VB.2018.00737

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00737

7. März 2019Deutsch14 min

(URT.2019.20639)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Oktober

2016 zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt. Am 17. Januar

2018 ersuchte A darum, die Strafe in Form des Electronic Monitoring verbüssen

zu können. Mit Verfügung vom 14. Juni 2018 wies das Amt für Justizvollzug

das Gesuch ab.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte A am 23. Juli 2018 bei der

Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs

ebenso wie das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung und

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters mit Verfügung vom 11. Oktober

2018.

ab.

III.

Hierauf erhob A am 13. November 2018 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung der Verfügung der Direktion

der Justiz und des Innern, die Bewilligung des Strafvollzugs im Rahmen des

Electronic Monitoring sowie eventualiter die Rückweisung des Verfahrens an die

Direktion der Justiz und des Innern zur Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege und Rechtsverbeiständung; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolge. Zudem stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsverbeiständung im vorliegenden Verfahren.

Die Direktion der Justiz und des Innern beantragte mit

Eingabe vom 20. November 2018 die Abweisung der Beschwerde. Mit

Vernehmlassung vom 21. Dezember 2018 beantragte das Amt für Justizvollzug

die Abweisung der Beschwerde und verwies auf die Stellungnahme der Abteilung

Strafvollzug vom 18. Dezember 2018. A replizierte am 14. Januar 2019.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die

Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Beschwerden betreffend

Streitigkeiten im Bereich Justizvollzug nach dem Straf- und

Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 werden vom Einzelrichter behandelt,

sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung

überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 in

Verbindung mit § 38b Abs. 2 VRG). Da ein Fall von grundsätzlicher

Bedeutung vorliegt, ist die Sache durch die Kammer zu beurteilen.

2.

2.1

Am 1. Januar

2018.

traten die Änderungen des Sanktionenrechts des Allgemeinen Teils des

Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB) in Kraft.

Dabei wurde neu schweizweit die elektronische Überwachung (Electronic

Monitoring) eingeführt (Art. 79b StGB). So kann nun die Vollzugsbehörde

auf Gesuch des Verurteilten hin den Einsatz elektronischer Geräte und deren

feste Verbindung mit dem Körper des Verurteilten anordnen, für den Vollzug

einer Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen bis zu

12.

Monaten oder anstelle des Arbeitsexternates oder des Arbeits- und

Wohnexternates für die Dauer von 3 bis 12 Monaten (Art. 79b Abs. 1

StGB). Die Beschwerdeführerin wurde vor der Einführung des Electronic

Monitoring zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt. Gemäss der

Übergangsbestimmung von Art. 388 StGB werden Urteile, die in Anwendung des

bisherigen Rechts ausgesprochen worden sind, grundsätzlich nach bisherigem

Recht vollzogen (Abs. 1). Allerdings sind die Bestimmungen des neuen

Rechts über das Vollzugsregime von Strafen und Massnahmen sowie über die Rechte

und Pflichten des Gefangenen auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem

Recht verurteilt worden sind (Abs. 3).

2.2

Zwischen

den Parteien ist im Wesentlichen strittig, ob für den Vollzug des vor dem

1.

Januar 2018 ergangenen Urteils die Übergangsbestimmung von Art. 388

Abs. 3 StGB anwendbar ist.

2.3

Elemente

einer altrechtlichen Sanktion, die keinen Einfluss auf die Organisation und den

institutionellen Ablauf des Sanktionenvollzugs haben und von daher nicht das

Vollzugsregime im Sinn von Art. 388 Abs. 3 StGB betreffen, unterstehen dem

Grundsatz nach Art. 388 Abs. 1 StGB, also dem Vollzug nach altem

Recht (BGE 135 IV 146 E. 1). Gemäss Botschaft zu Art. 388 Abs. 3

StGB sind die neuen Vollzugsbestimmungen auf Sachverhalte anwendbar, die sich

zwar aus der Straftat ergeben, sich jedoch in einem späteren Zeitpunkt

verwirklichen. Erwähnt werden etwa die Bestimmungen über die Aus- und

Weiterbildung, das Arbeitsentgelt, die Beziehungen zur Aussenwelt und die

bedingte Entlassung (BBl 1999 II 1979, 2183). Die Bestimmung zum Electronic

Monitoring findet sich sodann unter dem vierten Titel des StGB "Vollzug

von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen". Aufgrund der

nicht abschliessenden Aufzählung der Anwendungsfälle in der Botschaft

einerseits und einer systematischen Auslegung andererseits ist davon auszugehen,

dass alle Bestimmungen des vierten Titels des Strafgesetzbuches, mit Ausnahme

des Art. 90 StGB, ab Einführung von Art. 388 Abs. 3 StGB auf

alle Insassen des Strafvollzugs Anwendung finden (Benjamin F. Brägger in: Niggli/Wiprächtiger

[Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. A., Basel 2013, Art. 388

N. 4). Nach dieser Auslegung fallen daher auch die am 1. Januar 2018

in Kraft getretenen neuen Bestimmungen zu den besonderen Vollzugsformen, d. h. der Halbgefangenschaft

(Art. 77b StGB), der gemeinnützigen Arbeit (Art. 79a StGB) und der

elektronischen Überwachung (Art. 79b StGB) in den Anwendungsbereich von

Art. 388 Abs. 3 StGB (Benjamin F. Brägger, Vollzugsrechtliche

Auswirkungen der jüngsten Revision des Schweizerischen Sanktionenrechts in: SZK

2/2017 S. 18, 28; so auch Stefan Heimgartner in: Andreas Donatsch [Hrsg.],

Orell Füssli Kommentar, StGB/JStGB Kommentar, 2018, Art. 34 N. 11).

So hielt auch das Bundesgericht fest, dass die Frage, ob eine unbedingte

Freiheitsstrafe im geschlossenen Vollzug, in Halbgefangenschaft oder im Regime

des Electronic Monitoring vollzogen wird, nicht die vom Gericht verhängte

Strafe betreffe, sondern ausschliesslich das Vollzugsregime (BGr, 9. November

2015,6B_480/2015, E. 2.1). Demgemäss stellen die besonderen

Vollzugsformen sog. Vollzugsregime dar, welche unter die besonderen

Übergangsbestimmungen von Art. 388 Abs. 3 StGB fallen (Brägger,

Schweizerisches Sanktionenrecht, S. 28). Das Merkblatt des Ostschweizer

Strafvollzugskonkordats zum Übergangsrecht im Zusammenhang mit den Änderungen

des Sanktionenrechts per 1. Januar 2018 vom 31. März 2017, mit

welchem der Beschwerdegegner u.a. seine Verfügung vom 14. Juni 2018

begründete, ist nicht verbindlich. Die gesetzliche Regelung von Art. 388

Abs. 3 StGB geht diesem vor.

2.4

Die

Beschwerdeführerin wurde noch vor dem 1. Januar 2018 zu einer

Freiheitsstrafe verurteilt, welche jedoch noch nicht vollzogen wurde. Aufgrund

der Anwendbarkeit von Art. 388 Abs. 3 StGB besteht daher

grundsätzlich die Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin ihre Strafe in Form

der elektronischen Überwachung verbüsst. Ob sie die Voraussetzungen eines

Vollzugs in der Form des Electronic Monitoring nach Art. 79b StGB erfüllt,

wurde jedoch von den Vorinstanzen nicht geprüft. Die Sache ist demgemäss zur

Prüfung der Voraussetzungen und zu neuer Entscheidung an den Beschwerdegegner

zurückzuweisen (§ 64 Abs. 1 VRG; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64

N. 4).

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

und Rechtsverbeiständung vor der Vorinstanz. Da die Beschwerde teilweise

gutzuheissen und die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Oktober 2018

aufzuheben ist, womit auch die Auferlegung der Verfahrenskosten aufgehoben wird

(hinten E. 4.1), wird der Antrag um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung vor der Vorinstanz gegenstandslos.

3.2

3.2.1

Stellt eine Person ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung, ist

sie in Bezug auf den Nachweis ihrer Bedürftigkeit mitwirkungspflichtig (§ 7

Abs. 2 lit. a VRG). Es obliegt ihr, sämtliche zum Zeitpunkt der

Gesucheinreichung bestehenden finanziellen Verpflichtungen sowie die Einkommens-

und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich zu belegen.

Verweigert eine gesuchstellende Person die zur Beurteilung ihrer aktuellen

Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so ist ihre Bedürftigkeit

zu verneinen. An die Mitwirkungspflicht sind praxisgemäss hohe Anforderungen zu

stellen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 16 N. 38). Die Entscheidinstanz muss

unbeholfene Gesuchstellende auf ihre Mitwirkungspflicht hinweisen. Ist die

Gesuchstellende jedoch rechtskundig vertreten, wie im vorliegenden Fall, so

besteht in der Regel keine Hinweispflicht. Die Mittellosigkeit kann sich auch

aufgrund der Akten oder Umstände ergeben, ohne dass ein handfester Beleg

eingefordert werden muss. In der Regel ohne detaillierte Belege zu bejahen ist

etwa die Mittellosigkeit von Personen, die Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen

beziehen (Plüss, § 16 N. 40 f.). Sowohl im Rekurs- als auch im

Beschwerdeverfahren trifft die beschwerdeführende Partei eine Begründungs- bzw.

Substanziierungspflicht. Sie hat die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen

und allenfalls Beweismittel einzureichen (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50

N. 62).

3.2.2

Die Beschwerdeführerin substanziierte in ihrer Rekursschrift nicht, aus

welchen Akten sich die Mittellosigkeit ergeben würde, sondern gab lediglich an,

dass die Mittellosigkeit aus den Akten ersichtlich sei. Damit kam die

anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin ihrer Substanziierungspflicht nicht

nach, weshalb die Vorinstanz nicht gehalten war, den Sachverhalt umfassend zu

prüfen. Vor dem Verwaltungsgericht führt die Beschwerdeführerin lediglich aus,

nebst der Übernahme der Kosten der amtlichen Verteidigung ergebe sich ebenfalls

aus dem Sachverhalt, dass der Strafantritt der Beschwerdeführerin mehrfach

wegen erheblicher Krankheit habe verschoben werden müssen. Die

Halbgefangenschaft sei zudem nicht wegen einer Arbeitsstelle bewilligt worden,

sondern wegen der Pflege ihres Kindes. Ebenso dürfte die Hilfe des Sozialamtes

D notorisch sein. Aus den Akten gehe zudem hervor, dass kein Vermögen vorhanden

gewesen sei, das beschlagnahmt oder zur Kostendeckung im Strafverfahren hätte

herangezogen werden können, weshalb sich die Mittellosigkeit der

Beschwerdeführerin aus den Akten ergebe.

3.2.3

Die Beschwerdeführerin stellte ihr Gesuch um unentgeltliche

Rechtsvertretung am 23. Juli 2018. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,

welches die Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse nahm,

datiert vom 18. Oktober 2016 und damit rund 2 Jahre vor dem Gesuch um

unentgeltliche Rechtsverbeiständung, weshalb es grundsätzlich nicht mehr

geeignet erscheint, die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin bei

Einreichung des Gesuchs abzubilden. Sodann ist auch festzuhalten, dass aufgrund

der Angabe in der dem Urteil vom 18. Oktober 2016 angehängten

Anklageschrift, es seien keine Gegenstände und Vermögenswerte beschlagnahmt

worden, nicht bedeutet, dass solche nicht vorgelegen hätten. Vielmehr besteht

auch die Möglichkeit, dass kein Vermögen beschlagnahmt wurde, weil die

Voraussetzungen einer Beschlagnahmung nicht vorgelegen haben. Dass die

Beschwerdeführerin notorisch bekannt sozialhilfeabhängig gewesen sein soll,

kann ebenfalls nicht gesagt werden. So geht aus dem Schreiben des

Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 28. August 2017 lediglich

hervor, dass eine Fremdbetreuung des Kindes der Beschwerdeführerin mit

zusätzlichen Kosten verbunden wäre, welche allenfalls die

Sozialhilfebehörde übernehmen müsste. Sozialhilfekosten gelte es auch unter dem

Gesichtspunkt der Resozialisierung zu vermeiden. Sonstige Anhaltspunkte für

eine Sozialhilfeabhängigkeit ergeben sich nicht aus den Akten, weshalb eine

solche von der Vorinstanz nicht erkannt werden konnte. Auch die Operationen von

Anfang/Mitte 2017 vermögen noch nicht darzulegen, dass die Beschwerdegegnerin

Mitte 2018 mittellos war, hätte sie doch in der Zwischenzeit wieder genesen und

einer Arbeitstätigkeit nachgehen können. Demgemäss ergibt sich die

Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin nicht offensichtlich aus den Akten. Die

anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hätte ausserdem auch nicht auf ihre

Mitwirkungspflicht hingewiesen werden müssen. Demgemäss hat die Vorinstanz den

Nachweis der Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin zu Recht verneint.

3.3

Demgemäss

ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und im Sinn der Erwägungen zur

materiellen Prüfung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

4.

4.1

Eine

Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen

als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz

reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGE 137 V 2010 E. 7.1;

BGr, 28. April 2014,2C_846/2013, E. 3.2). Folglich sind die Kosten

des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser

ist sodann zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG). Für die beiden Verfahren angemessen erscheint

eine Entschädigung von Fr. 1'200.- für das Rekurs- und Fr. 800.- für

das Beschwerdeverfahren (je inkl. Mehrwertsteuer), gesamthaft Fr. 2'000.-.

4.2

Die

Beschwerdeführerin stellte sodann auch für das vorliegende Verfahren ein Gesuch

um unentgeltliche Prozessführung sowie Rechtsvertretung. Da der

Beschwerdeführerin aus dem Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten erwachsen,

wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos.

4.3

Gemäss § 16

Abs. 1 und 2 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, Anspruch auf die

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos im Sinn von § 16

VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn

er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und

seine Familie benötigt (Plüss, § 16 N. 18). Als aussichtslos sind

Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel

kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft

bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46). Ein Rechtsbeistand ist

grundsätzlich dann notwendig, wenn die Interessen des Gesuchstellers in

schwerwiegender Weise betroffen sind und das Verfahren in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines

Rechtsvertreters erfordern (Plüss, § 16 N. 80 f.). Aufgrund der

Bestätigung des Sozialzentrums C vom 15. Oktober 2018, dass die

Beschwerdeführerin zurzeit Sozialhilfe bezieht, ist von ihrer Mittellosigkeit

auszugehen. Aufgrund ihres Obsiegens ist das Verfahren auch nicht

offensichtlich aussichtslos, und die vorliegenden Rechtsfragen rechtfertigen

die Notwendigkeit eines Rechtsvertreters. Demnach ist der Beschwerdeführerin in

der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

4.4

Gemäss § 9

Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August

2010.

wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der notwendige Zeitaufwand nach

den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt,

wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses

berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Der Stundenansatz

beträgt gemäss § 3 der obergerichtlichen Verordnung über die

Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) für amtliche oder

unentgeltliche Rechtsvertretungen Fr. 220.-. Der in der Honorarnote ausgewiesene

Zeitaufwand von 5,4 Stunden erweist sich als gerechtfertigt. Dies gilt ebenso

für die Barauslagen in der Höhe von Fr. 69.90. Demnach ist der Rechtsvertreter

mit Fr. 1'257.90 zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer (Fr. 96.85),

insgesamt Fr. 1'354.75, zu entschädigen. Daran ist die vom

Beschwerdegegner zu entrichtende Parteientschädigung von Fr. 800.-

anzurechnen. Die Kasse des Verwaltungsgerichts hat Rechtsanwalt B somit eine

Entschädigung von Fr. 554.75 auszurichten. Die Beschwerdeführerin wird auf

§ 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die

unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet

ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn

Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

5.

Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz stellt einen

Zwischenentscheid gemäss Art. 93 BGG dar. Beschwerde an das Bundesgericht

kann insoweit nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der

Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden

Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.

Demgemäss erkennt

die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung der Direktion der Justiz

und des Innern vom 11. Oktober 2018 wird in Dispositiv-Ziffern I und

IV aufgehoben. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer III des Entscheids der

Direktion der Justiz und des Innern werden die Kosten des Rekursverfahrens dem

Beschwerdegegner auferlegt. Die Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 14. Juni

2018.

wird aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung im Sinn der

Erwägungen und zum Neuentscheid an das Amt für Justizvollzug zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Das

Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.- (inklusive

Mehrwertsteuer) sowie dem Vertreter der Beschwerdeführerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.- (inkl.

Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des

Urteils.

5.

Der

Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der

Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren bestellt.

6.

Rechtsanwalt

B wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 554.75 (inkl.

Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht der

Beschwerdeführerin nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an

…