Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00486

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2018.00486

Urteil

der 1. Kammer

vom 7. Februar 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinderat Horgen, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegner,

betreffend Baubewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 13. November 2017 verweigerte der

Gemeinderat Horgen der A AG die baurechtliche Bewilligung für die Nutzung

des Gewerberaumes 01 als Büro/Atelier sowie den Ausbau einer Nasszelle und

Einbau einer Teeküche beim Gebäude Assek.-Nr. 02 auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 03 an der D-Strasse 04 in Horgen. Mit einem weiteren

Beschluss vom 13. November 2017 verweigerte der Gemeinderat Horgen der A AG

zudem die baurechtliche Bewilligung für die Nutzung des Gewerberaums 05

als Musikraum sowie den Ausbau der Nasszelle und Schallschutzmassnahmen beim

Gebäude Assek.-Nr. 02 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 an der D-Strasse 06

in Horgen.

Erwägungen

II.

Gegen diese beiden Beschlüsse erhob die A AG mit

Eingaben vom 18. Dezember 2017 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons

Zürich und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse sowie die

Erteilung der nachgesuchten Baubewilligungen. Mit Entscheid vom 12. Juni

2018.

vereinigte das Baurekursgericht die beiden Verfahren und wies die Rekurse

ab.

III.

Dagegen erhob die A AG am 16. August 2018

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des

angefochtenen Beschlusses sowie die Erteilung der nachgesuchten Bewilligungen.

Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zum

Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Beschwerdegegners.

Mit Eingabe vom 17. September 2018 beantragte das Baurekursgericht ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. In seiner Beschwerdeantwort

vom 19. September 2018 beantragte der Gemeinderat Horgen die Abweisung der

Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Die A AG hielt in ihrer Replik vom 22. Oktober

2018.

an ihren Anträgen fest. In seiner Duplik vom 15. November 2018

beantragte der Gemeinderat Horgen zusätzlich, die Eingaben der Grundeigentümer E

und F aus dem Recht zu weisen, evtl. seien diese als Mitbeteiligte ins

Verfahren aufzunehmen, soweit dies noch zulässig sei. Die A AG äusserte

sich nicht mehr.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.

1.2

1.2.1

Mit Replik vom 22. Oktober 2018 reichte die Beschwerdeführerin zwei an

ihren Rechtsvertreter gerichtete Schreiben von E sowie X und F ein, um das in

der Beschwerdeantwort vom 19. September 2018 bestrittene Interesse der

jetzigen Eigentümer an der vorliegenden Streitigkeit sowie der Nutzung der

strittigen Räume zu beweisen. Der Beschwerdegegner rügt, die Schreiben seien

aus dem Recht zu weisen, da sie verspätet seien.

1.2.2

Neue Beweismittel sind nach § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a

Abs. 2 VRG auch noch im Beschwerdeverfahren zulässig. Für Beweise, welche

nicht direkt mit der Beschwerde bzw. Beschwerdeantwort eingereicht werden, muss

beachtet werden, dass das Verwaltungsgericht die zur Abklärung des

Sachverhaltes erforderlichen Beweise von Amtes wegen erhebt (§ 60 VRG).

Demgemäss kann es nicht darauf ankommen, wann diese von einer Partei

eingereicht werden. So sind sie zu berücksichtigen, soweit sie ausschlaggebend

erscheinen und nicht wegen nachlässiger Verfahrensführung verspätet eingebracht

worden sind (VGr, 14. September 2016, VB.2016.00174, E. 1.2.2).

1.2.3

Da das mangelnde Interesse der jetzigen Eigentümer an der vorliegenden

Streitsache erstmals in der Beschwerdeantwort geltend gemacht wurde, kann der

Beschwerdeführerin keine nachlässige Verfahrensführung vorgeworfen werden,

weshalb die Schreiben nicht als verspätet aus dem Recht zu weisen sind.

1.3

1.3.1

Vom Beschwerdegegner wird beantragt, dass – sollten die Schreiben von E

sowie X und F nicht aus dem Recht gewiesen werden – diese als Mitbeteiligte in

das Verfahren aufzunehmen seien.

1.3.2

Unter Beiladung wird der Einbezug weiterer Personen in das Verfahren

verstanden, welche Parteistellung beanspruchen könnten, bisher jedoch nicht am

Verfahren beteiligt waren. Sie dient der Prozessbeteiligung von Personen,

welche durch den noch zu treffenden Entscheid in ihren schutzwürdigen

Interessen berührt werden könnten oder von der Vorinstanz zu Unrecht nicht als

Partei zugelassen wurden. Die Behörde muss eine Person – von Amtes wegen, auf

Antrag einer Partei oder auf Gesuch der betroffenen Person hin – einbeziehen,

wenn diese bisher noch nicht am Verfahren beteiligt war, jedoch ein

schutzwürdiges Interesse am Ausgang des Verfahrens hat und bisher keine

Gelegenheit oder keinen Anlass hatte, dieses geltend zu machen. Der

Einzubeziehende muss auf die Wirkungen der Beiladung hingewiesen werden,

nämlich, dass er durch aktive Beteiligung am Verfahren volle Parteistellung

erhält, aber auch kostenpflichtig werden kann, während er bei Verzicht auf

aktive Beteiligung die Anfechtung des Entscheids verwirkt und diesen gegen sich

gelten lassen muss (VGr, 21. August 2008, VB.2008.00108, E. 2.1).

Gemäss der älteren Praxis des Verwaltungsgerichts verwirkte eine Person, die

trotz der Mitteilung des baurechtlichen Entscheids auf die Teilnahme am

Rekursverfahren verzichtete, das Recht zur Anfechtung des Rekursentscheids. Ob

daran festzuhalten ist, wurde in VB.2008.00108 E. 2.4 offengelassen;

jedenfalls kann eine Verwirkung nur angenommen werden, wenn die berechtigte

Person in voller Kenntnis der verfahrensrechtlichen Konsequenzen auf Beiladung

verzichtet hat (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 21–21a N. 36).

1.3.3

Sowohl E als auch X und F wurden im vorinstanzlichen Verfahren für die

Dauer des Verfahrens als Mitbeteiligte behandelt, im Endentscheid jedoch aus

dem Rubrum entlassen. Beide Mitbeteiligten haben sich während des Verfahrens

nicht geäussert. Der Entscheid der Vorinstanz, worin sie aus dem Rubrum

entlassen wurden, wurde ihnen zugestellt. E sowie X und F haben ihre Entlassung

aus dem Rubrum nicht angefochten und sie wandten sich auch nicht mit einem

Antrag, als Mitbeteiligte ins Verfahren aufgenommen zu werden, an das

Verwaltungsgericht, sondern äusserten sich lediglich gegenüber dem Anwalt der

Beschwerdeführerin zum Verfahren. Demgemäss muss ein Verzicht der drei

genannten Personen für die Beteiligung am vorliegenden Verfahren angenommen

werden. Ob den Beteiligten die Konsequenzen eines Verzichts bewusst war, kann

im vorliegenden Fall offenbleiben, da sie es mit der Erhebung eines

Rechtsmittels gegen die Entlassung aus dem Rubrum selbst in der Hand hatten,

sich erneut am Verfahren zu beteiligen. Demgemäss sind E sowie X und F nicht

ins Verfahren beizuladen.

2.

Die

streitbetroffenen Räume 05 und 01 befinden sich beide auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 03, welches gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der

Gemeinde Horgen in der Industriezone I6 und zudem im

Gestaltungsplanperimeter des "Privaten Gestaltungsplanes G-Strasse 07/08"

liegt. Dieser legt fest, dass nebst der in den Industriezonen zulässigen

Nutzweise auch die Wohnnutzung bis höchstens zur Hälfte des Bauvolumens über

gewachsenem Terrain zulässig ist (Ziffer 6.6.4 der Bau- und Zonenordnung

der Gemeinde Horgen vom 15. September 2011 [BZO]). Eigentümerin des Raumes 01

ist E, welchen diesen als Büro/Atelier (Homeoffice) nutzen möchte. Eigentümer

des Raumes 05 sind X und F, welchen diesen als Musik- und Homeoffice-Raum

nutzen möchten. Unbestrittenermassen wurde das Kontingent der möglichen

Wohnnutzung bereits ausgeschöpft, weshalb vorliegend nur noch eine gewerbliche

Nutzung möglich ist.

Zwischen den Parteien ist im Wesentlichen umstritten, ob

es sich bei der geplanten Nutzung der Räume um eine gewerbliche Nutzung oder um

Wohnnutzung handelt.

3.

3.1

Die

Gemeinde vertritt die Ansicht, bei der Auslegung des Gewerbebegriffes stünde

ihr eine gewisse Autonomie zu. Sie definiert den Begriff Gewerbe als wirtschaftliche

Tätigkeit, die auf eigene Rechnung, eigene Verantwortung und auf Dauer mit der

Absicht der Gewinnerzielung betrieben werde. Beim Begriff des Gewerbes handle

es sich um eine nach aussen gerichtete Tätigkeit, welche ein gewisses Mass an

Selbständigkeit aufweise, planmässig und auf Dauer angelegt und auch

gewinnstrebig sei.

3.2

Die

Beschwerdeführerin rügt, die Gemeinde habe keine Autonomie bei der Auslegung

des Gewerbebegriffes, es könne für den Gewerbebegriff keine Rolle spielen, ob

eine Tätigkeit selbständig oder als Arbeitnehmer ausgerichtet werde, die

Tätigkeit bleibe die gleiche.

3.3

Nach § 56

Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) sind

Industrie- und Gewerbezonen in erster Linie für die Ansiedlung industrieller

und gewerblicher Betriebe der Produktion, der Gütergrossverteilung, der

Lagerhaltung und des Transports bestimmt. Der Gewerbegriff stammt folglich aus dem

"Zonenrecht" des PBG und stellt wie auch die Begriffe

"Wohnen" (§ 52 PBG) und "Industrie" einen

kantonalrechtlichen Begriff dar. Die Gemeinden können keine von den

Definitionen des PBG abweichende Zonen definieren. Insofern besteht kein Raum

für eine eigene Definition des Begriff Gewerbe durch die Gemeinde und steht ihr

diesbezüglich keine Autonomie zu. Allerdings kann die Bau- und Zonenordnung der

Gemeinde auch Handels- und Dienstleistungsgewerbe zulassen; aus planerischen

oder infrastrukturellen Gründen kann sie bestimmte Betriebsarten ausschliessen

(§ 56 Abs. 3 PBG). Von diesem Recht hat die Gemeinde gebrauch

gemacht. Gemäss Ziffer 6.5.1 BZO sind in allen Industriezonen neben

Gewerbe- und Industriebetrieben auch Handels- und Dienstleistungsbetriebe

zugelassen. Zudem unterliegt das streitbetroffene Grundstück auch dem privaten

Gestaltungsplan "G-Strasse 07/08", welcher die Wohnnutzung

innerhalb des Gestaltungsplanperimeters bis höchstens zur Hälfte des

Bauvolumens über gewachsenem Terrain zulässt und publikumsintensive

Verkaufsnutzungen wie Fachmärkte etc. als unzulässig erklärt (Art. 6

Gestaltungsplanvorschriften). Die Beurteilung, ob die strittige Nutzung der

geplanten Räume zonenkonform im Sinn von Ziffer 6.5.1 BZO sowie des

Gestaltungsplans "G-Strasse 07/08" ist, basiert daher auch auf

einer Auslegung des kommunalen Rechts. Eine solche steht in erster Linie den

kommunalen Behörden zu und ist von den Rechtsmittelinstanzen nur mit

Zurückhaltung zu überprüfen, auch wenn die kommunale Bestimmung grundsätzlich

einer kantonalen Bestimmung (vorliegend § 56 Abs. 3 PBG) entstammt

(vgl. BGE 136 I 395 E. 3.2.3; VGr, 27. März 2015, VB.2014.00207, E. 4.3).

4.

4.1

Ausgangspunkt

jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches Element). Ist

der Normtext nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss

unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite

gesucht werden. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte

(historisches Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf

die ihr zugrundeliegenden Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit

anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen. Bleiben bei nicht

klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, so ist jene zu wählen,

die der Verfassung am besten entspricht (BGE 142 I 104 E. 1.1.1; BGr, 23. Mai

2017,2C_1139/2016,2C_1140/2016, E. 3.4.1). Das Bundesgericht lehnt es

ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen,

und befürwortet einen pragmatischen Methodenpluralismus (vgl. BGE 143 II 685 E. 4,

mit Hinweis auf BGE 140 II 80 E. 2.5.3 sowie 139 IV 62 E. 1.5.4).

Gefordert sei die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge,

ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 143 III 646

E. 3).

Historisch wurde unter dem Begriff Gewerbe jede Art von

Arbeitsplatznutzung, also sowohl Produktion wie auch Verkauf, Dienstleistungen,

freie Berufe etc. verstanden (Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs-

und Baugesetz [PBG] des Kantons Zürich, VLP-Schriftenfolge Nr. 58, Bern 1992,

Rz. 160). In der Rechtsprechung wird sodann unter Gewerbebetrieb die

Zusammenfassung personeller und sachlicher Mittel zu einem wirtschaftlichen

Zweck verstanden (VGr, 1. März 2018, VB.2017.00525 E. 6.2). Wohnzonen

hingegen sind in erster Linie für Wohnbauten bestimmt; dieser Nutzweise werden

auch Arbeitsräume zugerechnet, die mit einer Wohnung zusammenhängen und in

einem angemessenen Verhältnis zur Wohnfläche stehen (§ 52 Abs. 1

PBG). Damit kommt der Vorrang eindeutig dem Wohnen zu, was sich nicht nur im

eigentlichen Zonenzweck, sondern auch in der Ausgestaltung und der Lage der

Zonen, ferner in der Bauweise und der Nutzung der Bauten sowie im weitgehenden

Immissionsschutz äussert. Zum Schutz des Wohnens rechtfertigt sich eine strenge

Ordnung, und zwar immissionsmässig wie funktional (Christoph Fritzsche/Peter

Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 770).

Der Gestaltungsplan grenzt die Wohnnutzung (höchstens 50 %) von

industrieller und gewerblicher Nutzung ab. Der Gemeinde geht es dabei um die

Abgrenzung von der Wohnnutzung. Insofern hat der Begriff der

"Selbständigkeit" seine Daseinsberichtigung zur Umschreibung einer

von der Wohnnutzung losgelösten, verselbständigten Nutzung im Gewerbe (§ 56

Abs. 1 PBG) bzw. Dienstleistungsgewerbe (Abs. 3). Die Auslegung der

Gemeinde, wonach in der Industrie- und Gewerbezone, in welcher auch Handels-

und Dienstleistungsgewerbe zulässig ist, nur selbständige Tätigkeiten als

Gewerbe verstanden werden, widerspricht dabei den genannten Auslegungselementen

nicht und ist daher grundsätzlich vertretbar. Inwiefern Homeoffice-Arbeiten für

verschiedene Vertragspartner die Grenze zur selbständigen Tätigkeit

überschreiten, bedarf bei vorliegender Sachlage (vgl. nachfolgend E. 4.2

und 4.3) keiner weiteren Erörterung.

4.2

Von E wird

beabsichtigt, den Raum 01 als Homeoffice für ihre Tätigkeit als Vice President

RD und Innovationsmanagement der H AG zu nutzen. Dabei gab sie an, den

Raum für ruhige inhaltliche Arbeit und für Gespräche mit Geschäftspartnern zu

benötigen. Bei der angegebenen Tätigkeit handelt es sich, soweit ersichtlich,

um eine weisungsgebundene und gegen einen Lohn entrichtete Tätigkeit, ohne

Unternehmerrisiko und somit eine unselbständige Tätigkeit (vgl. BGr,

4.

April 2017,9C_724/2016, E. 4.1). Es bestehen auch keine

Anhaltspunkte dafür, dass die Räumlichkeiten vom Grad der Nutzung die Qualität

einer Betriebsstätte erreichen würde. Die Tätigkeit von E ist vielmehr zu Recht

als Wohnnutzung qualifiziert worden.

4.3

Von X

sowie F wurde in ihren Schreiben vom 5. sowie 26. Juni 2017 an den

Beschwerdegegner vorgebracht, dass sie den Raum 05 als Musikübungsraum,

Unterrichtsraum, Homeoffice sowie als Fitnessraum nutzen wollen. Dabei soll der

Raum während 2,5 bis 5 Stunden pro Woche für Musikunterricht genutzt

werden. Für weitere 3 Stunden soll der Raum als Proberaum für ein Musikquartett

zur Verfügung stehen. Sodann wird der Raum für 6 bis 9 Stunden pro Woche

von X für eigene Übungszwecke gebraucht. Schliesslich soll der Arbeitsraum auch

an 2–3 Tagen als Homeoffice genutzt werden. Auch die von X sowie F

bezeichnete Homeoffice-Tätigkeit, stellt eine weisungsgebundene, gegen einen

Lohn entrichtete Tätigkeit, ohne Unternehmerrisiko und daher ebenfalls eine

unselbständige Tätigkeit dar. Unbestrittenermassen stellt auch die private

Übungstätigkeit von X und die Nutzung des Gewerberaumes als Fitnessraum keine

gewerblichen Tätigkeiten dar. Dementsprechend wird der Raum überwiegend für unselbständige

und nicht gewerbliche Tätigkeiten genutzt. Die Erteilung von musikalischen

Unterrichtsstunden, was oft eine selbständige Tätigkeit ist, fällt gegenüber

diesen verschiedenen Nutzungen nur unbedeutend ins Gewicht. Daran vermag auch

nicht zu ändern, dass X angibt, ihre Unterrichtsstunden ausdehnen zu wollen.

4.4

Zusammengefasst

fällt die geplante Nutzung in beiden strittigen Räumlichkeiten unter

Wohnnutzung; der geringe Dienstleistungsanteil (Musikunterricht) fällt nicht

massgeblich ins Gewicht. Im Resultat ist der Auffassung der Vorinstanz daher

beizupflichten. Der Ausbau der Räumlichkeiten ist zu Recht verweigert worden.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

5.

5.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht

ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2

Gemäss

ständiger Rechtsprechung steht einem obsiegenden Gemeinwesen eine

Parteientschädigung nur in Ausnahmefällen, insbesondere bei ausserordentlichen

Bemühungen, zu. Die Entschädigungsberechtigung entfällt in der Regel, weil die

Führung von Rechtsmittelprozessen für das Gemeinwesen im Allgemeinen weder mit

besonderem Aufwand verbunden ist noch den Beizug eines Rechtsbeistands

rechtfertigt. Grösseren Gemeinwesen wird dabei nur selten eine

Parteientschädigung zugesprochen, während kleinere Gemeinden häufiger als

entschädigungsberechtigt eingestuft werden (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17

N. 50 ff.). Im vorliegenden Fall sind besondere Aufwendungen des

Beschwerdegegners nicht ersichtlich. Es ist ihr somit keine Parteientschädigung

zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 3'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …