VB.2018.00521

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00521

19. Dezember 2018Deutsch11 min

(URT.2018.20469)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Das Bundesamt für Polizei (fedpol) verfügte am

12. Januar 2018 gegenüber A, einem am 20. November 1978 geborenen

Staatsangehörigen Mexikos, ein bis zum 12. Januar 2028 dauerndes

Einreiseverbot für das Staatsgebiet der Schweiz und des Fürstentums

Liechtenstein und entzog einer Beschwerde hiergegen die aufschiebende Wirkung.

Nachdem A im Januar 2018 dennoch in die Schweiz

eingereist war, wurde er am 5. März 2018 verhaftet. Am Folgetag wurde ihm

eine bereits am 16. Februar 2018 erlassene Verfügung des Migrationsamts

des Kantons Zürich übergeben, wonach er umgehend aus der Schweiz weggewiesen

werde; diese Verfügung blieb unangefochten. Gleichentags ersuchte A einerseits

das Migrationsamt zwecks Heirat der in der Schweiz aufenthaltsberechtigten C,

einer 1987 geborenen Staatsangehörigen des Landes D, um eine

Kurzaufenthaltsbewilligung, und anderseits das Staatssekretariat für Migration

(SEM) um Gewährung von Asyl.

Das SEM lehnte das Asylgesuch mit Verfügung vom

5. April 2018 ab und wies A aus der Schweiz weg. Eine gegen den

Wegweisungspunkt erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit

Entscheid vom 5. Juni 2018 unter Verweis auf das hängige kantonale

Verfahren gut.

Mit Verfügung vom 23. Mai 2018 wies das Migrationsamt

das Gesuch von A um eine Kurzaufenthaltsbewilligung ab und entzog einer

Beschwerde hiergegen die aufschiebende Wirkung. Am 4. Juli 2018 wurde A in

sein Heimatland ausgeschafft.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 13. Juni 2018 liess A der

Sicherheitsdirektion im Wesentlichen beantragen, die Verfügung vom 23. Mai

2018.

sei aufzuheben, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels

wiederherzustellen und ihm zu gestatten, den Rekursentscheid in der Schweiz

abzuwarten. Am 9. August 2018 verlangte er einen unverzüglichen Entscheid über

die aufschiebende Wirkung und sein Begehren, den Entscheid in der Schweiz

abwarten zu dürfen; zudem sei "das Migrationsamt mittels vorsorglicher

Massnahme anzuweisen, auf Kosten des Staates die sofortige Wiedereinreise von

Herrn Lopez zu organisieren und beim SEM die Aussetzung des Einreiseverbots zu

beantragen".

Mit Verfügung vom 17. August 2018 trat die

Sicherheitsdirektion auf die Gesuche um aufschiebende Wirkung und Gewährung

eines prozeduralen Aufenthaltsrechts nicht ein und wies das Gesuch, die

Wiedereinreise auf Kosten des Staats zu organisieren, ab, soweit sie darauf

eintrat; zudem sistierte sie das Verfahren bis zu einem rechtskräftigen

Entscheid über das vom fedpol angeordnete Einreiseverbot.

III.

A liess am 30. August 2018 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die

Verfügung vom 17. August 2018 aufzuheben und die Sicherheitsdirektion

anzuweisen, das Verfahren fortzusetzen; zudem sei das Migrationsamt anzuweisen,

auf Kosten des Staats seine sofortige Wiedereinreise zu organisieren und beim

SEM die Aussetzung des Einreiseverbots zu beantragen; schliesslich liess er um

unentgeltliche Rechtspflege ersuchen.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 5. September

2018.

auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort

ein.

A reichte am 13. September, am 6. November sowie

am 13. Dezember 2018 weitere Unterlagen zu den Akten. Am

14.

September 2018 ging zudem eine Verfügung des Eidgenössischen Justiz-

und Polizeidepartements betreffend ein Beschwerdeverfahren gegen das

Einreiseverbot beim Verwaltungsgericht ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Bei der angefochtenen

Verfügung handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der sich hier nach

§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des

Verwaltungsgerichtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sowie

Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) nur anfechten lässt, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil

droht. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben, weil die Beschwerde in der

Sache ohnehin nicht durchzudringen vermag.

2.

Soweit der Beschwerdeführer prozessleitend darum

beantragt, es sei das Migrationsamt anzuweisen, seine Einreise zu organisieren,

erweist sich dieses Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen mit

vorliegendem Entscheid als gegenstandslos.

