Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00743

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2018.00743

Urteil

der 4. Kammer

vom 17. April 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Staat Zürich,

vertreten durch das Mittelschul- und Berufsbildungsamt,

Beschwerdegegner,

betreffend Rückforderung

von Staatsbeiträgen

hat

sich ergeben:

I.

A wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich für einen am

31. Dezember 2017 endenden Zeitraum als beitragsberechtigte Anbieterin von

Berufsfachschulunterricht sowie von Bildungsgängen an höheren Fachschulen

anerkannt. Bereits am 13. Januar 2014 hatten A und das Mittelschul- und

Berufsbildungsamt (MBA) eine Leistungsvereinbarung für die fragliche Periode

abgeschlossen.

Am 11. Januar 2017

setzte A das MBA darüber in Kenntnis, per 1. Januar 2017 – wegen der

anhaltenden "Negativschlagzeilen" rund um die "BVK

Personalvorsorge des Kantons Zürich" (BVK) und nach "Analyse des BVK-Vorsorgeplans

2017" – zu Gunsten ihrer Mitarbeitenden eigene Abfederungsmassnahmen beschlossen

zu haben, deren Finanzierung "nicht über die laufende Rechnung"

erfolge, sondern "zu Lasten der Arbeitgeberbeitragsreserve bei der

BVK", welche in den Jahren 2011 bis 2016 aus ebendiesem Grund geäufnet

worden sei ("Abfederung höhere Sparbeiträge für 'Mitarbeitende Alter 49

und jünger' [Jahrgang 1967 und jünger]" und "Abfederung

Rentenkürzungen für 'Mitarbeitende Alter 50 und älter' [Jahrgang 1966 und

älter]"; ferner zur finanziellen Situation der BVK auch VGr, 4. November

2015, VB.2015.00398, Ziff. IA und E. 5.3).

Das MBA verpflichtete A

darauf mit Verfügung vom 5. Dezember 2017, "den Zustand vor der

zweckwidrigen Verwendung wieder herzustellen und den Betrag von Fr. 1 940

000 ihren zweckgebundenen Reserven zuzuführen".

II.

Die Bildungsdirektion wies

einen hiergegen erhobenen Rekurs mit Verfügung vom 16. Oktober 2018 ab.

III.

A liess am

19. November 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und

beantragen, unter Entschädigungsfolge "zuzüglich

Mehrwertsteuerzuschlag" sei die Nichtigkeit der Verfügung des MBA vom

5. Dezember 2017 festzustellen, eventualiter der Rekursentscheid aufzuheben;

in verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte sie zudem um Sistierung des

Verfahrens zur Durchführung von Vergleichsgesprächen. Die Bildungsdirektion

verzichtete am 4./7. Dezember 2018 auf Vernehmlassung. Das MAB schloss mit

Beschwerdeantwort vom 4./7. Januar 2019 auf Abweisung der Beschwerde.

Hierzu äusserte sich A am 21. Januar 2019. Das MBA erklärte am

23. Januar 2019 Verzicht auf weitere Bemerkungen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa im Zusammenhang mit

Staatsbeiträgen nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1

lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b

Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Der

Streitwert beträgt Fr. 1'940'000.-, weshalb die Angelegenheit in die

Zuständigkeit der Kammer fällt (§ 38 Abs. 1 und § 38b

Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

2.

Die Beschwerdeführerin ersucht vorab in prozessualer Hinsicht

um Sistierung des Verfahrens, da sie "sich mit dem Beschwerdegegner

zurzeit in Vergleichsgesprächen" befinde.

Wie der Beschwerdegegner dem Gericht jedoch mit

Beschwerdeantwort vom 4./7. Januar 2019 mitteilte, führten die

Vergleichsgespräche zwischen ihm und der Beschwerdeführerin zu keiner Einigung.

Es bestand bzw. besteht deshalb keine Veranlassung, das vorliegende Verfahren

zu sistieren (vgl. zu den diesbezüglichen Voraussetzungen Martin

Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2018, Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 35 und 38 ff. mit

zahlreichen Hinweisen).

3.

3.1 Gemäss

§ 10 Abs. 3 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Berufsbildung

vom 14. Januar 2008 (EG BBG, LS 413.31) kann der Kanton Dritte mit

der Führung nichtkantonaler Berufsfachschulen beauftragen, wobei er für die

ungedeckten anrechenbaren Aufwendungen des in seinem Auftrag durchgeführten

Unterrichts aufkommt (§ 36 Abs. 1 EG BBG). Gestützt auf § 28

Abs. 3 EG BBG kann der Kanton ausserdem unter gewissen Voraussetzungen Dritte

damit beauftragen, eidgenössisch anerkannte Bildungsgänge der höheren

Fachschule oder Teile davon zu führen, und sich im Gegenzug nach § 37

Abs. 1 lit. b EG BBG mit Subventionen von bis zu 75 % an den

anrechenbaren Aufwendungen der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer

beteiligen. Gleiches gilt bezüglich Angeboten der berufsorientierten Weiterbildung

(§§ 31 Abs. 2 und 37 Abs. 1 lit. c EG BBG).

Die Einzelheiten – so insbesondere der Umfang der Leistung

bzw. des Leistungsauftrags des Dritten und die Art und der Umfang der

(Gegen-)Leistungen (Staatsbeiträge) des Kantons – sind in einer Leistungsvereinbarung

nach § 35 Abs. 1 EG BBG zu regeln (vgl. §§ 10 und 28 je Abs. 3

sowie § 31 Abs. 2 EG BBG).

3.2 Leistungsvereinbarungen

werden in der Regel als Rahmenvereinbarungen für mehrere Jahre – längstens für

acht Jahre – abgeschlossen und durch Jahresvereinbarungen konkretisiert

(§ 35 Abs. 2 EG BBG in Verbindung mit § 2 Abs. 3 der

Verordnung über die Finanzierung von Leistungen der Berufsbildung vom

24. November 2010 [VFin BBG, LS 413.312]).

Es handelt sich dabei um verwaltungsrechtliche Verträge (vgl.

hierzu Bernhard Rütsche, Staatliche Leistungsaufträge und Rechtsschutz, ZBJV

152/2016, S. 71 ff., 80). Zu Vereinbarungen dieser Art wird bei der

Regelung eines Subventionsverhältnisses namentlich dann gegriffen, wenn beide

Parteien

an einer gegenseitigen, dauerhaften Bindung interessiert sind und ein

erheblicher Ermessenspielraum der zuständigen Behörde bei der Regelung des

Rechtsverhältnisses besteht (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016,

Rz. 1314 ff., 1324, 1336 ff. und 2534). Für ihre Auslegung ist

entsprechend – wie bei privatrechtlichen Verträgen – in erster Linie auf den

übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (subjektive

Vertragsauslegung). Lässt sich ein übereinstimmender Parteiwille nicht

feststellen, sind die Vereinbarungen so auszulegen, wie sie nach dem

Vertrauensgrundsatz verstanden werden durften und mussten (objektive

Vertragsauslegung). Die objektive Vertragsauslegung ergibt sich nicht allein

aus dem Wortlaut, sondern kann sich auch aus anderen Elementen ergeben wie aus

dem verfolgten Ziel, der Interessenlage der Parteien oder aus den

Gesamtumständen. Bei der Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge ist zudem in

Zweifelsfällen zu vermuten, dass die Verwaltung nicht bereit ist, etwas

anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen

Interessen und der einschlägigen Gesetzgebung im Widerspruch steht (vgl. zum

Ganzen BGE 144 V 84 E. 6.2.1 mit Hinweisen).

4.

4.1 Die

Parteien

schlossen im Januar 2014 für die Periode bis zum 31. Dezember

2017 eine "Leistungsvereinbarung zur Durchführung von Angeboten der

beruflichen Grundbildung und der höheren Berufsbildung und Weiterbildung"

ab. Darin findet sich in Ziff. 6 bezüglich Art und Umfang der von der Beschwerdeführerin

zu erbringenden Leistungen statuiert, dass jene die ihr vom MBA zugewiesenen

Lernenden in der beruflichen Grundbildung (§§ 5 ff. EG BBG; insbesondere

Berufsfachschulunterricht) schule, Bildungsgänge der höheren Fachschule (vgl.

§ 28 Abs. 3 EG BBG) anbiete und Kurse der berufsorientierten Weiterbildung

(§ 31 Abs. 2 EG BBG) durchführen könne. Die Abgeltung dieser Leistungen

durch den Kanton erfolge – so die Leistungsvereinbarung weiter – teils mittels

Pauschalen pro lernender Person bzw. pro Angebot (schulische Grundbildung

[Finanzierungsgruppe 1], Verwaltungs- und Betriebskosten der schulischen

Grundbildung [Finanzierungsgruppe 2] sowie Weiterbildung und höhere

Berufsbildung [Finanzierungsgruppe 3]), teils mittels Beiträgen an den effektiven

Aufwand (schulspezifischer Aufwand [Finanzierungsgruppe 4] und

Infrastrukturaufwand für die schulische Grundbildung [Finanzierungsgruppe 5]).

Die massgebliche "Leistungsmenge" (Anzahl Lernende

bzw. Angebote) und die "Vereinbarungssumme" sind in jährlich nach dem

Budgetbeschluss des Kantonsrats abzuschliessenden Jahresvereinbarungen

festzulegen. Sollten nun in einem Rechnungsjahr "Abweichungen des

Rechnungssaldos vom Saldo der Jahresvereinbarung" auftreten, statuiert die

Leistungsvereinbarung für den Bereich der aufwandabhängigen Abgeltung

(Finanzierungsgruppen 4 und 5) eine Begründungs- bzw. Anzeigepflicht der

Beschwerdeführerin, während sie im Bereich der Pauschalfinanzierung

(Finanzierungsgruppen 1 bis 3) gehalten ist, positive Saldoabweichungen "als

Reserven in der Schulrechnung abzubilden und zweckgebunden einzusetzen"

sowie negative Saldoabweichungen "aus den Reserven zu finanzieren".

4.2 In

Ergänzung bzw. Konkretisierung dieser Leistungsvereinbarung müssten die

Parteien

eigentlich – wie gesagt – jährliche Jahresvereinbarungen getroffen

haben. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie dies auch tatsächlich taten,

lassen sich indes weder den Akten noch ihren Vorbringen entnehmen. Den insofern

unbestritten gebliebenen Angaben der Beschwerdeführerin zufolge will diese dem

Beschwerdegegner zumindest "jährlich per März" ihre Jahresrechnungen

zugestellt haben. Aus den eingereichten Rechnungen habe sich dabei unter

anderem ergeben, dass sie bis ins Jahr 2016 jährlich eine positive

Saldoabweichung erwirtschaftet habe, mit welcher eine

Arbeitgeberbeitragsreserve geäufnet worden sei.

Anfang des Jahres 2017 beschloss die Beschwerdeführerin,

diese Reserve dazu zu verwenden, ihren Mitarbeitenden mit Jahrgang 1966 und

älter per 3. Januar 2017 Einmaleinlagen im Gesamtbetrag von

Fr. 1'625'000.- auf ihre individuellen BVK-Sparkonten zu leisten und allen

Mitarbeitenden mit Jahrgang 1967 und jünger während der Jahre 2017 bis 2019

höhere Sparbeiträge im Gesamtbetrag von Fr. 315'000.- einzubezahlen, um so die

Nachteile teilweise auszugleichen, welche die solcherart Begünstigten aufgrund

der "prekären Finanzsituation der BVK" erfuhren bzw. erfahren.

Nachdem der Beschwerdegegner hiervon Kenntnis erlangt hatte,

forderte er die Beschwerdeführerin mit der Ausgangsverfügung vom

5. Dezember 2017 auf, den früheren Zustand wiederherzustellen und

"den Betrag von Fr. 1 940 000 ihren zweckgebundenen Reserven

zuzuführen", da die in diesem Umfang für Abfederungsmassnahmen zu Gunsten der

Angestellten getätigten Ausgaben keine anrechenbaren Personalkosten darstellten

und für die Erfüllung des Bildungsauftrags nicht erforderlich seien, sodass sie

sich auch nicht durch Staatsbeiträge finanzieren liessen.

5.

5.1 Die

(privatrechtlich organisierte) Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die

ihr seitens des Beschwerdegegners auferlegte Verpflichtung zur

"Überweisung bzw. Rück- oder Zuführung des Betrags von CHF

1'940'000.--" könne nur so verstanden werden, dass der entsprechende

Betrag ihr "von aussen" zugeführt werden müsse, was "aus

verschiedenen Gründen unmöglich" sei, weshalb die Ausgangsverfügung für

nichtig zu erklären sei.

5.2 Fehlerhafte

Verfügungen und Entscheide sind praxisgemäss (nur) nichtig, wenn der ihnen

anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest

leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der

Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab

funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie

krasse Verfahrensfehler in Betracht. Inhaltliche Mängel führen dagegen nur

ausnahmsweise zur Nichtigkeit einer Verfügung bzw. eines Entscheids (vgl. zum

Ganzen BGE 138 II 501 E. 3.1; René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des

allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012, Rz. 2554 ff. mit zahlreichen

Hinweisen). Als nichtig ist namentlich eine Verfügung anzusehen, die einen

unmöglichen Inhalt hat, bei der die Fehlerhaftigkeit an ihr selbst zum Ausdruck

kommt, oder deren Vollzug unmöglich ist (BGr, 19. August 2015,

9C_245/2015, E. 4.1, und 2. Juni 2003,5P.178/2003, E. 3.2 [mit

Hinweisen]).

Einen die Nichtigkeit begründenden Mangel im dargelegten Sinn

vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun. So wird sie in der

Ausgangsverfügung – entgegen ihrem Dafürhalten – lediglich dazu verpflichtet,

den Betrag von Fr. 1'940'000.- "ihrer zweckgebundenen Reserve

zuzuführen"; darüber, woher die Mittel zu stammen haben bzw. wie sie die

"Zuführung" zu bewerkstelligen habe, schweigt sich die Verfügung aus.

Dabei versteht sich von selbst, dass die Mittel nicht einfach bestehenden

Reserven bzw. Rückstellungen entnommen oder über eine Erhöhung der

Staatsbeiträge beschafft werden können (so hat die Beschwerdeführerin gemäss

der Leistungsvereinbarung die anerkannten Grundsätze der Rechnungslegung zu

beachten). Ansonsten ist es allerdings der Beschwerdeführerin überlassen und

hat nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens zu bilden, wie sie der

Rückführungsverpflichtung Folge leiste, wobei selbst die (teilweise)

Mittelbeschaffung "von aussen" in diesem Zusammenhang jedenfalls

nicht von vornherein unmöglich erscheint.

Wie der Beschwerdegegner und die Vorinstanz zu Recht

anmerken, kann einer Verpflichtung zur Rückleistung zu Unrecht bezogener oder

verwendeter staatlicher Leistungen denn auch nicht einfach mit dem Einwand

begegnet werden, der strittige Betrag sei bereits ausgegeben worden und daher

nicht mehr verfügbar. Ob eine solche Verpflichtung in Fällen, in denen – wie

hier – jemand (praktisch) ausschliesslich über Staatsbeiträge Finanzierter

rückleistungspflichtig wäre, viel Sinn habe oder wie einer zweckwidrigen

Beitragsverwendung allenfalls in geeigneterer Weise begegnet werden könnte,

braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden.

6.

6.1 Die

Beschwerdeführerin hält im Weiteren dafür, dass ihr als Privater betriebswirtschaftliche

Autonomie zukomme, weshalb sie "bei der Frage der Art und Weise der

zweckgemässen Verwendung allfälliger Überschüsse aus Staatsbeiträgen grundsätzlich

frei" sei.

6.2 Das

Staatsbeitragsgesetz vom 1. April 1990 (StaatsbeitragsG, LS 132.2)

enthält zur Frage von Gewinn- und Reservebildungen keine expliziten Regeln. Aus

§ 12 StaatsbeitragsG, wonach Staatsbeiträge zweckgemäss, also zur

Erbringung der unterstützten Leistung verwendet werden müssen (vgl. auch

§ 1 Abs. 1 StaatsbeitragsG; Peter Karlen, Schweizerisches

Verwaltungsrecht, Zürich etc. 2018, S. 410), sowie dem allgemeinen

Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel

kann jedoch hergeleitet werden, dass mit Staatsbeiträgen grundsätzlich keine

Gewinne erzielt werden dürfen. Entsprechend legt § 11 Abs. 2

lit. c StaatsbeitragsG denn auch fest, dass Staatsbeiträge gekürzt oder

verweigert werden, wenn sie die Aufwendungen übersteigen. Diese Bestimmung ist

so zu verstehen, dass Staatsbeiträge insofern zu kürzen sind, als sie den ohne

Staatsbeitrag resultierenden Aufwandüberschuss bei der Leistungserbringung

übersteigen und die unterstützte Leistung für den Privaten damit gewinnbringend

ist. Es ist somit eine Nettobetrachtung vorzunehmen, da ein Staatsbeitrag sich

nur dann als notwendig erweist, wenn die fragliche Leistung nicht kostendeckend

angeboten werden kann (vgl. zum Ganzen VGr, 28. März 2018, VB.2017.00757,

E. 3.4 f.).

Trotzdem können bei Empfängerinnen und Empfängern von

Staatsbeiträgen in Einzelfällen Ertragsüberschüsse entstehen, wenn

beispielsweise Beiträge – wie vorliegend zum überwiegenden Teil – in Form von

Pauschalen ausgerichtet werden. Hier liegt es in der Natur des Systems, dass

ein Teil der Empfängerinnen und Empfänger dieser Pauschalen einen Ertragsüberschuss

erzielt und so unter Umständen auch Reserven zu bilden vermag. Wichtig ist in

diesem Zusammenhang, dass die zuständige Stelle die Pauschalen periodisch auf

ihre Angemessenheit hin überprüft und bei Bedarf für zukünftige Abrechnungen

anpasst. In die die betreffenden Beitragsverhältnisse regelnden Verfügungen

bzw. verwaltungsrechtlichen Verträge sind zudem Klauseln aufzunehmen, wie in "Gewinnsituationen"

vorzugehen bzw. ob und bejahendenfalls in welchem Umfang eine Reservebildung

zulässig sei.

6.3 Hier verpflichtet

die Leistungsvereinbarung die Beschwerdeführerin, den im pauschal finanzierten

Bereich (Berufsfachschulunterricht inklusive fachkundige individuelle Betreuung

der Lernenden [§ 36 Abs. 2 EG BBG] sowie Frei- und Stützkurse, Weiterbildung

und höhere Berufsbildung) erzielten Überschuss "als Reserve in der

Schulrechnung abzubilden und zweckgebunden einzusetzen", um Schwankungen

insbesondere der Lernenden- bzw. Lektionenzahlen in den einzelnen

Rechnungsjahren auszugleichen.

Im Bereich, welcher vom Beschwerdegegner gemäss effektivem

Aufwand abgegolten wird (schulspezifische Aufwände und Erträge [spezielle

Projekte, Kosten und Erträge der Ausbildungsanstalt, Eignungsverfahren,

Positionierung der Institution, Schul- und Qualitätsentwicklung oder Entwicklung

von Schullehrplänen] und Infrastrukturaufwand für die schulische Grundbildung

[Raumkosten, insbesondere Abschreibungen und Verzinsung und/oder Mietkosten]),

ist der Beschwerdeführerin die Erzielung eines Ertragsüberschusses und die Reservebildung

dagegen – entsprechend dem vorstehend Ausgeführten – nicht gestattet.

6.4 Dazu, wann

die Verwendung der im Einklang mit bzw. gestützt auf die Leistungsvereinbarung

gebildeten Reserven als "zweckgebunden" einzustufen sei, äussert sich

die von den Parteien getroffene Vereinbarung nicht näher. Entgegen der

Beschwerdeführerin kann damit jedenfalls nicht bloss gemeint sein, dass für

einen bestimmten Zweck – hier etwa für Arbeitgeberbeiträge im weitesten Sinn

(dazu unten 7.2) – geäufnete Reserven, auch (allein) diesem Zweck entsprechend

zu verwenden seien. Die betrachtete Regelung nimmt vielmehr erkennbar Bezug auf

das Gebot der Zweckbindung von Staatsbeiträgen in § 12 StaatsbeitragsG; in

Zusammenschau mit dieser Bestimmung ist sie denn auch zu lesen. Die

Leistungsvereinbarung kann deshalb nur so verstanden werden, dass die in

vorangegangenen Jahren im unterstützten Bereich gebildeten Reserven

ausschliesslich zur Kostendeckung der der Staatsbeitragsempfängerin bzw. dem

Staatsbeitragsempfänger bei der künftigen Erfüllung der vereinbarten Leistung

im öffentlichen Interesse erwachsenen "anrechenbaren Aufwendungen" verwendet

werden dürfen.

Dies erscheint sachgerecht, könnte ansonsten doch mittels des

Instruments der Reservebildung der Grundsatz der zweckgebundenen sowie

sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel umgangen werden,

was dem vom Beschwerdegegner zu wahrenden öffentlichen Interesse und dem

einschlägigen Staatsbeitragsrecht klar zuwiderliefe.

6.5 Gemäss § 8

Abs. 1 StaatsbeitragsG werden Aufwendungen bei der Staatsbeitragsbemessung nur

angerechnet, soweit sie für die wirksame, wirtschaftliche und sparsame

Aufgabenerfüllung erforderlich sind und den Aufwand des Staates für

gleichartige Leistungen nicht übersteigen. Entsprechend führt § 3 VFin BBG für

den hier massgeblichen Bereich der Berufsbildung konkretisierend aus, dass als

anrechenbare Aufwendungen im Sinn von §§ 36 und 37 EG BBG insbesondere die für

das Bildungsangebot notwendigen betrieblichen Aufwendungen wie Personalkosten

gelten (Abs. 1 lit. a) und höchstens die Kosten anrechenbar sind, die

dem Kanton für gleiche oder vergleichbare Angebote entstehen (Abs. 2).

Die Bildung und Verwendung von Reserven für die zur Erfüllung

ihres Bildungsauftrags notwendigen Personalkosten (namentlich Löhne,

Lohnnebenleistungen und Sozialabgaben) wäre der Beschwerdeführerin daher

grundsätzlich erlaubt gewesen. Sie verwendete die von ihr geäufnete

(Arbeitgeberbeitrags-)Reserve jedoch nicht zur Finanzierung ihrem Personal

(gesetzlich oder reglementarisch) geschuldeter Leistungen, sondern zur

Erbringung freiwilliger finanzieller (Zusatz-)Leistungen, welche als solche

nicht als "für die wirksame, wirtschaftliche und sparsame

Aufgabenerfüllung erforderlich" einzustufen sind und auch dem nach § 3

Abs. 2 VFin BBG anzustellenden Vergleich nicht standhalten dürften. So

handelt es sich bei den hier fraglichen Ausgaben im Bereich der beruflichen

Vorsorge weder um ordentliche Versicherungsbeiträge im Sinn von Art. 66 des

Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-

und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) noch um arbeitgeberseitige Beiträge

an die Sanierung der BVK gemäss Art. 65d Abs. 3 BVG, welche – da

gesetzlich bzw. reglementarisch geschuldet – wie Erstere zu den Personalkosten

nach § 3 Abs. 1 lit. a VFin BBG zu zählen wären (vgl. BGr,

7. August 2015,2C_735/2014, E. 4.1). Sollte die finanzielle Lage der

BVK unter Geltung des neuen Vorsorgereglements 2017 die Leistung von

Sanierungsbeiträgen dieser Art erforderlich machen, würden diese denn auch –

wie bisher – in vollem Umfang (indirekt) vom Beschwerdegegner über die

Staatsbeiträge und nicht über von der Beschwerdeführerin zu bildende Reserven

bzw. Rückstellungen finanziert. Weitergehende Sanierungsmassnahmen bzw.

Massnahmen zur Optimierung der versicherten Leistungen zu Lasten der der BVK

angeschlossenen Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber aber schreiben Gesetz und

Vorsorgereglement nicht vor (www.bvk.ch > Über Uns > Fakten und Zahlen

> Rechtsgrundlagen > Vorsorgereglement; ferner VGr,

4. November 2015, VB.2015.00398, E. 5.3). Eine Pflicht zur Ergreifung

entsprechender Massnahmen lässt sich sodann entgegen der Beschwerdeführerin auch

nicht aus der allgemeinen arbeitgeberischen Fürsorgepflicht herleiten, ist

dieser doch bereits Genüge getan, wenn die sozialversicherungsrechtlichen

Vorschriften eingehalten und die Arbeitnehmenden über ihren Versicherungsschutz

informiert werden.

6.6 Die

Verwendung der in den Vorjahren gebildeten Arbeitgeberbeitragsreserven durch

die Beschwerdeführerin für freiwillige Massnahmen zur "Abfederung"

der negativen Folgen der Unterdeckung der BVK über die vom Beschwerdegegner

getroffenen Sanierungsmassnahmen hinaus erweist sich somit nicht als

zweckgemäss im Sinn der Leistungsvereinbarung.

Die Beschwerdeführerin mag

mit diesen Massnahmen ein legitimes Ziel verfolgt haben; wie die Vorinstanz zu

Recht bemerkt, kommt ihr allerdings, da sie in erheblichem Mass durch

staatliche Mittel finanziert wird, keine umfassende Selbstbestimmung als

Arbeitgeberin zu, was ihr bereits vor Abschluss der Leistungsvereinbarung

bekannt war (siehe auch § 21 Abs. 3 EG BBG; vgl. René Wiederkehr/Paul

Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. II, Bern 2014,

Rz. 1588, wonach Staatsbeiträge etwa

auch nicht dazu verwendet werden dürfen, Beitrags- und Einkommensschwankungen

von Angestellten der Empfängerin bzw. des Empfängers früherer Jahre

auszugleichen, oder die Rückforderung von Subventionen im Umfang unbelegter

Spesen als zulässig eingestuft wird).

7.

7.1 Die

Beschwerdeführerin wendet schliesslich ein, der Beschwerdegegner habe die

Bildung der Arbeitgeberbeitragsreserve stillschweigend geduldet, weshalb es

widersprüchlich bzw. treuwidrig sei, wenn er sich im Nachhinein auf den

Standpunkt stelle, die Verwendung dieser Reserve gemäss den Bestimmungen des

massgeblichen Vorsorgereglements der BVK erweise sich als zweckwidrig. Ebenso

unklar sei, weshalb der Beschwerdegegner auch im Zeitpunkt der Information vom

11. Januar 2017 nichts getan habe bzw. nicht eingeschritten sei. Sie habe

darum "[i]m Vertrauen auf die Richtigkeit des akzeptierten Verhaltens […]

anfangs 2017 die Finanzierung der Abfederungsmassnahmen in die Wege"

leiten dürfen.

Die Beschwerdeführerin beruft sich demnach auf den Grundsatz

von Treu und Glauben. Dieser verleiht einer Person Anspruch auf Schutz eines

objektiv berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges,

bestimmte Erwartungen begründendes Vertrauen der Behörde. Blosses Schweigen

bzw. die Untätigkeit einer Behörde vermag dabei in aller Regel keinen

Vertrauenstatbestand zu schaffen. Ob die Behörde infolge Untätigkeit

ausnahmsweise einen solchen geschaffen hat, bestimmt sich grundsätzlich danach,

ob ihr Stillschweigen bei objektiver Betrachtungsweise geeignet war, beim

Gegenüber eine entsprechende Erwartung zu wecken (zum Ganzen BGE 132 II 21

E. 2.2 und E. 8.1).

7.2 Unter

Arbeitgeberbeitragsreserven werden diejenigen Zahlungen verstanden, welche die

Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber an die Pensionskasse auf Anrechnung an ihre

bzw. seine künftigen Beitragspflichten gegenüber der Pensionskasse erbringt;

sie dienen mithin der Finanzierung derjenigen Leistungen, welche die

Pensionskasse vorsorgerechtlich den Destinatären zu erbringen hat

(BGr, 8. Februar 2010,9C_756/2009, E. 8.3.1 mit Hinweisen).

Arbeitgeberbeitragsreserven

können demgemäss zwar (auch) zur Sanierung der Pensionskasse (vgl. Art. 65e BVG in Verbindung mit Art. 44a f.

der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-,

Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [SR 831.441.1]) oder – soweit

reglementarisch vorgesehen – zur Verbesserungen der Leistungen des versicherten

Personals eingesetzt werden; in erster

Linie handelt es sich aber um Vorauszahlungen betreffend künftig geschuldete

ordentliche Arbeitgeberbeiträge für wirtschaftlich schlechtere Zeiten. Die

behauptete jahrelange Nichtbeanstandung der Bildung von (nicht mit einem

Verwendungsverzicht versehenen) Arbeitgeberbeitragsreserven allein kann deshalb

nicht als Genehmigung der Verwendung selbiger für freiwillige Zuwendungen der

Beschwerdeführerin zur Abfederung der Folgen des negativen Deckungsgrads der

BVK für ihr Personal ausgelegt werden.

Im Zeitpunkt der

Information des Beschwerdegegners über die Abfederungsmassnahmen war ein

Grossteil der mit diesen zusammenhängenden Zahlungen sodann bereits veranlasst

und waren die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin hierüber informiert worden.

Auch dürfte die Beschwerdeführerin längst eine Vereinbarung mit der BVK über

die Reserveverwendung getroffen haben (vgl. für Arbeitgeberbeitragsreserven mit

Verwendungsverzicht Jürg Brechbühl in: Jacques-André Schneider/Thomas

Geiser/Thomas Gächter [Hrsg.], BVG und FZG, Bern 2010, Art. 65e BVG N. 7);

die Beschwerdeführerin stellte den Beschwerdegegner mit anderen Worten vor

vollendete Tatsachen, weshalb der Umstand, dass dieser nach Kenntnisnahme des

beschwerdeführerischen Schreibens vom 11. Januar 2017 nicht umgehend

intervenierte, ebenfalls keine Vertrauensgrundlage zu begründen vermag.

8.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

9.

Ausgangsgemäss sind die

Gerichtkosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

10.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Art. 83 lit. k des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erklärt die Beschwerde in

öffentlichrechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) gegen

Entscheide über Subventionen für unzulässig, auf die kein Anspruch besteht.

Soweit ein Anspruch auf die Subvention, um die es geht, geltend gemacht wird,

kann demnach die ordentliche Beschwerde erhoben werden. Andernfalls steht nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 20'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 20'140.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Sachverhalt

Erwägung 10 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14.

6. Mitteilung an …