Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00484

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2018.00484

Urteil

der 2. Kammer

vom 24. Oktober 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA

(Widerruf),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die 1989 geborene peruanische Staatsangehörige A

heiratete am 15. Juli 2011 in ihrem Heimatland den in der Schweiz damals

aufenthaltsberechtigten und heute niedergelassenen portugiesischen

Staatsangehörigen C. Am 11. Juli 2012 reiste sie in die Schweiz ein und

nahm bei ihrem Ehemann Wohnsitz, worauf ihr am 19. Juli 2012 eine bis zum

10. September 2014 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei

ihrem Ehemann erteilt wurde.

Nachdem A vom 21. August 2013 bis Juni 2014 in ihr

Heimatland zurückgekehrt war, ersuchte sie am 15. Juli 2014 erneut um die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei ihrem Ehemann.

Hierauf wurde ihr am 8. September 2014 wiederum eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt, mit Gültigkeit bis zum 10. September

2019.

Diese Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA wurde am 17. März

2017 vom Migrationsamt widerrufen, nachdem die Ehegatten diesem gegenüber die

definitive Aufgabe ihrer Ehegemeinschaft bekanntgegeben hatten und ihnen mit

eheschutzrichterlichem Entscheid des Bezirksgerichts D vom 12. April 2016

das Getrenntleben bewilligt wurde. Zugleich setzte das Migrationsamt A eine

Ausreisefrist bis zum 14. Mai 2017 an.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 22. Juni 2018 ab, unter Ansetzung einer neuen

Ausreisefrist bis zum 15. September 2018.

III.

Mit Beschwerde vom 16. August 2018 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben

und es sei ihr die Aufenthaltsbewilligung zu belassen. Weiter ersuchte sie um

die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 17. August

2018.

auferlegte Kaution wurde fristgerecht geleistet.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung

oder Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember

2005.

(AuG) gilt dieses Gesetz für

Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen

vom 21. Juni 1999 (FZA) keine abweichenden

Bestimmungen enthält oder das AuG günstigere Bestimmungen vorsieht. Gestützt

auf Art. 7 lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1

und 2 lit. a Anhang I FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen

mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit

das Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses

abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und

darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht

werden, sofern nicht rechtsmissbräuchlich zur blossen Aufenthaltssicherung an

einer nur noch formell bestehenden Ehe festgehalten wird. Fehlt der Wille zur

Gemeinschaft und dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch) dazu, die

ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der Anspruch

dahin und kann die abgeleitete Bewilligung EU/EFTA des Drittstaatsangehörigen

mangels Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23

Abs. 1 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom

22.

Mai 2002 (VEP) in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 und Art. 62

Abs. 1 lit. d AuG widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden, da

das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden

Bestimmungen enthält (vgl. BGE 130 II 113 E. 8 f.;

BGE 139 II 393 E. 2.1; EuGH, 13. Februar 1985, Rs. 267/83,

Diatta, Slg. 1985, 567 ff., N. 18 ff.).

2.2

Der Ehemann

der Beschwerdeführerin liess in einer Stellungnahme vom 15. Juni 2016 dem

Migrationsamt gegenüber bekanntgeben, seit dem 1. November 2015 nicht mehr

mit der Beschwerdeführerin zusammenzuleben und seit dem 1. August 2014

seinen Ehewillen definitiv verloren zu haben. Eine definitive Trennung per 1. November

2015.

wurde durch die Beschwerdeführerin sowohl anlässlich ihrer

protokollarischen Befragung im Eheschutzverfahren vom 5. Februar 2016 als

auch gegenüber dem Migrationsamt in zwei Stellungnahmen vom 26. September

2016.

und 28. November 2016 bestätigt. Gemäss Beschwerdeschrift haben sich

die Eheleute am 11. November getrennt. Die Beschwerdeführerin hat sich

damit unbestrittenermassen spätestens im November 2015 definitiv von ihrem

portugiesischen Ehemann getrennt. Seither besteht ihre Ehe nur noch in

formeller Hinsicht fort, weshalb sie sich nach zitierter Praxis nicht mehr auf

einen Anwesenheitsanspruch gestützt auf Art. 7 lit. d

und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a

Anhang I FZA berufen kann. Gestützt auf Art. 23 Abs. 1 VEP in

Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 und Art. 62 Abs. 1 lit. d

AuG konnte ihre Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA damit widerrufen werden.