3.

Strittig ist zunächst, ob die Vorinstanz das Verfahren

sistieren durfte. Nach § 71 VRG in Verbindung mit Art. 126

Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008

kann das Verwaltungsgericht ein Verfahren sistieren, wenn dies die

Zweckmässigkeit verlangt, wobei das Verfahren namentlich sistiert werden kann,

wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt; praxisgemäss

ist in analoger Anwendung dieser Bestimmungen auch den Rekursbehörden eine

Sistierung ihres Verfahren gestattet (Martin Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2018, Vorbemerkungen zu §§ 4–31

N. 35 und 38 ff. mit zahlreichen Hinweisen). In diesem Sinn sistierte

die Vorinstanz das Verfahren bis ein rechtskräftiger Entscheid über das vom

fedpol erlassene Einreiseverbot vorliege.

Der Beschwerdeführer wendet dagegen im Wesentlichen ein,

praxisgemäss werde ein vom SEM erlassenes Einreiseverbot aufgehoben, wenn eine

kantonale Migrationsbehörde in Kenntnis der Umstände, die zum Einreiseverbot

geführt hätten, eine Aufenthaltsbewilligung erteile. Das Einreiseverbot

präjudiziere das kantonale Verfahren deshalb nicht, sondern es verhalte sich

gerade umgekehrt. Damit verkennt er jedoch, dass hier nicht ein vom SEM aus

migrationsrechtlichen Gründen gestützt auf Art. 67 Abs. 1 f. des

Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG), sondern ein vom fedpol aus

sicherheitspolizeilichen Gründen gestützt auf Art. 67 Abs. 4 AuG

erlassenes Einreiseverbot infrage steht. Aus Sicht des fedpol stellt der

Beschwerdeführer eine Gefahr für die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz

dar. Da die aufschiebende Wirkung gegen diese Verfügung entzogen und auch im Beschwerdeverfahren

bis anhin nicht wiederhergestellt worden ist, ist das Einreiseverbot derzeit

vollstreckbar und steht es einer Einreise des Beschwerdeführers und damit auch

der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Heirat entgegen. Die

Vorinstanz ist sodann nicht berechtigt, das Einreiseverbot vorfrageweise auf

dessen Rechtsmässigkeit zu überprüfen; sie ist vielmehr daran gebunden, solange

dieses vollstreckbar ist. Es besteht deshalb auch keine Veranlassung, die

entsprechenden Akten des fedpol beizuziehen. Unter diesen Umständen hat die

Vorinstanz das Rekursverfahren zu Recht sistiert.

Der Beschwerdeführer verhält sich im Übrigen

widersprüchlich, wenn er einerseits im vorliegenden Verfahren sinngemäss eine

ungebührliche Verfahrensverzögerung moniert, anderseits im Beschwerdeverfahren

gegen das Einreiseverbot seinerseits um Sistierung ersucht.

4.

Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz sei auf

die Gesuche betreffend aufschiebende Wirkung bzw. Feststellung, dass er während

des Verfahrens in der Schweiz bleiben dürfe, zu Unrecht nicht eingetreten.

Beide Anträge des Beschwerdeführers zielten darauf ab, sich während des

Rekursverfahrens weiterhin in der Schweiz aufhalten zu dürfen. Nachdem er indes

am 4. Juli 2018 in sein Heimatland ausgeschafft worden war, fehlte es ihm

jedenfalls im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung an einem schutzwürdigen

Interesse an diesen Anträgen, da diese nicht geeignet sind, ihm einen Anspruch

auf Wiedereinreise zu verschaffen (dazu sogleich). Es kann offenbleiben, ob die

Vorinstanz auf diese Anträge zu Recht nicht eingetreten oder sie nicht vielmehr

als gegenstandslos geworden hätte abschreiben müssen; im Ergebnis ist die

angefochtene Verfügung jedenfalls auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden.

5.

Der Beschwerdeführer verlangt sodann sinngemäss, ihm sei

die Einreise zu gestatten, um das Rekursverfahren in der Schweiz abzuwarten.

Ausländerinnen und Ausländer, die um eine Bewilligung zum dauerhaften

Aufenthalt nachsuchen, haben den Entscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten

(Art. 17 Abs. 1 AuG). Etwas anderes gilt nur für ausländische

Personen, die rechtmässig eingereist sind und die Zulassungsvoraussetzungen

offensichtlich erfüllen (Art. 17 Abs. 2 AuG). Der Beschwerdeführer

hält sich derzeit nicht in der Schweiz auf und hat den Bewilligungsentscheid

schon aus diesen Grund im Ausland abzuwarten.

Im Übrigen vermag auch der Umstand, dass der

Beschwerdeführer sich im Zeitpunkt seines Gesuchs (illegal) in der Schweiz

aufhielt, daran nichts zu ändern. Selbst wenn er sich insofern auf Art. 17

Abs. 2 AuG berufen könnte, verschaffte ihm dies kein prozedurales

Aufenthaltsrecht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der

prozedurale Aufenthalt nach Art. 17 Abs. 2 AuG im Anwendungsbereich

von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)

bzw. Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) zwar

bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen

sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als diejenigen der Verweigerung.

Dabei ist die Bewilligungsbehörde indes nicht verpflichtet, vertiefte Abklärungen

vorzunehmen; umgekehrt darf sie aber auch nicht schematisch entscheiden und im

Rahmen von Art. 96 AuG die ihr bekannten Umstände des Einzelfalls

übergehen. Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf

es hinreichend konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen,

um das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17

Abs. 2 AuG verneinen zu können (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 37

E. 4.1 f.; BGr, 23. Mai 2013,2C_76/2013, E. 2.3.2).

Hier liegt gegen den Beschwerdeführer ein zwar noch nicht

rechtskräftiges, aber vollstreckbares Einreiseverbot des fedpol vor. Damit ist

der Vorinstanz derzeit verwehrt, dem Beschwerdeführer in analoger Anwendung von

Art. 17 Abs. 2 AuG die Einreise zu bewilligen; zudem besteht aufgrund

des Einreiseverbots im vorgenannten Sinn ein Verweigerungsgrund. Soweit der

Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf Erwägungen des

Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 5. Juni 2018 betreffend einen

Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK verweist, bleibt festzuhalten,

dass solche Ausführungen keine Bindungswirkung für die kantonalen Behörden

haben und das Bundesverwaltungsgericht ohnehin nur auf einen möglichen Anspruch

hingewiesen hat, ohne diesen materiell zu prüfen.

6.

Soweit der Beschwerdeführer sodann geltend macht, seine

Ausschaffung sei rechtswidrig gewesen und daraus einen Anspruch auf Erstattung

der Kosten einer erneuten Einreise ableiten will, fehlte es der Vorinstanz an

der funktionellen bzw. sachlichen Zuständigkeit für die Beurteilung dieser

Rügen.

Die Ausschaffung ist als Realakt zu qualifizieren, gegen

den der direkte Rechtsmittelweg nicht offensteht. Vielmehr ist der

Beschwerdeführer gehalten, beim Beschwerdegegner gestützt auf § 10c VRG

eine Verfügung über die Rechtmässigkeit der Ausschaffung zu erwirken. Soweit

aus der behaupteten Rechtswidrigkeit sodann finanzielle Ansprüche abgeleitet

werden, handelt es sich um ein Staatshaftungsbegehren, das zunächst beim

Regierungsrat einzureichen ist und worüber anschliessend gegebenenfalls die

Zivilgerichte zu entscheiden haben (§§ 19 Abs. 1 lit. a und 22

Abs. 1 lit. a des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 [HaftungsG]).

Weil Gesuche gestützt auf § 10c

VRG an keine Frist gebunden sind (vgl. Alain Griffel, Kommentar VRG, § 10c

N. 11) und im Staatshaftungsverfahren derzeit noch kein Fristversäumnis

droht (vgl. § 24 Abs. 1 HaftungsG), war die Vorinstanz auch nicht

verpflichtet, die Eingabe des Beschwerdeführers gestützt auf § 5

Abs. 2 VRG weiterzuleiten.

7.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten ist.

8.

8.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

8.2

Der

Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung.

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch

auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig

aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel

kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft

bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 46). Nach dem

vorgängig Ausgeführten erweist sich die Beschwerde als offenkundig

aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demnach abzuweisen.

9.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden

will, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c

Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Andernfalls

steht lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG zur Verfügung (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Beim vorliegenden Entscheid handelt es sich um einen

Entscheid über einen Zwischen-entscheid im Sinn von Art. 93 BGG, gegen den

die Beschwerde ans Bundesgericht nur offensteht, wenn er einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …