht. Allerdings wird die

Wirklichkeit dadurch verzerrt wiedergegeben, dass die eigentliche faktische

Abklärung lediglich während dreier und nicht vier Wochen stattfand. Demgemäss

ist die Aussage, die Abklärung habe vier Wochen gedauert, relativ unrichtig und

daher zu berichtigen.

14.4 Der

Beschwerdeführer beantragt weiter, den Passus wonach er Motivationsschwierigkeiten

gehabt habe, zu ändern in den Passus: "Er erledigte die ihm zugeteilten

Arbeiten stets sehr motiviert und sehr ausdauernd." Die Motivation des

Beschwerdeführers lässt sich nur schwer objektiv feststellen, und verschiedene

Meinungen dazu sind möglich. So hält die Gesamtbeurteilung vom 20. März

2015 auch fest, dass es so schiene, als hätte der Beschwerdeführer

zeitweise Schwierigkeiten, sich zu motivieren. Ob der Beschwerdeführer

motiviert war, stellt deshalb ein Werturteil dar. Dass der Beschwerdeführer

schnell und fehlerfrei gearbeitet hat, vermag nicht zu belegen, dass er diese

Arbeit auch mit Interesse oder begeistert erledigt hätte, zudem attestiert die

Gesamtbeurteilung auch nur teilweise Motivationsschwierigkeiten, sodass auch

die Möglichkeit besteht, dass der Beschwerdeführer während der motivierten

Phasen besonders gut und schnell arbeitete. Die beanstandete Textstelle ist

nicht abzuändern.

14.5 Der

Beschwerdeführer beantragt sodann die Änderung des Passus: "Herr A

schaffte es mühelos, in den für ihn bekannten Tätigkeitsfeldern zu

arbeiten" in "Es fiel ihm leicht, in den für ihn neuen

Tätigkeitsfeldern zu arbeiten". In seinem für die SEB ausgefüllten

Lebenslauf gab der Beschwerdeführer an, im Word-Programm gute

Anwenderkenntnisse und im Excel- sowie Powerpointprogramm Grundkenntnisse zu

haben. Somit enthielten die Übungen der Basisbeschäftigung grundsätzlich

Tätigkeitsfelder, welche dem Beschwerdeführer bereits bekannt waren. Dass die

Gesamtbeurteilung erwähnt, dass ihm die Tätigkeitsfelder mehrheitlich bereits

bekannt waren, ist nicht zu beanstanden. So rügt der Beschwerdeführer auch

nicht, dass die Aussage in Bezug auf die bekannten Tätigkeitsfelder unrichtig

sei. Ebenso wenig muss aus der Aussage gelesen werden, dass der

Beschwerdeführer in neuen Tätigkeiten Mühe gehabt hätte. Demgemäss ist auch

dieser Punkt nicht zu berichtigen.

14.6 Der

Beschwerdeführer beantragt weiter den Passus "Auch war er sehr

interessiert daran Spezialaufgaben zu übernehmen" in "Herr A war

immer bereit, neue Aufgaben kennenzulernen und zu übernehmen" abzuändern.

Der Beschwerdeführer fürchtet, man könne diesen Passus in der Weise

fehlinterpretieren, als dass er zwar interessiert, aber in Wahrheit nicht

bereit dazu gewesen sei, Spezialaufgaben zu übernehmen. Diese Befürchtung ist

nicht zu teilen, lässt doch auch der Zusatz "sehr" nicht auf eine

negative Wertung dieses Passus schliessen. Die Textstelle verzerrt die Wirklichkeit

dadurch nicht, und das Faktum ist daher nicht als unrichtig zu qualifizieren.

14.7 Vom

Beschwerdeführer wird sodann beantragt, die Textstelle "freundlich und

kollegial" durch "kollegial und hilfsbereit" zu ersetzen. Der

Beschwerdeführer befürchtet, dass aufgrund des Umstandes, dass

"hilfsbereit" zwar in der Beurteilungstabelle der SEB vorkommt, in

seiner Gesamtbeurteilung jedoch nicht verwendet wurde, den Eindruck entstehen

lasse, er sei nicht hilfsbereit gewesen. Diese Befürchtung ist ebenfalls nicht

zu teilen, da "kollegial" ein Synonym von "hilfsbereit" ist

(vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/kollegial;

zuletzt besucht am 11. Dezember 2018) und damit nicht der Eindruck

entstehen kann, der Beschwerdeführer sei nicht hilfsbereit gewesen. Die

genannte Textstelle verzerrt daher die Wirklichkeit ebenfalls nicht, und dieser

Punkt ist daher auch nicht zu berichtigen.

14.8 Weiter

verlangt der Beschwerdeführer, die Textstelle "Anweisungen und

Rückmeldungen der Anleitungsperson nahm er entgegen" durch

"Anweisungen und Rückmeldungen nahm er sehr interessiert und aufmerksam

entgegen" abzuändern. Wie vom Beschwerdeführer selber vorgebracht, ist im

Beurteilungsbogen der SEB die Entgegennahme von Anweisungen und Rückmeldungen

sowohl bei den guten als auch bei den schlechten Bewertungen mit einem Zusatz

wie beispielsweise "eher uninteressiert " oder "sehr

aufmerksam" versehen. Indem in der Gesamtbeurteilung kein Zusatz verwendet

wurde, kann daher gerade nicht darauf geschlossen werden, dass ein Dritter davon

ausgehen müsste, die Anweisungen und Rückmeldungen seien uninteressiert

entgegengenommen worden. Vielmehr erscheint die Aussage neutral. Dass der

Beschwerdeführer die Anweisungen und Rückmeldungen sehr interessiert und

aufmerksam entgegennahm, ist sodann nicht substanziiert dargelegt. Vielmehr ist

auch bereits in der zweiten Zwischenverfügung auf einen Zusatz verzichtet

worden. Somit ist auch die vorgenannte Textstelle nicht zu berichtigen.

14.9 Der

Beschwerdeführer macht sodann geltend, der Passus "Tätigkeiten, welche die

Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitenden erforderten, versuchte er zu

vermeiden." sei zu streichen oder durch den Passus "Tätigkeiten,

welche die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitenden erforderten, erledigte er

problemlos." zu ersetzen. Er begründet dies damit, dass es ausser dem

Teameinsatz in der Küche, zu welchem er sich freiwillig gemeldet habe, nur noch

Einzelarbeiten gab. Die Vorinstanz sei fälschlicherweise davon ausgegangen,

dass der beanstandete Punkt auch den Austausch zwischen Mitarbeiter und Fachanleitung

betreffe.

Bei den von der Vorinstanz aufgeführten Arbeiten (Gestalten

von Menükarten für das hausinterne Restaurant, Erstellen von Etiketten für den

Hauskiosk, Einrichten einer zweckmässigen Ablage, Entgegennahme von

Versandmaterial) ist ein Austausch und eine Zusammenarbeit mit den Mitarbeitern

in anderen Abteilungen z.B. der Küche oder des Kiosks durchaus denkbar, und

dies nicht nur bei der Aufgabenerteilung. Dass der SEB dabei ein

Vermeidungsverhalten des Beschwerdeführers zur Zusammenarbeit mit anderen

Mitarbeitern aufgefallen ist, erscheint daher möglich. Vom Beschwerdeführer

wird sodann vorgebracht, er habe sich freiwillig für den Küchen-/Buffetdienst

gemeldet, was vom Beschwerdegegner nicht bestritten wird. Dies stellt zumindest

ein Indiz gegen eine Vermeidungstaktik dar. Die SEB hat dem genannten Punkt

sodann allerdings besondere Aufmerksamkeit geschenkt, indem sie in der

Zwischenbeurteilung der zweiten Woche anstelle der vorgegebenen Textpassage der

zweiten Zeile im Bereich der Kooperationsbereitschaft den umstrittenen Satz aus

der ersten und damit schlechtesten Bewertungszeile genommen hat, während die

darauffolgenden Sätze aus der dritten Zeile und damit einer besseren Bewertung

stammen. Demgemäss vermögen die Ausführungen des Beschwerdeführers

grundsätzlich nicht glaubhafter als diejenigen des Beschwerdegegners zu

erscheinen.

Bei der vorliegenden Frage, ob der Beschwerdeführer versucht

hatte, die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitenden zu vermeiden, handelt es

sich zwar grundsätzlich um ein Werturteil, dieses stützt sich jedoch zum Teil

auf feststellbare Tatsachen, wie beispielsweise, ob überhaupt Arbeiten

vorlagen, welche eine Zusammenarbeit ermöglicht hätten, und ob sich der

Beschwerdeführer beispielsweise öfters freiwillig für solche Tätigkeiten

gemeldet hat oder nicht, sowie, ob bei Arbeiten, bei denen eine Zusammenarbeit

gedacht war, der Beschwerdeführer auf eine solche Zusammenarbeit nicht einging

und die Arbeit alleine und selbständig erledigte. Aus den Akten lassen sich

weder Beweise für Tatsachen finden, die auf eine Vermeidungstaktik schliessen,

noch solche, die das Gegenteil belegen würden. Wie bereits dargelegt, erweist

sich die Darstellung des Beschwerdeführers nicht glaubhafter, als die Darstellung

der SEB, weshalb die Textpassage zu belassen ist. Es ist jedoch ein

Bestreitungsvermerk durch die Dienststelle SEB anzubringen (vgl. E. 13).

14.10 Der

Beschwerdeführer beantragt schliesslich, den Passus "Gesamthaft gesehen

war das Arbeitsergebnis von Herr A gut" zu ändern in "Die

Qualität der geleisteten Arbeit war sehr gut. Bezüglich der Quantität war die

Leistung sehr hoch. Gesamthaft gesehen war das Arbeitsergebnis von Herr A

sehr gut". Bezüglich der Qualität der geleisteten Arbeit macht die

Gesamtbeurteilung keine Aussagen, es bestehen somit keine Daten, die unrichtig

sein könnten und daher berichtigt werden müssten. Bezüglich der

Gesamtbeurteilung des Arbeitsergebnisses ist festzuhalten, dass es sich bei der

Beurteilung, ob dieses gut oder sehr gut war, um ein Werturteil handelt,

welches sich einer Berichtigung entzieht. Somit ist auch der letzten

beantragten Änderung der Gesamtbeurteilung nicht stattzugeben.

15.

15.1 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Dienststelle Soziale

Einrichtungen und Betriebe der Stadt Zürich anzuweisen, in der

Gesamtbeurteilung vom 20. März 2015 die Textstelle "Tätigkeiten,

welche die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitenden erforderten, versuchte er

zu vermeiden." mit einem Bestreitungsvermerk zu versehen. Zudem ist die

Gesamtbeurteilung insofern anzupassen, als die Dauer der Abklärung von vier auf

drei Wochen zu korrigieren ist. Aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs

des Beschwerdeführers durch den Beschwerdegegner sind die Kosten des

Rekursverfahrens diesem aufzuerlegen und wird das vorinstanzliche Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos. Im Übrigen ist die Beschwerde

abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss und aufgrund des

Umstandes, dass das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt wurde, sind

die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdeführer zu 4/5 und dem Beschwerdegegner

zu 1/5 aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG).

15.2 Aufgrund

seines mehrheitlichen Unterliegens steht dem Beschwerdeführer keine

Parteienschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dem Beschwerdegegner steht

ebenfalls keine Parteientschädigung zu, da das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln

zu seinen angestammten amtlichen Aufgaben gehört und die Behörde gegenüber

Privaten meist über einen Wissensvorsprung verfügen (Plüss, § 17 N. 51).

Vorliegend besteht kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Dienststelle Soziale

Einrichtungen und Betriebe der Stadt Zürich angewiesen, in der

Gesamtbeurteilung vom 20. März 2015 die Textstelle "Tätigkeiten,

welche die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitenden erforderten, versuchte er

zu vermeiden." mit einem Bestreitungsvermerk im Sinn der Erwägungen zu

versehen. Sodann wird die Dienstelle Soziale Einrichtungen und Betriebe der

Stadt Zürich angewiesen, die Gesamtbeurteilung insofern im Sinn der Erwägungen

anzupassen, als die Dauer der Abklärung lediglich drei Wochen gedauert hat.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Erwägungen

2.

In

Abänderung der Dispositiv-Ziffern II und III des Entscheids des Bezirksrats vom

5.

Juli 2018 werden die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner

auferlegt. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung für das Rekursverfahren wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 160.-- Zustellkosten,

Fr. 3'160.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden zu 1/5 dem Beschwerdegegner und zu 4/5 dem

Beschwerdeführer auferlegt; sein Anteil wird vorab aus der von ihm geleisteten

Kaution bezogen. Über die darüber hinausgehenden Kosten wird die Gerichtskasse

nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils abrechnen.

5.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern, einzureichen.

7.

Mitteilung an …