VB.2018.00617

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00617

19. Dezember 2018Deutsch7 min

(URT.2018.20454)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Zürich Immobilien eröffnete mit Ausschreibung

vom 19. Juli 2018 ein offenes Submissionsverfahren für die Instandhaltung

von Hebeanlagen in von ihr bewirtschafteten Immobilien. Die Ausschreibung

beinhaltete drei Lose. Innert Frist gingen fünf

Angebote ein, darunter jenes der A AG mit einer Gesamtsumme von knapp

Fr. 1.2 Mio. Mit Verfügung vom 20. September 2018 wurde das

Angebot der A AG wegen fehlender Eignung vom weiteren Vergabeverfahren

ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG

mit Beschwerde vom 24. September 2018 an das Verwaltungsgericht des

Kantons Zürich und beantragte, ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren

aufzunehmen und somit sinngemäss die Aufhebung der Ausschlussverfügung. Die

Stadt Zürich Immobilien beantragte – nach gewährter Fristerstreckung – am

16.

Oktober 2018, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, sofern auf sie

einzutreten sei.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in Vergabeverfahren

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

der Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2

Der

Ausschluss des beschwerdeführerischen Angebots wurde damit begründet, dass es

den Nachweis der Eignung für die Instandhaltungsarbeiten mit den eingereichten

Referenzen nicht erfüllt habe. Erweisen sich ihre dagegen erhobenen Rügen als

berechtigt, wäre ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren aufzunehmen.

Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin hätte dieses auch eine

realistische Chance auf den Zuschlag. Zwar ist der Beschwerdegegnerin

zuzustimmen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin für die drei Lose jeweils

das zweitteuerste (Rang vier bei fünf Teilnehmenden) ist. Indes ist bei der

Bewertung nicht nur der Gesamtpreis zentral, sondern weiter das Wartungskonzept

und die Referenzen. In der vorliegenden Konstellation, in der der

Vergabeentscheid noch aussteht, ist dem Angebot der Beschwerdeführerin die

Chance auf den Zuschlag somit nicht leichthin abzusprechen. Folglich ist ihre

Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind

ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Gemäss

§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht

mehr erfüllen. Dies ist insbesondere bei fehlender Erfüllung der durch die

Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien der Fall (§ 4a Abs. 1

lit. a IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im

Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen

Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. auch

VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit weiteren

Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 456 f.).

3.2

In den Ausschreibungsunterlagen

hat die Beschwerdegegnerin unter Ziff. 16.2.1 "Beurteilung fachliche

Leistungsfähigkeit" hinsichtlich der drei aufzuführenden Referenzaufträge

Folgendes festgehalten:

"Mit

je einer Referenzangabe sind die folgenden Erfahrungen zu belegen:

- Die Referenzaufträge sind nicht älter als 3 Jahre

- Die Gesamtauftragssumme ist grösser als CHF 2'000

- Referenzaufträge sind abgeschlossen

- Die Fragen zur fachlichen Leistungsfähigkeit sind vollständig beantwortet"

3.3

Die von

der Beschwerdeführerin für die drei Lose jeweils aufgeführte Referenz 3

betraf ein Projekt mit einem Auftragsvolumen von Fr. 809.-. Das

Erfordernis der Fr. 2'000.- übersteigenden Gesamtauftragssumme wurde damit

klarerweise nicht erfüllt.

3.4

Die Beschwerdeführerin bestreitet diesen

Umstand nicht, sondern nennt in der Beschwerdeschrift ersatzweise eine neue

Referenz mit einem Auftragsvolumen von Fr. 2'223.-. Diese ist indes

vorliegend nicht zu berücksichtigen. Gemäss

§ 24 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) sind die Angebote schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der

in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen. Die Beurteilung der

Angebote erfolgt grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde

bei der Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 20. Dezember 2017,

VB.2017.00612, E. 3.3; 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.3). Folglich war für die Beurteilung der Referenzen die

Angaben der Beschwerdeführerin in der Offerteingabe massgeblich, weshalb die im

Beschwerdeverfahren neu beigebrachte Referenz unbeachtlich ist.

3.5

Weiter

macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr sei nicht bewusst gewesen, dass

Hebeanlagen auf einer Anlage kumuliert werden können. Mit diesem Vorbringen

vermag die Beschwerdeführerin nicht durchzudringen. Es musste ihr klar gewesen

sein, dass sie mit der eingereichten Referenz 3, welche ein

Auftragsvolumen von Fr. 809.- auswies, die Referenzanforderung bezüglich

der Fr. 2'000.- übersteigenden Gesamtauftragssumme nicht erfüllen würde.

Zudem wäre es ihr offen gestanden, bei der Beschwerdegegnerin vor

Angebotsabgabe nachzufragen und allfällige Unklarheiten in den

Ausschreibungsunterlagen oder offene Fragen zu klären.

3.6

Schliesslich

muss die Verhältnismässigkeit des Verfahrensausschlusses berücksichtigt werden:

Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin nicht

ausgeschlossen werden. Vorbehalten sind somit Fälle, in denen die Abweichungen

von der Ausschreibung geringfügig sind und schliesslich Fälle, wo die amtlichen

Vorgaben ihrerseits schwere Mängel enthalten (VGr, 24. Mai

2018, VB.2018.00184, E. 3.1). Bei der

Beurteilung der Ausschlussmängel ist wie oben erwähnt (E. 3.1) im

Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB) ein

strenger Massstab anzulegen. Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es

sich nicht bloss um untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate

Unterzeichnung (vgl. VGr, 4. Januar 2017, VB.2016.00761, E. 2),

sondern um eine projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen.

Erfüllen Referenzen die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller

Mangel vor, welcher ohne Weiteres nachträglich behoben werden darf. Demzufolge

erweist sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren ohne

Weiteres als verhältnismässig.

3.7

Zusammenfassend

ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin das Angebot der

Beschwerdeführerin wegen mangelnder Erfüllung der Eignungskriterien aus dem

submissionsrechtlichen Verfahren ausschloss. Die führt zur Abweisung der

Beschwerde.

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Indes ist

der Beschwerdegegnerin keine Entschädigung zuzusprechen, da ihr im

Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2

lit. a VRG entstanden ist.

5.

Der Auftragswert übersteigt den

im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen

(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 4'100.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …