VB.2018.00732

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00732

17. Juli 2019Deutsch10 min

(URT.2019.20975)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

B, ein 1987 geborener Staatsangehöriger Nigerias, reiste

im Jahr 2002 mit seinen Geschwistern im Familiennachzug zu seinem Vater in die

Schweiz ein und verfügt über eine Niederlassungsbewilligung. Am 14. Juli

2007 heiratete er in Nigeria D. Aus dieser Ehe ging am 3. Juli 2011 der

Sohn A, Staatsangehöriger Nigerias, hervor. Ehefrau und Sohn verblieben in

Nigeria, während B in der Schweiz weilte. Am 31. Mai 2016

wurde die Ehe geschieden und das Sorgerecht B zugesprochen.

Am 10. Mai bzw. am 10. Oktober

2017 stellte B ein Familiennachzugsgesuch für A zum Verbleib bei ihm in

der Schweiz. Das Migrationsamt wies das Gesuch am 19. April 2018 ab.

Erwägungen

II.

Am 23. Mai 2018 liessen A und B hiergegen bei der

Sicherheitsdirektion rekurrieren. Diese wies den Rekurs am 1. Oktober 2018

ab, auferlegte A und B die Rekurskosten, versagte ihnen eine

Parteientschädigung und lehnte ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung

und Prozessführung zufolge Aussichtslosigkeit ab.

III.

Am 9. November 2018 beantragten A und B unter

Entschädigungsfolge dem Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid vom 1. Oktober

2018.

sei aufzuheben sowie A sei die Einreise und der Verbleib beim Vater zu erlauben.

Da die Mutter von A am 1. Oktober 2018 verstorben sei, sei diesem der

vorläufige Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens zu gestatten. Zudem

ersuchten sie für das verwaltungsgerichtliche Verfahren um unentgeltliche

Rechtsvertretung und Prozessführung.

Der vormalige Abteilungspräsident wies mit

Präsidialverfügung vom 13. November 2018 das Gesuch um prozeduralen

Aufenthalt ab, verweigerte die Befreiung von der Kostenvorschusspflicht mangels

Mittellosigkeit und verlangte die Sicherstellung der Verfahrenskosten. Die Kaution

wurde in der Folge fristgerecht bezahlt.

Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 19. November 2018 auf eine

Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über

Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in

Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1,

19a sowie 19b Abs. 1 und Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie

§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Da auch die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Ledige

Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch

auf eine Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen

(Art. 43 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember

2005.

[AIG, SR 142.20, in der bis 31. Dezember 2018 gültigen Fassung]).

Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht

werden; Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen

werden (Art. 47 Abs. 1 AIG). Diese Fristen laufen ab Erteilung der

Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder ab Entstehung des Kindsverhältnisses

(Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG). Ein nachträglicher Familiennachzug

wird nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden

(Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG). Solche liegen vor, wenn das

Kindswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann

(Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201, in der bis 31. Dezember

2018.

gültigen Fassung]). Es genügt jedoch nicht, wenn es durch einen späteren

Nachzug nicht gefährdet erscheint. Vielmehr muss darüber hinaus der spätere

Nachzug gerade erforderlich sein, um es zu wahren (BGr, 12. Juni 2012,2C_532/2012,

E. 2.2.2; BGE 137 I 284 E. 2.6 f.).

2.2

Der

Beschwerdeführer 2 lebt seit dem Jahr 2002 in der Schweiz und ist – soweit

ersichtlich – seit 2003 hier niedergelassen. Der Beschwerdeführer 1 ist am

3.

Juli 2011 geboren, zu welchem Zeitpunkt die fünfjährige Nachzugsfrist

zu laufen begann. Das Nachzugsgesuch der Beschwerdeführer vom 10. Mai 2017

ist damit nach Ablauf der Frist von Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG

gestellt worden. Zu prüfen bleibt, ob wichtige familiäre Gründe im Sinn von

Art. 47 Abs. 4 AIG bzw. Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE vorliegen.

3.

3.1

Die

Bewilligung des Familiennachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen

des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben, soll die Fristenregelung nicht ihres

Sinns entleert werden. Ein nachträglicher Nachzug kommt nicht in Betracht, wenn

die nachzugswillige Person die Einhaltung von Fristen, die ihr die

Zusammenführung der Familie ermöglicht hätte, versäumt hat und keine

gewichtigen Gründe dafür geltend macht, erst später einen derartigen Nachzug zu

beantragen (BGr, 18. Mai 2015,2C_914/2014, E. 3.1 mit Hinweisen).

3.2

Wichtige

familiäre Gründe liegen etwa dann vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung

des Kinds im Herkunftsland zum Beispiel wegen Todes oder Krankheit der

betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist. Praxisgemäss liegen keine

solchen Gründe vor, wenn im Heimatland alternative Pflegemöglichkeiten

bestehen, die dem Kindswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden werden

kann, dass die Kinder aus ihrer bisherigen Umgebung und dem ihnen vertrauten

Beziehungsnetz gerissen werden (BGr, 27. August 2017,2C_176/2015,

E. 3.2). An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland

stellt die Rechtsprechung umso höhere Anforderungen, je älter das

nachzuziehende Kind ist und je grösser die Integrationsschwierigkeiten

erscheinen, die ihm hier drohen (BGr, 10. Oktober 2011,2C_276/2011,

E. 4.1). Allerdings darf ein Familiennachzug nicht erst dann zugelassen

werden, wenn keine einzige andere Alternative zur Betreuung des Kinds in seinem

Heimatland mehr zur Verfügung steht (BGr, 27. August 2017,2C_176/2015,

E. 3.2; VGr, 21. November 2018, VB.2018.00623, E. 3.5 [nicht auf

www.vgrzh.ch veröffentlicht]). Hat das Kind nur noch einen Elternteil, kann in

der Regel nicht angenommen werden, dass es in seinem Interesse liegt, von

diesem Elternteil getrennt zu leben; ferner wohnt eine gewisse kulturelle und

soziale Entwurzelung jeder familiären Umsiedlung inne und kann nicht von

vornherein gegen den Familiennachzug sprechen (BGr, 2. August 2012,

2C_247/2012, E. 3.3).

4.

4.1

Das

Migrationsamt begründete die Abweisung des Gesuchs um Kindsnachzug

folgendermassen: Die Beziehung des Beschwerdeführers 2 zum Beschwerdeführer 1

sei intakt und werde im Rahmen des Möglichen gelebt. Der Beschwerdeführer 1

lebe aber seit seiner Geburt bei seiner Mutter in Nigeria. Nach der Scheidung

der Mutter und der Sorgerechtsübertragung an den Vater habe der

Beschwerdeführer 1 für kurze Zeit bei seiner Grossmutter mütterlicherseits

gewohnt. Nach deren Tod am 1. Dezember 2016 sei er zur Mutter

zurückgekehrt und lebe mit ihr und seinem Stiefvater in einem Haushalt. Das

Migrationsamt kam deshalb zum Schluss, dass der Beschwerdeführer 1

weiterhin bei seiner Mutter, welche seine Hauptbezugsperson sei, leben könne,

auch wenn er sich mit seinem Stiefvater nicht gut verstehe. Es sei davon

auszugehen, dass sich die Mutter angemessen um ihren Sohn kümmere. Die

Rekursinstanz trat dieser Argumentation bei und ging weiter davon aus, dass die

Probleme mit dem Stiefvater nur vorgeschoben seien, um die

"Nachzugschancen" zum Vater in die Schweiz zu erhöhen. Mit

Erlöschensgründen nach Art. 51 AIG wurde die Abweisung von den

Vorinstanzen nicht begründet.

4.2

Zwischenzeitlich

hat sich der Sachverhalt verändert, indem die Mutter des Beschwerdeführers 1

am 1. Oktober 2018 verstorben ist. Seine Hauptbezugsperson sowie seine

Grossmutter mütterlicherseits, bei welcher er vorübergehend lebte, sind damit

beide verstorben. Der Beschwerdeführer 1 ist Halbwaise und hat nur noch

seinen Vater, dessen Familie auch in der Schweiz lebt. Gründe, weshalb es im

Kindsinteresse liegen sollte, bei seinem Stiefvater, welcher ihn nicht betreuen

will, zu verbleiben, statt zum Beschwerdeführer 2 in die Schweiz zu

übersiedeln, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht vorgebracht. Dem

Beschwerdeführer 2, der seit 17 Jahren in der Schweiz niedergelassene

ist, ist eine Rückkehr nach Nigeria zur Betreuung seines Sohns nicht zumutbar.

Der Beschwerdeführer 1 ist mit seinen 8 Jahren noch in einem

anpassungsfähigen Alter. Sodann wird er hier auf ein unterstützendes familiäres

Umfeld treffen: Seine Grosseltern väterlicherseits bzw. seine Tante und sein

Onkel werden den als Pfleger arbeitenden Vater bei der Betreuung und Erziehung

unterstützen. Die Grosseltern und der Onkel leben unweit der Wohnung des

Beschwerdeführers 2, wo auch dieser sich – seinen Angaben zufolge – in der

Freizeit hauptsächlich aufhält. Insbesondere sein Onkel, welcher eine KV-Lehre

bei einer Grossbank absolviert, hat sich bereit erklärt, den

Beschwerdeführer 1 bei seiner sprachlichen Integration zu unterstützen.

Insgesamt erscheint das Kindswohl daher vorliegend nur durch einen Nachzug in die

Schweiz zum Beschwerdeführer 2 gewahrt, womit ein wichtiger Grund für den

nachträglichen Familiennachzug vorliegt.

5.

5.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 19. April 2018 und die Dispositiv-Ziffer I des

vorinstanzlichen Entscheids sind aufzuheben.

5.2

Da das

Kindsnachzugsverfahren seit der Gesuchstellung mehr als zwei Jahre gedauert

hat, wurde das Gebot der beschleunigten Behandlung von Gesuchen Kinder

betreffend verletzt (Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999, SR 101; Art. 10 Abs. 1 des Übereinkommens

über die Rechte des Kindes vom 13. Oktober 1996, SR 0.107). Auch wenn

vertiefte Sachverhaltsabklärungen und eine gesteigerte Mitwirkung aufgrund des

internationalen Sachverhalts notwendig waren, hat das Verfahren bis zur ersten

Verfügung zu lange gedauert. Ebenso erweist sich die Dauer der

Rechtsmittelverfahren als dem Fall nicht angemessen. Die Beschwerdeführer sind

deshalb, obwohl entscheidend der Tod der Mutter des Beschwerdeführers 1 zur

Gutheissung führte, nicht mit Rekurskosten zu belasten (Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG, 3. A., Zürich 2014, § 13 N. 64).

Die Rekurskosten sind dem Beschwerdegegner zu ¾ und der Rekursinstanz zu ¼

aufzuerlegen. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist damit vor der

Rekursinstanz als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Die Abweisung des

Gesuchs um unentgeltliche Rechtsvertretung vor der Rekursinstanz ist nicht zu

beanstanden, zumal der Rekurs aufgrund der damals geleisteten Betreuung der

Mutter und der nicht näher dargelegten "Ablehnung" des

Beschwerdeführers 1 durch den Stiefvater zu Recht als aussichtslos

beurteilt worden ist. Eine Parteientschädigung bleibt den Beschwerdeführern für

das Rekursverfahren versagt.

5.3

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Der Beschwerdegegner

hat den Beschwerdeführern eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entrichten (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Bei dieser

Kostenverteilung ist das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche

Prozessführung als gegenstandslos abzuschreiben sowie jenes um unentgeltliche Prozessvertretung

gestützt auf § 16 Abs. 1 und 2 VRG zufolge genügender Mittel

abzuweisen.

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (BGr, 2. November 2017,

2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten und im Wegweisungspunkt steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe

Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom

19.

April 2018 und Dispositiv-Ziffer I des vorinstanzlichen

Entscheids werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, dem

Beschwerdeführer 1 eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In Abänderung

von Dispositiv-Ziffer III des Rekursentscheids werden die Rekurskosten dem

Beschwerdegegner zu ¾ und der Sicherheitsdirektion zu ¼ auferlegt. In

Abänderung von Dispositiv-Ziffer II wird das Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Im Übrigen wird die

Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Der vom Beschwerdeführer 2

geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'060.- wird zurückerstattet.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer 2 für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

6.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägung 6 erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an …