VB.2018.00559

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00559

12. Dezember 2018Deutsch14 min

(URT.2018.20438)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Hintergrund

der vorliegenden Disziplinarsache bilden die geschäftlichen Aktivitäten der C AG

und ihres Inhabers D. Die C AG soll in den Jahren 2012 bis 2015 ihre

Arbeitnehmer zwar entsprechend den jeweils geltenden Gesamtarbeitsverträgen

entlöhnt, von ihnen aber teilweise Rückerstattungen in bar gefordert und auch

erhalten haben. In diesem Zusammenhang kam es zu einer Reihe zivilrechtlicher

Verfahren vor Arbeits- und Handelsgerichten, wobei Rechtsanwalt A jeweils

die Gegenpartei der C AG vertritt. Er verteidigt ausserdem einen

ehemaligen Mitarbeiter der C AG, dem vorgeworfen wird, sich zu deren

Nachteil der versuchten Erpressung und weiterer Straftaten schuldig gemacht zu

haben.

B. Gegen D

läuft ein Strafverfahren wegen Betrugs etc. Dieses wurde auf E ausgeweitet, dessen

F AG für die C AG Buchhaltungsarbeiten ausführt. Am 25. Oktober

2017 liess die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich bei der C AG

und am Wohnort von D Hausdurchsuchungen durchführen. Gleichentags fanden bei

der F AG und bei E Hausdurchsuchungen statt. E, der festgenommen wurde,

wandte sich in der Folge an Rechtsanwalt G. Dieser erklärte sich zur

Übernahme des Verteidigermandats bereit und war bei der Hausdurchsuchung und

der ersten polizeilichen Einvernahme von E zugegen. Dabei wurde Rechtsanwalt G

vom Verteidiger D's darauf hingewiesen, dass Rechtsanwalt A, der in

derselben Kanzleigemeinschaft tätig ist wie Rechtsanwalt G, in

verschiedenen Verfahren die jeweiligen Gegenparteien der C AG vertrete.

Nach Rücksprache mit Rechtsanwalt A legte Rechtsanwalt G das Mandat

als Verteidiger von E nieder.

C. Rechtsanwalt H,

der in einschlägigen Verfahren die C AG vertritt, wandte sich daraufhin

mit Schreiben vom 10. November 2017 an Rechtsanwalt A und machte

geltend, dass dessen Bürokollege G bei der Verteidigung von E vertrauliche

Informationen erlangt habe, welche Rechtsanwalt A nun in den Verfahren

gegen die C AG verwerten könnte. Er forderte Rechtsanwalt A auf, ihm

mitzuteilen, welche Konsequenzen er aus der eingetretenen Interessenkollision

zu ziehen gedenke. Daraufhin teilte Rechtsanwalt A Rechtsanwalt H

mit, dass er keine Gründe sehe, weshalb er ihm in dieser Angelegenheit

irgendwelche Mitteilungen machen müsste.

D. Am

24. November 2017 reichte Rechtsanwalt H wegen Verletzung der Pflicht

zur Vermeidung von Interessenkonflikten Anzeige bei der Aufsichtskommission

über die Anwältinnen und Anwälte im Kanton Zürich (fortan: Aufsichtskommission)

ein. Am 7. Dezember 2017 eröffnete die Aufsichtskommission gegen

Rechtsanwalt A ein Disziplinarverfahren wegen Verletzung der Berufsregeln.

Rechtsanwalt A nahm am 12. Februar 2018 zu den Vorwürfen Stellung und

beantragte die Einstellung des Verfahrens unter ausgangsgemässer Regelung der

Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Beschluss vom 5. Juli 2018 stellte

die Aufsichtskommission fest, dass Rechtsanwalt A gegen Art. 12

lit. c des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und

Anwälte vom 23. Juni 2000 (BGFA) verstossen habe. Von der Anordnung einer

Disziplinarmassnahme wurde indessen abgesehen. Die Kosten wurden Rechtsanwalt A

auferlegt.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob Rechtsanwalt A am 13. September

2018.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der angefochtene

Entscheid sei aufzuheben und die Kosten seien auf die Staatskasse zu nehmen. Er

sei für seine Umtriebe angemessen zu entschädigen.

Am 20. September 2018 teilte die Aufsichtskommission

mit, dass sie auf eine Beschwerdeantwort verzichte, und reichte dem Gericht die

Akten ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit gemäss

§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) von Amtes wegen.

Gegen in Anwendung des BGFA oder des kantonalen Anwaltsgesetzes (AnwG)

ergangene Anordnungen kann gemäss § 38 AnwG Beschwerde an das Verwaltungsgericht

nach Massgabe der §§ 41 ff. VRG erhoben werden. Vorliegend wurde

keine Disziplinarmassnahme ausgesprochen, sondern lediglich ein Verstoss gegen

Art. 12 lit. c BGFA festgestellt. Nichtsdestotrotz erscheint der

Beschwerdeführer beschwert, zumal die festgestellte Berufsregelverletzung in

einem weiteren Verfahren betreffend Berufsregelverletzung im Rahmen seines

disziplinarischen Vorlebens zu berücksichtigen wäre (vgl. Tomas Poledna, in:

Walter Fellmann/Gaudenz G. Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz,

2.

A., Zürich etc. 2011 [Kommentar BGFA], Art. 17 N. 27) und ihm

allenfalls zum Nachteil werden könnte. Da auch die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach

Art. 12 lit. c BGFA meiden Anwältinnen und Anwälte jeden Konflikt

zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und Personen, mit denen sie

geschäftlich oder privat in Beziehung stehen. Ein verbotener konkreter

Interessenkonflikt liegt vor, wenn der Anwalt die Wahrung der Interessen eines

Klienten übernommen und dabei Entscheidungen zu treffen hat, mit denen er sich

potenziell in Konflikt zu eigenen oder anderen ihm zur Wahrung übertragenen

Interessen begibt. Untersagt ist dabei nicht nur die Vertretung der Interessen

eines Klienten, welche denjenigen eines anderen Mandanten direkt

entgegenstehen, wie dies bei Kläger und Beklagtem der Fall ist. Der Anwalt darf

auch keinen Dritten vertreten, dessen Interessen diejenigen eines Klienten in

irgendeiner Weise beeinträchtigen könnten. In solchen Fällen genügt es für die

Bejahung eines Interessenkonflikts, dass sich der Anwalt in seinen

Entscheidungen für den Klienten nicht frei fühlt, weil diese seine eigenen oder

die Interessen Dritter tangieren könnten, mit denen der Anwalt aus

irgendwelchen Gründen verbunden ist (Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2. A.,

Bern 2017, Rz. 345 f.; Walter Fellmann, Kommentar BGFA,

Art. 12 N. 84; Alexander Brunner/Matthias-Christoph Henn/Kathrin

Kriesi, Anwaltsrecht, Zürich etc. 2015, S. 127 Rz. 157 f.; BGE

134.

II 108 E. 3; vgl. auch Art. 11 ff. der Standesregeln des

Schweizerischen Anwaltsverbands).

Eine Interessenkollision kann namentlich im Fall einer

Doppel- oder Mehrfachvertretung entstehen (Fellmann, Rz. 353). Eine

unzulässige Doppel- oder Mehrfachvertretung liegt vor, wenn ein Anwalt gleichzeitig

verschiedene Parteien berät oder vor Gericht vertritt, deren Interessen sich

widersprechen. In einem solchen Fall kann sich der Anwalt in der Regel weder

für den einen noch für den anderen Klienten voll einsetzen. Eine unzulässige

Doppelvertretung kann nicht nur vorliegen, wenn es bei den betroffenen Mandaten

um die gleiche Streitsache geht. Eine unzulässige Doppelvertretung liegt auch

vor, wenn der Anwalt mit der Annahme eines Mandats Gefahr läuft, Interessen

eines Dritten, den er bereits in einer anderen Angelegenheit vertritt, zu

verletzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einer

Doppelvertretung ausserhalb eines Prozesses aber mindestens ein

Sachzusammenhang erforderlich. Während im Prozess das Verbot der

Doppelvertretung grundsätzlich uneingeschränkt gilt, ist im Rahmen der

Rechtsberatung eine Tätigkeit für Klienten mit gegensätzlichen Interessen nicht

verboten, wenn beide Parteien damit einverstanden sind. Sobald zwischen ihnen

aber ernsthafte Meinungsverschiedenheiten auftauchen, welche allenfalls zu

einem Prozess führen könnten, hat der Anwalt sämtliche betroffenen Mandate

niederzulegen (BGE 134 II 108 E. 3; Fellmann, Rz. 373 ff.;

Fellmann, Kommentar BGFA, Art. 12 N. 96 ff.).

2.2

Ein

Konflikt muss sich nicht zum Nachteil des Klienten ausgewirkt haben. Mithin ist

nicht erforderlich, dass eine Anwältin oder ein Anwalt bereits wider die

Interessen des Klienten gehandelt hat. Unzulässig ist die Konfliktsituation

selber. Es genügt also, dass sich die Anwältin oder der Anwalt in ein solches

Verhältnis eingelassen hat (Kaspar Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht,

Zürich etc. 2009, Rz. 804 und 845; Brunner/Henn/Kriesi, S. 127

Rz. 161). Allerdings genügt die blosse abstrakte Möglichkeit, dass

zwischen verschiedenen Klienten Differenzen auftreten könnten, für die Annahme

eines Interessenkonflikts nicht. Vielmehr liegt eine unzulässige

Interessenkollision nur bei einem konkreten Interessenkonflikt vor (Fellmann,

Rz. 348; BGE 134 II 108 E. 4.2.2).

2.3

Wird

während der Führung eines Mandats ein verbotener Interessenkonflikt

festgestellt, muss die Anwältin oder der Anwalt das Mandat unverzüglich

niederlegen. Bei nachträglich auftretenden Konflikten mit dem Mandat eines

anderen Klienten sind beide Mandate niederzulegen, da bei Niederlegung nur des

einen Mandats noch immer ein Vertraulichkeitskonflikt bestehen bleibt.

Vorbehalten bleibt die Einwilligung des Klienten. Die Mandatsniederlegung

bringt dem Klienten stets auch Nachteile, weshalb eine schonende Niederlegung

des Mandats verlangt wird. Mithin ist das Vorgehen im Einzelnen mit den

Interessen des Klienten abzustimmen (Schiller, Rz. 852 f.; Fellmann,

Kommentar BGFA, Art. 12 N. 85). In bestimmten Fällen verbietet

Art. 12 lit. c BGFA bereits die Mandatsübernahme. Das Verbot,

widerstreitende Interessen zu vertreten, greift in diesen Fällen bereits im

Vorfeld des Vertragsschlusses ein und geht damit in jedem Fall weiter als die

auftragsrechtliche Treuepflicht. Die Anwältin oder der Anwalt hat bei der

Übernahme eines Mandats unter Berücksichtigung der speziellen Verhältnisse des

Einzelfalls gewissenhaft und sorgfältig zu prüfen, ob die Gefahr einer

Interessenkollision besteht (Fellmann, Rz. 351 ff.; Fellmann,

Kommentar BGFA, Art. 12 N. 85; Schiller, Rz. 846).

2.4

Das Verbot

von Interessenkollisionen (inkl. Doppelvertretung) gilt auch zwischen

verschiedenen Anwältinnen und Anwälten, wenn diese in einer Kanzlei- oder

Anwaltsgemeinschaft zusammenarbeiten. In diesem Fall dürfen sie in der gleichen

Sache keine Klienten mit gegensätzlichen Interessen vertreten. Sie haben auch

sonst alles zu vermeiden, was die Gefahr eines Interessenkonflikts zwischen

verschiedenen Mandanten begründen könnte. Die Anwältinnen und Anwälte einer

Kanzlei werden hinsichtlich Interessenkonflikten wie eine einzelne Person

behandelt. Damit kann namentlich verhindert werden, dass intern Informationen

über die Gegenseite preisgegeben bzw. eingeholt würden (Fellmann, Rz. 356;

Fellmann, Kommentar BGFA, Art. 12 N. 88; Brunner/Henn/Kriesi,

S. 128 Rz. 163; Schiller, Rz. 906).

3.

Der Beschwerdeführer beantragt den Beizug der Vorakten der

Beschwerdegegnerin (Geschäfts-Nr. 01), der Akten der Beschwerdegegnerin

des Parallelverfahrens gegen Rechtsanwalt G sowie der Akten des beim Handelsgericht

hängigen Verfahrens 02. Das Verwaltungsgericht verlangte von der Beschwerdegegnerin

mit Verfügung vom 17. September 2018 die Einreichung der Vorakten. Dieser

Aufforderung kam die Vorinstanz nach. Bezüglich der weiteren Beweisanträge ist

festzuhalten, dass sich der entscheidrelevante Sachverhalt – wie noch zu zeigen

sein wird (hinten E. 4.3) – mit der bestehenden Aktenlage als genügend

erstellt erweist (vgl. Plüss, § 7 N. 18 und zum Ganzen VGr,

6.

April 2018, VB.2017.00835, E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). Es kann

deshalb auf den Beizug weiterer Akten verzichtet werden.

4.

4.1

Der von

Rechtsanwalt G kurzzeitig vertretene E ist unbestrittenermassen

Mitarbeiter der F AG, welche die Buchhaltung der C AG betreut. Der

Hausdurchsuchungsbefehl betreffend die F AG liegt nicht bei den Akten,

indes ergibt sich aus den Akten, dass die Hausdurchsuchung bei der C AG im

Zusammenhang mit allfälligen "Kickback-Zahlungen" stattfand. Der

Verzeiger machte geltend, E werde eine Beteiligung an den Delikten im

Zusammenhang mit den "Kickback-Zahlungen" bei der C AG

vorgeworfen. Dieser Vorwurf wird durch das Schreiben des Verzeigers vom

10.

September 2017 an den Beschwerdeführer gestützt: Darin macht der

Verzeiger geltend, Rechtsanwalt G habe ihn am 25. Oktober 2017

telefonisch darüber informiert, dass bei E bzw. bei dessen Gesellschaft F AG

eine Hausdurchsuchung im Gang sei. E werde von der Staatsanwaltschaft II

Beteiligung an Betrug, Urkundenfälschung etc. im Zusammenhang mit Vorgängen bei

der C AG vorgeworfen. Die Vorwürfe beträfen u. a. die angeblichen "Lohnrückzahlungen"

sowie angeblich unterbliebene Lohnnachzahlungen. Der Schluss der

Beschwerdegegnerin, wonach E eine Beteiligung an den Delikten im Zusammenhang

mit den "Kickback-Zahlungen" bei der C AG vorgeworfen werde, ist

unter diesen Umständen und vor dem Hintergrund, dass Rechtsanwalt G das

Mandat nach Rücksprache mit dem Beschwerdeführer sofort niederlegte, nicht zu

beanstanden. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer geltend macht, die

Kickback-Zahlungen seien mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht in der von der F AG

geführten Buchhaltung erfasst.

4.2

Zwar ist

dem Beschwerdeführer dahingehend zuzustimmen, dass keine Hinweise dafür

vorliegen, dass E für die Kickback-Zahlungen der Mitarbeiter der C AG

verantwortlich gewesen sein könnte. Nichtsdestotrotz läuft in diesem

Zusammenhang ein Strafverfahren gegen E. Das Interesse von E liegt deshalb

darin, seine Mitbeteiligung an allfälligen Kickback-Zahlungen zu widerlegen.

Dies kann unter anderem dadurch erreicht werden, dass die Kickback-Zahlungen an

sich widerlegt werden. Dies steht aber in direktem Widerspruch zum Interesse

der Mandanten des Beschwerdeführers, die aufgrund der Kickback-Zahlungen

zivilrechtliche Verfahren gegen die C AG führen. Bereits deshalb besteht

vorliegend eine konkrete Interessenkollision.

4.3

Rechtsanwalt G

nahm sowohl an der Hausdurchsuchung als auch an der ersten polizeilichen

Einvernahme von E teil. Anlässlich der Hausdurchsuchung dürfte Rechtsanwalt G

keine Kenntnis vom Inhalt der sichergestellten Akten erhalten haben. Allerdings

ist mit der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass Rechtsanwalt G vor

dessen Einvernahme die Gelegenheit zu einer kurzen Besprechung mit E erhalten

hat (vgl. Gunhild Godenzi, in: Andreas Donatsch/Thomas Hansjakob/Viktor Lieber

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. A.,

Zürich etc. 2014, Art. 158 N. 26, Art. 159 N. 10). Der

Beschwerdeführer selber nimmt an, dass Rechtsanwalt G im Rahmen der

polizeilichen Befragung von E zu groben Erkenntnissen über die Beziehungen

zwischen E, der F AG und der C AG gelangt sei. Es handle sich dabei

aber um Informationen, wie sie in jedem Erstgespräch vom Mandanten geäussert würden.

Übernehme der Anwalt in der Folge das Mandat nicht, sei er nicht verpflichtet,

andere Mandate, in welchen er möglicherweise kollidierende Interessen vertreten

müsste, niederzulegen.

Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Beschluss, es

deute nichts darauf hin, dass Rechtsanwalt G im Zeitpunkt der Übernahme

von E's Verteidigung vom engen Sachzusammenhang mit Mandaten, welche der

Beschwerdeführer bereits führte, Kenntnis gehabt habe. Als er davon erfahren

und nach Rücksprache mit dem Beschwerdeführer erkannt habe, dass ein

Interessenkonflikt bestehe, habe er das Mandat für E sogleich niedergelegt. Gestützt

darauf ist davon auszugehen, dass Rechtsanwalt G das Mandat nach

Kenntnisnahme des Interessenkonflikts unverzüglich, mithin nach der

Einvernahme von E, niederlegte. Damit befand sich das Mandatsverhältnis zu E zum

Zeitpunkt der Mandatsniederlegung noch im frühesten Anfangsstadium, weshalb

nicht davon auszugehen ist, dass Rechtsanwalt G bereits umfangreiche

Kenntnisse über die Verhältnisse der C AG erlangt hat. Hinzu kommt, dass

die Feststellung eines Interessenkonflikts durch den Rechtsanwalt stets gewisse

Kenntnisse der Sache und der betroffenen Personen erfordert. Dies führt aber

nicht in jedem Fall dazu, dass beide vom Interessenkonflikt betroffenen Mandate

niedergelegt werden müssen. Vorliegend dauerte das konfliktbehaftete

Mandatsverhältnis zwischen E und Rechtsanwalt G bloss wenige Stunden, weshalb

bloss eine geringe Gefahr dafür besteht, dass der Beschwerdeführer bewusst oder

unbewusst Kenntnisse verwenden könnte, die er dank der Tätigkeit von

Rechtsanwalt G für E erlangt hat oder hätte erlangen können. Zur Auflösung

des Interessenkonflikts erscheint es deshalb ausreichend, dass Rechtsanwalt G

sein Mandat niederlegte. Es erwiese sich als unverhältnismässig, wenn der

Beschwerdeführer – der soweit ersichtlich von der Mandatierung seines

Büropartners keine Kenntnis hatte – seine langjährigen und aufwendigen Mandate

aufgrund der nur wenige Stunden andauernden Vertretung von E durch Rechtsanwalt G

niederlegen müsste. Hinzu kommt, dass auch die Beschwerdegegnerin nicht davon

ausgeht, dass zwischen Rechtsanwalt G und dem Beschwerdeführer

Informationen geflossen seien. Damit wurde der Interessenkonflikt bereits mit

der Niederlegung des Mandats durch Rechtsanwalt G aufgelöst. Dementsprechend

stellt die Weiterführung seiner Mandate durch den Beschwerdeführer keine Verletzung

von Art. 12 lit. c BGFA dar.

4.4

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des

Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom 5. Juli 2018 sind aufzuheben, und

die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind vollumfänglich der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Für das Verfahren vor der Beschwerdegegnerin

werden gestützt auf § 37 Abs. 1 AnwG in Verbindung mit § 17

Abs. 1 VRG keine Parteientschädigungen zugesprochen. Dasselbe sieht

§ 14 der Verordnung des Obergerichts über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen

gemäss Anwaltsgesetz vom 21. Juni 2006 vor (VGr, 21. Juni 2018,

VB.2017.00201, E. 7.1).

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer

zudem gestützt auf § 17 Abs. 2 VRG eine Parteientschädigung

auszurichten, wobei eine solche von Fr. 1'500.- (inklusive 7,7 %

Mehrwertsteuer) angemessen erscheint.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen, und der Beschluss der Aufsichtskommission über

die Anwältinnen und Anwälte vom 5. Juli 2018 wird in den

Dispositiv

Dispositiv-Ziffern 1 und 2 aufgehoben.

2. In

Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4 werden die Kosten des vorinstanzlichen

Verfahrens der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- (7,7 % MWST inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert

30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7. Mitteilung an …