3.

3.1

Der nacheheliche Aufenthalt ist im FZA nicht geregelt. Die

ausländische Ehegattin eines hier niedergelassenen Ausländers hat Anspruch auf

Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn dieser mit ihr

zusammenwohnt (Art. 43 Abs. 1 AuG). Nach Auflösung der Ehegemeinschaft

besteht gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG ein entsprechender Bewilligungs­anspruch

weiter, wenn die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft min­destens drei Jahre

bestanden hat und kumulativ eine erfolgreiche Integration besteht, sofern keine

Erlöschensgründe nach Art. 51 AuG vorliegen.

3.2

Für die

Berechnung der Dreijahresfrist ist ausschliesslich die in der Schweiz in

ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGE 136 II 113 E. 3.3;

BGE 140 II 345 E. 4.1 = Pra 104 [2015] Nr. 75; BGr, 11. Oktober

2011,2C_430/2011, E. 4.1.1). Zwar besteht gemäss Art. 49 AuG in

Verbindung mit Art. 76 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) das Erfordernis des

Zusammenlebens ausnahmsweise nicht, wenn für die (vorübergehend) getrennten

Wohnorte wichtigen Gründe geltend gemacht werden und die Familien- bzw.

Ehegemeinschaft weiterbesteht. Entsprechend kann auch die (räumliche)

Trennungszeit ausnahmsweise angerechnet werden, wenn der Ehegatte, von dem die

ursprüngliche Bewilligung abhängt, sich aus wichtigem Grund vorübergehend ins

Ausland begeben hat (BGE 140 II 345 E. 4.4.1). Die ausländische Ehegattin

mit abgeleitetem Aufenthaltsrecht muss aber für einen anrechenbaren Aufenthalt

in ehelicher Gemeinschaft in jedem Fall in der Schweiz verbleiben, ist die

Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG doch in

Zusammenhang mit dem kumulativen Erfordernis einer erfolgreichen Integration zu

sehen und sind Auslandaufenthalte – auch solche aus wichtigen Gründen – nicht

geeignet, die Integration in der Schweiz zu verstärken (VGr, 18. April 2018,

VB.2018.00063, E. 3.4; vgl. auch BGE 136 II 113 E. 3.3.3).

Diese Dreijahresfrist gilt zudem gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit und der Entscheidung des

Gesetzgebers absolut, ohne dass hierin ein überspitzter Formalismus auszumachen

ist (BGr, 16. Februar 2011,2C_781/2010, E. 2.1.3).

3.3

Die

Beschwerdeführerin reiste nach ihrer Heirat erst am 11. Juli 2012 in die

Schweiz ein. Danach hielt sie sich vom 21. August 2013 bis Juni 2014

wieder in ihrem Heimatland auf und gab die eheliche Gemeinschaft am 1. November

2015.

definitiv auf. Damit hat die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft keine

drei Jahre gedauert und kann sich die Beschwerdeführerin unabhängig von ihrem

hiesigen Integrationserfolg nicht auf einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch

im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG berufen.

Die im Ausland verbrachte Zeit ist ihr unabhängig vom

Vorliegen wichtiger Gründe für eine vorübergehende Trennung im Sinn von Art. 49

AuG in Verbindung mit Art. 76 VZAE und dem Fortbestand der ehelichen

Gemeinschaft nicht an die Dreijahresfrist anzurechnen, haben in dieser Zeit

doch auch keine Integrationsleistungen in der Schweiz stattgefunden.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich ihre bereits

geknüpften Beziehungen und Bezüge zur Schweiz in dieser Zeit wieder

abgeschwächt haben (vgl. VGr, 31. Januar 2018, VB.2017.00748, E. 3.4).

Dies kommt überdies auch dadurch deutlich zum Ausdruck, dass selbst

freizügigkeitsrechtlich eine mehr als sechsmonatige Aufenthaltsunterbrechung

den Verlust der hiesigen Aufenthaltsbewilligung zur Folge hat (Art. 6 Abs. 5

Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 61 Abs. 2 AuG), weshalb die

Beschwerdeführerin nach ihrer Wiedereinreise in die Schweiz erneut um

Bewilligungserteilung ersuchen musste.

Entsprechend kann offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin

während ihres Heimataufenthalts weiterhin eine gelebte eheliche Beziehung

unterhielt oder im Sinn der vorinstanzlichen Erwägungen sowie der erwähnten

Stellungnahme ihres Ehemannes vom 15. Juni 2016 bereits in dieser Zeit

kein Eheleben mehr führte.

Die von der Beschwerdeführerin beantragte Anrechnung der im

Ausland verbrachten Zeit würde auf eine Besserstellung gegenüber Angehörigen

von Schweizern hinauslaufen und eine verpönte Inländerdiskriminierung zur Folge

haben. Da das nacheheliche Aufenthaltsrecht freizügigkeitsrechtlich nicht

geregelt ist, ist die Beschwerdeführerin gemäss dem Diskriminierungsverbot Art. 2

FZA nur gleich, keinesfalls aber besser zu behandeln, wie wenn sie mit einem

Schweizer oder einem hier niedergelassenen Drittstaatsangehörigen verheiratet

gewesen wäre.

4.

4.1

Auch wenn

die Ehegemeinschaft in der Schweiz keine drei Jahre gedauert hat, kann sich ein

Aufenthaltsanspruch ergeben, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren

Landesaufenthalt erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG,

der sogenannte nacheheliche Härtefall). Solch wichtige persönliche Gründe

liegen namentlich bei starker Gefährdung der sozialen Wiedereingliederung im

Herkunftsland und bei Opfern ehelicher Gewalt vor, ferner bei

zwangsverheirateten Personen (Art. 50 Abs. 2 AuG, vgl. auch Art. 31

VZAE).

Der nacheheliche Härtefall muss hierbei in Kontinuität bzw.

Kausalität zur gescheiterten Ehegemeinschaft und dem damit verbundenen

(abgeleiteten) Aufenthalt stehen (BGE 137 II 345 E. 3.2.3; VGr, 2. Oktober

2013, VB.2013.00349, E. 2.3.1). Fehlt es an einem der­artigen Konnex, kann

gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG allenfalls von den Zulassungs­voraussetzungen

abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen

öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Im Gegensatz zum nachehelichen

Härtefall liegt die Bewilligungserteilung beim allgemeinen Härtefall im Sinn

der "Kann-Bestimmung" von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG

jedoch im (pflichtgemäss auszuübenden) Ermessen der Bewilligungsbehörde.

4.2

Ein nachehelicher

Härtefall im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50

Abs. 2 AuG oder ein allgemeiner Härtefall in Sinn von Art. 30 Abs. 1

lit. b AuG ist bei der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich und ergibt

sich insbesondere nicht aus der Dauer der ehelichen Gemeinschaft oder der Dauer

des hiesigen Aufenthalts. So hat die relevante Ehegemeinschaft in der Schweiz

eben gerade nicht die erforderlichen drei Jahre gedauert, ab welchen einem

erfolgreich integrierten Ehegatten grundsätzlich eine Rückkehr in die Heimat

nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BGE 136 II 113 E. 3.3.3). Die

Beschwerdeführerin hat sich insgesamt lediglich 5 ½ Jahre in der Schweiz aufgehalten, unterbrochen

von einem rund 10-monatigen Heimataufenthalt zwischen dem 21. August 2013

und Juni 2014. Aufgrund dieses Heimataufenthalts verlor sie ihre damalige

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und musste erneut um Familiennachzug ersuchen.

Sodann trennte sich die Beschwerdeführerin spätestens rund 15 ½ Monate nach ihrer

Rückkehr in die Schweiz von ihrem Ehemann. Nach der Trennung und erst recht

nach dem erstinstanzlichen Widerruf ihrer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA musste

sie fortwährend mit einer Wegweisung in ihr Heimatland rechnen. Einem derart

prekären Aufenthalt kann praxisgemäss nur noch beschränkt integrierende Wirkung

zuerkannt werden (vgl. BGE 137 II 1 E. 4.3). Damit hält sich die

Beschwerdeführerin noch nicht derart lange in der Schweiz auf, als dass von

einer tiefgreifenden Verwurzelung auszugehen ist. Da sie ihre peruanische

Heimat erst vor wenigen Jahren verlassen und sich dort auch danach noch für

längere Zeit aufgehalten hat, ist sie noch nicht derart heimatentfremdet, als

dass ihr die dortige Wiedereingliederung nicht mehr zuzumuten wäre. Weil eine erfolgreiche

Integration nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG kumulative

Voraussetzung zu einer mindestens dreijährigen Ehegemeinschaft bildet, vermag

auch ihre bisherige Integration keinen Härtefall zu begründen. Mangels

Heimatentfremdung und über übliche Integrationserwartungen hinausgehender

Eingliederung in die hiesigen Verhältnisse ist auch ein allgemeiner Härtefall

in Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG zu verneinen.

5.

Da die Beschwerdeführerin seit ihrer Trennung von ihrem

Ehemann nicht mehr in einer intakten Ehegemeinschaft lebt und hier über keine

engen Verwandten mit einem gefestigten, hiesigen Aufenthaltsrecht verfügt, kann

sie keinen Aufenthaltsanspruch aus dem nach Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der

Schweizerischen Bundesverfassung (BV) geschützten Recht auf Familienleben

ableiten (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1; BGE 127 II 60 E. 1.d/aa). Eine

besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private

Bindung zur hiesigen Bevölkerung ist aus den Akten nicht ersichtlich und bei

der Beschwerdeführerin aufgrund ihres noch relativ kurzen und zeitweise

unterbrochenen Aufenthalts in der Schweiz auch nicht zu erwarten. Entsprechend

besteht auch kein Aufenthaltsanspruch aus dem Recht auf Privatleben im Sinn

genannter Bestimmungen (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.2.1; BGE 120 Ib 16 E. 3.b).

6.

Die Praxis des Migrationsamts, wonach eine

Aufenthaltsbewilligung bei einer ehelichen Gemeinschaft, die weniger als drei

Jahre bestanden hat, in der Regel nur dann im pflichtgemässen Ermessen erneuert

wird, wenn besondere individuelle Umstände einer Wegweisung entgegenstehen,

hält vor dem Gesetz stand (VGr, 12. September 2012, VB.2012.00394, E. 3.2).

Es finden sich vorliegend keine Hinweise darauf, dass das Migrationsamt sein Ermessen

in qualifizierter Form unangemessen ausgeübt hätte und sich dabei insbesondere

von sachfremden Motiven hätte leiten lassen. Namentlich durfte der

Beschwerdeführerin auch angesichts der von ihr behaupteten Integrationsleistung

und der Dauer ihres hiesigen Aufenthalts eine Aufenthaltsbewilligung versagt

werden.

7.

Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 AuG sind

weder ersichtlich noch werden solche geltend gemacht.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen.

8.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

aufzulegen und ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2

VRG).

9.

Der vorliegende Entscheid kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …