Lexipedia

Entscheid

VB.2018.00653

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00653

19. Dezember 2018Deutsch14 min

(URT.2018.20467)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A wurde 1972 im Kosovo geboren, wo er auch aufgewachsen

ist. Er verfügt sowohl über die serbische als auch über die kosovarische

Staatsangehörigkeit. Nachdem er sich hier bereits zuvor zeitweise als

Saisonnier aufgehalten hatte, reiste er am 14. September 1999 als

Asylbewerber in die Schweiz ein. Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute

Staatssekretariat für Migration [SEM]) wies sein Asylgesuch am 18. Mai

2000 ab, verfügte aber am 20. Juli 2001 wiedererwägungsweise seine

vorläufige Aufnahme, welche jedoch bereits am 12. September 2002 wieder

aufgehoben wurde. Hierauf reiste A am 19. Oktober 2002 kontrolliert in die

kosovarische Hauptstadt aus.

Am 16. April 2003 reiste A erneut illegal in die

Schweiz ein und ersuchte zum zweiten Mal erfolglos um Asyl. Aufgrund seiner

illegalen Einreise wurde er mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Uster vom

23. Mai 2003 zu einer fünftägigen Gefängnisstrafe verurteilt. Nachdem er

am … 2003 die 1971 geborene Schweizerin H geheiratet hatte, wurde ihm zum

Verbleib bei seiner Ehefrau am 11. November 2003 zunächst eine

Aufenthaltsbewilligung und am 16. September 2014 die

Niederlassungsbewilligung erteilt. Die kinderlos gebliebene Ehe mit H wurde am

30. März 2017 geschieden.

Am 4. Mai 2017 heiratete A im Kosovo die 1975

geborene kosovarische Staatsangehörige B, mit welcher er die Kinder C (geboren

am …2000), D (geboren am … 2003), E (geboren am … 2005) und F (geboren am ….

2014) gezeugt hatte. Am 16. Mai 2017 ersuchte A das Migrationsamt um

Erteilung von Einreisebewilligungen für seine kosovarische Ehefrau und die vier

gemeinsamen Kinder. Seine kosovarische Ehefrau B gab gemäss einer

Gesprächsnotiz vom 11. Juli 2017 gegenüber der Schweizer Botschaft in

Pristina bekannt, bereits seit 18 Jahren traditionell verheiratet und nie

von A getrennt gewesen zu sein, während letztgenannter nie mit seiner Schweizer

Ehefrau zusammengewohnt habe bzw. "nur wegen der Papiere" mit dieser

zusammen gewesen sei.

Aufgrund dieser Angaben und der Existenz mehrerer

ausserehelicher Kinder widerrief das Migrationsamt am 17. Dezember 2017

die Niederlassungsbewilligung von A, unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis

zum 31. März 2018. Zugleich wies es die Nachzugsgesuche betreffend seine

neue Ehefrau und seine Kinder ab.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 4. September 2018 ab, unter Ansetzung einer neuen

Ausreisefrist bis zum 30. November 2018.

III.

Mit Beschwerde vom 8. Oktober 2018 liessen A, B, C, D,

E und F dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei die Niederlassungsbewilligung

von A nicht zu widerrufen und die Einreise von B, C, D, E und F zu bewilligen,

eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter wurde

um die Zusprechung einer Parteientschädigung an A ersucht.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen ein­schliesslich Ermessensmissbrauch,

Ermessensüberschreitung oder Ermessens­unter­schreitung und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in

Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

2.

2.1

Per 1. Januar

2008.

ist das frühere Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) durch das Ausländergesetz vom

16.

De­zember 2005 (AuG) abgelöst worden. Gemäss Art. 126 Abs. 1

AuG finden auf nach dem Inkrafttreten des AuG gestellte Nachzugsgesuche die

neurechtlichen Bestimmungen des AuG Anwendung. Beim Widerruf einer

ausländerrechtlichen Bewilligung ist wiederum auf dem Zeitpunkt abzustellen, in

welchem der betroffene Ausländer von der Einleitung des zum

Bewilligungswiderruf führenden Verfahrens in Kenntnis gesetzt wurde (vgl. BGr,

11.

November 2010,2C_445/2010, E. 2 und BGr, 27. Mai 2010,

2C_837/2009, E. 1, je mit Hinweisen). Für die Anwendung des neuen Rechts

unmassgeblich ist hingegen, ob der jeweilige Widerrufsgrund bereits vor

Inkrafttreten des AuG gesetzt wurde.

2.2

Da sowohl

das Gesuch um Familiennachzug als auch das Verfahren betreffend Widerruf der

Niederlassungsbewilligung erst nach Inkrafttreten des AuG eingeleitet bzw. den

Beschwerdeführenden zur Kenntnis gebracht wurde, ist die vorliegende Beschwerde

nach den neurechtlichen Bestimmungen des AuG zu beurteilen, unabhängig davon,

ob der Beschwerdeführer Nr. 1 (nachfolgend: Beschwerdeführer) bereits vor

Inkrafttreten des AuG Widerrufsgründe gesetzt oder sich rechtsmissbräuchlich

verhalten hat.

3.

3.1

Da die

gestellten Familiennachzugsgesuche sich vom gefestigten Aufenthaltsrecht des

Beschwerdeführers ableiten, ist vorab die Rechtmässigkeit des

Bewilligungswiderrufs zu prüfen.

3.2

Nach

Art. 42 Abs. 1 AuG haben die ausländischen Ehegatten von

Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Entscheidend ist

damit nicht das formelle Bestehen einer Ehe zwischen den Beteiligten, sondern

der Bestand einer gelebten Wohn- und Lebensgemeinschaft (BGE 136 II 113

E. 3.2). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von

fünf Jahren besteht gemäss Art. 42 Abs. 3 AuG überdies ein Anspruch

auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die Ansprüche aus Art. 42 AuG

erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um

Vorschriften des Ausländergesetzes und dessen Ausführungsbestimmungen über die

Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen, oder Widerrufsgründe vorliegen

(Art. 51 AuG).

3.3

Dem

Beschwerdeführer wurde gestützt auf seine Ehe mit einer Schweizerin und die

genannten Bestimmungen zunächst die Aufenthalts- und hernach die

Niederlassungsbewilligung erteilt. Es ist zu klären, ob ihm ein

rechtsmissbräuchliches Verhalten respektive das Setzen eines Widerrufsgrundes

vorzuwerfen ist.

4.

4.1

4.1.1

Eine Niederlassungsbewilligung kann unter anderem widerrufen werden, wenn

der betroffene Ausländer im Bewilligungsverfahren (in Täuschungsabsicht)

falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat

(Art. 62 Abs. 1 lit. a [früher: Art. 62 lit. a AuG] in

Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG). Dieser Widerrufsgrund

dient dazu, den bewilligungsrelevanten Sachverhalt festzustellen und eine

hinreichende Mitwirkung des betroffenen Ausländers bei der

Sachverhaltsfeststellung sicherzustellen. Entsprechend ist nicht entscheidend,

ob der Bewilligungsentscheid bei vollständigen oder richtigen Angaben anders

ausgefallen wäre. Vielmehr genügt es, wenn bewilligungsrelevante Umstände

verschwiegen und der Bewilligungsbehörde damit die korrekte

Sachverhaltsermittlung verunmöglicht wurde (vgl. auch BGr, 20. Juli 2016,

2C_1115/2015, E. 4.3.1; BGE 142 II 265 E. 3.2 = Pr 106 [2017]

Nr. 10; BGr, 20. Februar 2004,2A.485/2003, E. 2.3). Eine

analoge Regelung kannte bereits Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG.

Als offenzulegende, bewilligungsrelevante

Tatsache gilt insbesondere das Führen einer Scheinehe oder einer

ausserehelichen Parallelbeziehung sowie die Existenz ausserehelicher Kinder

(Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG] des Staatssekretariats

für Migration [SEM], Bern [Oktober] 2013 [aktualisiert am 1. Juli 2018],

Ziff. 8.3.1.a; VGr, 23. Oktober 2013, VB.2013.00630, E. 2.1

[nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]). Allerdings muss das Verschweigen

eines ausserehelichen Kindes während dem Bewilligungsverfahren nicht

zwangsläufig zu einem Bewilligungswiderruf führen, solange nicht zugleich eine

dauerhafte Parallelbeziehung zur bewilligungsbegründenden Ehebeziehung geführt

und verschwiegen wird (vgl. BGr, 24. Mai 2016,2C_706/2015 E. 3.2,

diesbezüglich auch publiziert in BGE 142 II 265 und in Pr 106 [2017]

Nr. 10). So müssen vereinzelte Seitensprünge die bewilligungsbegründende

Ehegemeinschaft noch nicht ernsthaft infrage stellen. Jedoch kann der Nachweis

ausserehelicher Sexualkontakte zumindest im Zusammenspiel mit weiteren Indizien

durchaus Zweifel an der Qualität des ehelichen Zusammenlebens aufkommen lassen

(VGr, 22. Juni 2016, VB.2016.00162, E. 2.3, mit Hinweisen). So können

insbesondere die Zeugung ausserehelicher Kinder und die Verfestigung der

ausserehelichen Beziehung durch einen späteren Eheschluss ein starkes Indiz für

eine die frühere eheliche Gemeinschaft konkurrenzierende Parallelbeziehung

bilden (VGr, 31. Januar 2018, VB.2017.00762, E. 3.3).

Zwar obliegt der Beweis für die

Tatsachen, welche einen Entzug einer Bewilligung nach sich ziehen,

grundsätzlich der Behörde. Weisen die Indizien indessen mit grosser

Wahrscheinlichkeit auf eine nur aus ausländerrechtlichen Motiven begründete

oder aufrechterhaltene Ehe hin, obliegt der Gegenbeweis der betroffenen ausländischen

Person (BGr, 2. Juli 2015,2C_1127/2014, E. 3.2; BGE 130 II 482

E. 3.2; VGr, 22. Januar 2014, VB.2013.00586, E. 3.2; vgl. auch

Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 7 N. 28). Entsprechend hat im Sinn der

dargelegten Beweislastumkehr in solchen Konstellationen auch der betroffene

Ausländer darzulegen, weshalb die ihm nachgewiesenen ausserehelichen

Sexualkontakte die bewilligungsrelevante eheliche Gemeinschaft nicht infrage zu

stellen vermögen (vgl. auch BGr, 20. Juli 2016,2C_1115/2015, E. 5.2;

BGr, 10. Dezember 2004,2A.346/2004, E. 3.3).

4.1.2

Der Beschwerdeführer hat kurz vor und während seiner Ehe mit einer

Schweizerin unbestrittenermassen mehrere Kinder mit seiner jetzigen

kosovarischen Ehefrau gezeugt. Zudem erklärte seine jetzige Ehefrau am 11. Juli

2017.

gegenüber der Schweizer Vertretung, bereits seit 18 Jahren

traditionell mit dem Beschwerdeführer verheiratet und nie von diesem getrennt

gewesen zu sein, während dieser mit seiner früheren Schweizer Ehefrau nie

zusammengewohnt habe bzw. "nur wegen der Papiere" mit dieser zusammen

gewesen sei. All dies indiziert nach dargelegter Praxis zumindest eine die

frühere Ehe konkurrenzierende Parallelbeziehung, weshalb Gegenteiliges durch

die Beschwerdeführenden nachzuweisen wäre. Da die Beschwerdeführenden eine die

frühere Ehe mindestens konkurrenzierende Parallelbeziehung nicht mehr in Abrede

stellen und vielmehr ausdrücklich einräumen, sich "die jetzige Situation

selber eingebrockt" zu haben, kann als erstellt gelten, dass der

Beschwerdeführer sein hiesiges Aufenthaltsrecht durch die Eingehung einer

Scheinehe mit einer Schweizerin erschlichen und sich rechtsmissbräuchlich auf

diese nur zur Aufenthaltssicherung eingegangene sowie aufrechterhaltene Ehe

berufen hatte (vgl. zudem die weiteren vorinstanzlich aufgeführten Indizien für

eine Scheinehe). Durch das Verschweigen dieser Parallelbeziehung und der

ausserehelichen Kinder hat er den Widerrufsgrund nach Art. 62 Abs. 1

lit. a in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG gesetzt

und sich rechtsmissbräuchlich verhalten.

4.2

4.2.1

In zeitlicher Hinsicht ist der Widerruf der Niederlassungsbewilligung

gemäss Art. 63 Abs. 2 AuG nur bei einem ununterbrochenen und ordnungsgemässen

Aufenthalt von mehr als 15 Jahren ausgeschlossen. Für die Berechnung der

Mindestaufenthaltsdauer ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die

erstverfügende Behörde den Widerruf ausspricht. Als ordnungsgemässer Aufenthalt

gilt in der Regel nur der ausdrücklich bewilligte Aufenthalt, nicht aber die

vorläufige Aufnahme oder der prekäre Aufenthalt während der Beurteilung eines

Asylgesuchs oder einer noch nicht vollzogenen Wegweisung (vgl. VGr, 19. Juli

2017, VB.2017.00279, E. 3.1.2; vgl. auch Marc Spescha in: Marc Spescha

[Hrsg.], Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 63 AuG N. 13,

welcher jedoch hinsichtlich der vorläufigen Aufnahme eine Anrechnung erwägt).

4.2.2

Der Beschwerdeführer hielt sich am 13. Dezember 2017 – zum Zeitpunkt

des erstinstanzlichen Widerrufs seiner Niederlassungsbewilligung – noch keine

15.

Jahre ordnungsgemäss in der Schweiz auf, wurde sein hiesiger Aufenthalt

doch erst legalisiert, nachdem er hier am 10. Oktober 2003 die Ehe mit

einer Schweizerin eingegangen war und ihm gestützt hierauf am 11. November

2003.

erstmals eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Schweizer

Ehefrau erteilt wurde. Sein früherer Aufenthalt in der Schweiz ist an die

15-Jahresfrist von Art. 63 Abs. 2 AuG hingegen nicht anzurechnen,

hielt er sich doch zwischen dem 19. Oktober 2002 und dem 16. April

2003.

wieder im Ausland auf und wurde sein früherer Aufenthalt lediglich

aufgrund des gestellten Asylgesuchs und der zeitweiligen Undurchführbar eines

Wegweisungsvollzugs vorläufig geduldet. Damit ist trotz der vorangegangenen

Einreise des Beschwerdeführers Nr. 1 vom 14. September 1999 erst ab

Ende 2003 von einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt

auszugehen, nachdem ihm der hiesige Aufenthalt aufgrund seiner Heirat mit einer

Schweizerin ausdrücklich bewilligt worden war.

4.3

Der

Widerruf der Niederlassungsbewilligung erscheint sodann auch im Sinn von

Art. 96 AuG verhältnismässig:

4.3.1

Zwar lebt der Beschwerdeführer nach früheren Aufenthalten bereits seit

April 2003 (wieder) in der Schweiz. Seine relativ lange Landesanwesenheit ist

jedoch in mehrfacher Hinsicht zu relativieren: So kann seinen befristeten

früheren Aufenthalten als Saisonier und den prekären Aufenthalten während

seiner beiden Asylverfahren nur bedingt integrierende Wirkung zugesprochen

werden, musste der Beschwerdeführer doch in jener Zeit stets mit seiner

Wegweisung rechnen (vgl. BGE 137 II 1 E. 4.3). Auch während seiner

vorläufigen Aufnahme in der Schweiz erschien sein hiesiger Aufenthalt noch

nicht derart gefestigt, als dass er mit einer dauerhaften Aufnahme rechnen

konnte. Bei seinem nachfolgenden Aufenthalt gestützt auf seine Ehe mit einer

Schweizerin ist zu beachten, dass die bewilligungsrelevante eheliche

Gemeinschaft bereits mit der Aufnahme (respektive Fortsetzung) seiner Parallelbeziehung

mit seiner heutigen kosovarischen Ehefrau infrage gestellt worden war. Dass er

inzwischen die deutsche Sprache erlernt hat, während seines hiesigen

Aufenthalts bis auf eine länger zurückliegende ausländerrechtliche Verfehlung

nicht straffällig geworden ist, von seinem Arbeitgeber geschätzt wird und einem

existenzsichernden Erwerb nachgeht, kann erwartet werden, ohne dass bereits

deshalb ein Widerruf unverhältnismässig würde. Auch sein gutes Arbeitszeugnis

ändert an dieser Beurteilung nichts. Zudem ist anzumerken, dass die frühere

Schweizer Ehefrau des Beschwerdeführers noch während der Ehe durch die

Sozialhilfe unterstützt werden musste und insofern nicht hinreichend durch den

Beschwerdeführer alimentiert wurde.

4.3.2

Im Sinn von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)

bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) konventions- oder

verfassungsrechtlich geschützte Beziehungen zur hiesigen Bevölkerung werden

weder substanziiert geltend gemacht noch sind solche ersichtlich. Dies gilt

aufgrund des gesetzten Widerrufsgrundes und des rechtsmissbräuchlichen

Verhaltens selbst dann, wenn im Sinn der jüngsten bundesgerichtlichen Praxis

davon ausgegangen wird, dass nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von zehn

Jahren die sozialen Beziehungen in der Schweiz grundsätzlich so eng geworden sind,

dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf und insofern

ein bedingter Bewilligungsanspruch besteht (vgl. Art. 8 Abs. 2 EMRK

sowie BGr, 17. September 2018,2C_441/2018, E. 1.3.1; BGr, 20. Juli

2018,2C_1035/2017, E. 5.1).

4.3.3

Hingegen unterhält der Beschwerdeführer nach wie vor enge Beziehungen zu

seiner kosovarischen Heimat, wo er einen Grossteil seines Lebens verbracht

hatte und neben weiteren Verwandten insbesondere auch seine Ehefrau und seine

Kinder leben. Der Beschwerdeführer ist damit noch nicht derart in der Schweiz

verwurzelt und seiner Heimat entfremdet, als dass der Widerruf seiner

Niederlassungsbewilligung und seine Wegweisung unverhältnismässig erscheinen.

Dass er seine Ehefrau und seine Kinder von der Schweiz aus finanziell besser unterstützen

könnte, erscheint hingegen unerheblich und lässt seine Wegweisung nicht

unverhältnismässig erscheinen. Auch eine blosse Verwarnung im Sinn von

Art. 96 Abs. 2 AuG erscheint unter diesen Umständen nicht angezeigt.

5.

Aufgrund des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des

Beschwerdeführers und des von ihm gesetzten Widerrufgrunds fällt auch die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung oder die Erteilung einer

Härtefallbewilligung im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in

Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) ausser

Betracht (BGr, 16. August 2010,2C_563/2010, E. 2). Dies zumal der

Beschwerdeführer ohnehin nicht substanziiert darlegt, weshalb seine Lebens- und

Daseinsbedingungen durch seine Wegweisung im gesteigerten Mass infrage gestellt

sein sollten.

Die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers wurde

damit zu Recht widerrufen und er ist aus der Schweiz wegzuweisen.

6.

6.1

Da der

Nachzug von Familienangehörigen ein gesichertes Aufenthaltsrecht voraussetzt,

erübrigt sich die weitere Prüfung der Nachzugsgesuche für seine Ehefrau und die

gemeinsamen Kinder (vgl. VGr, 31. Januar 2018, VB.2017.00762, E. 4.7).

6.2

Mangels

gefestigtem Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers entfällt auch eine Prüfung

von (Nachzugs-)Ansprüchen aus dem Recht auf Familienleben gemäss Art. 8

Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV. Die Beschwerdeführenden

können ihre familiären Beziehungen im Kosovo oder allenfalls auch in Serbien

fortsetzen.

7.

Da die Sache spruchreif erscheint, erübrigen sich weitere

Sachverhaltsabklärungen und ist von der eventualiter beantragten Rückweisung an

die Vorinstanz abzusehen. Ebenso wenig ist eine Gehörsverletzung durch die

Vorinstanzen ersichtlich, zumal die (nicht über übliche Integrationserwartungen

hinausgehende) berufliche Integration des Beschwerdeführers aus den Akten

ersichtlich ist und von den Vorinstanzen hinreichend gewürdigt wurde.

Damit ist die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen.

8.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den

Beschwerdeführenden Nr. 1 und 2 aufzuerlegen und ist keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17

Abs. 2 VRG).

9.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit

ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht

wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden Nr. 1 und 2 je zur Hälfte

auferlegt, unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …