Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00750

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2018.00750

Urteil

der 2. Kammer

vom 9. Januar 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Nicole Aellen.

In Sachen

A, vertreten durch MLaw B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Kantonswechsel),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

A, geb. 1981, Staatsangehöriger von Land C, reiste am

30. No­vember 2013 in die Schweiz ein und ging mit dem Schweizer Bürger D

(geb. 1957) eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft ein. Am

20. Dezember 2013 erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung des Kantons E,

zuletzt verlängert bis 11. Dezember 2019. Der Rekurrent zog im Dezember

2016 nach F (Kanton Zürich), wo er sich als Wochenaufenthalter anmeldete.

B.

Das Amt für Migration und Zivilrecht E (AFM) leitete

am 17. April 2018 das Widerrufsverfahren ein. Am 28. Juni 2018

ersuchte A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich

(Bewilligung des Kantonswechsels). Dieses Gesuch wies das Migrationsamt des

Kantons Zürich mit Verfügung vom 5. Juli 2018 ab und setzte A Frist bis

zum 5. August 2018, um den Kanton Zürich zu verlassen. Einem allfälligen

Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

Mit Verfügung vom 20. Juli 2018

widerrief das AFM die Aufenthaltsbewilligung von A, wies ihn aus der Schweiz

weg und forderte ihn auf, das Land innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids

zu verlassen. Gegen diese Verfügung erhob A Beschwerde. Das Verfahren ist

soweit ersichtlich noch rechtshängig.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung des Migrationsamts erhob

A am 6. August 2018 Rekurs bei der Sicherheitsdirektion des Kantons

Zürich. Mit Zwischenentscheid vom 23. Oktober 2018 sistierte diese das

Verfahren längstens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids

betreffend den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung im Kanton E, wies A aus dem

Kanton Zürich weg und setzte ihm Frist zum Verlassen des Kantonsgebiets bis zum

23.

November 2018.

III.

Gegen den Zwischenentscheid der

Sicherheitsdirektion vom 23. Oktober 2018 richtet sich die vorliegende

Beschwerde. A beantragt in formeller Hinsicht, der Beschwerde sei die

aufschiebende Wirkung zu erteilen. In materieller Hinsicht beantragt er, die

Ziffern III und IV gemäss Dispositiv des Zwischenentscheids vom

23.

Oktober 2018 seien aufzuheben. Dem Rekurs vom 6. August 2018 sei

in Bezug auf die Wegzugsfrist die aufschiebende Wirkung zu erteilen und von

einer Wegweisung aus dem Kanton Zürich sei abzusehen. Weiter beantragt A, dass

ihm der Kantonswechsel zu genehmigen und eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen sei. Eventuell sei ihm eine neue Wegzugsfrist von drei Monaten

anzusetzen – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons

Zürich.

Der Abteilungspräsident verfügte am

26.

November 2018, dass alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben

haben, solange über das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht

entschieden worden sei.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete auf

Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort, jedoch nach

Ablauf der Antwortfrist weitere Unterlagen ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen

Beschwerde kann nur bilden, was bereits Streitgegenstand des vorinstanzlichen

Verfahrens war oder hätte sein sollen (§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 20a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]). Der Streitgegenstand wird durch das Anfechtungsobjekt bestimmt.

Anfechtungsobjekt ist vorliegend ein Zwischenentscheid, mit dem die

Sicherheitsdirektion das Verfahren betreffend Bewilligung des Kantonswechsels

sistiert hat. Gleichzeitig hat sie den Beschwerdeführer aus dem Kantonsgebiet

weggewiesen. Folglich ist die Frage, ob der Kantonswechsel bewilligt bzw. eine

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt werden kann, zwar

umstritten. Sie ist von der Sicherheitsdirektion jedoch noch nicht entschieden

worden und dort noch immer rechtshängig. Im vorliegenden Verfahren kann diese

Frage somit nicht Streitgegenstand bilden, zumal sie auch gar nicht in die

funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts fiele (vgl. zum Ganzen: Martin

Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, Vorbemerkungen zu

§§ 19–28a N. 44 ff.). Auf das Rechtsbegehren gemäss Ziffer 3 der

Beschwerde ist daher nicht einzutreten.

1.2

Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich

um einen Zwischenentscheid. Gegen einen solchen ist die Beschwerde nach

§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sowie

Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) nur zulässig, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken

kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid

herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein

weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Streitgegenstand ist

vorliegend die Frage, ob von einer Wegweisung vorläufig abzusehen ist bzw. ob

dem Rekurs vom 6. August 2018 bzw. der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zukommt. Deshalb fällt von vornherein nur die erste Variante in

Betracht. Es muss sich grundsätzlich um einen Nachteil rechtlicher Natur

handeln, welcher auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid

nicht mehr behoben werden kann (BGE 134 I 83 E. 83 E. 3.1).

Soweit es das materielle Verwaltungsrecht gebietet, können jedoch auch rein

tatsächliche Nachteile nicht wiedergutzumachende Nachteile im Sinn von

Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darstellen (BGE 135 II 30

E. 1.3.4, mit Hinweisen). Nach dem Wortlaut von

§ 19a Abs. 2 VRG richtet sich die Anfechtung von Zwischenentscheiden

lediglich "sinngemäss" nach Art. 91–93 BGG. Dies lässt dem

Verwaltungsgericht bis zu einem gewissen Grad Raum für eine eigenständige

Auslegung von § 19a Abs. 2 VRG, welche Vorschrift trotz dem darin

enthaltenen Verweis auf Bundesrecht eine kantonalrechtliche Bestimmung

darstellt. Deshalb kann sich im Rahmen der Anwendung von § 19a Abs. 2

VRG unter Umständen auch ein Zwischenentscheid als anfechtbar erweisen, der vor

Bundesgericht nach Art. 91–93 BGG nicht angefochten werden könnte (VGr, 28. Februar 2013, VB.2012.00558, E. 1.2.2;

vgl. auch Alain Griffel, Rekurs, in: Alain Griffel/Tobias Jaag [Hrsg.], Reform

der Zürcher Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St. Gallen 2010,

S. 43 ff., 52; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014, § 19a N. 8 ff.). Praxisgemäss droht bei Erlass

und Verweigerung vorsorglicher Massnahmen regelmässig ein nicht

wiedergutzumachender Nachteil. Das Vorliegen des nicht wiedergutzumachenden

Nachteils ist zwar grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären. Der mögliche

Nachteil ist allerdings zu substanziieren, wenn er nicht offensichtlich ist

(Bertschi, a. a. O., § 19a N. 47

f.).

Wird der Beschwerdeführer aus dem Kanton Zürich

weggewiesen, bevor das Gesuch um Kantonswechsel überhaupt beurteilt worden ist,

hat dies offensichtlich Nachteile zur Folge, die mit einer späteren Bewilligung

des Kantonswechsels nicht wiedergutgemacht werden könnten. Auf die Beschwerde

ist daher insoweit einzutreten.

1.3

Das Gesuch

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bzw. sinngemäss um

Erlass diesbezüglicher vorsorglicher Massnahmen wird mit dem vorliegenden

Entscheid gegenstandslos.

2.

2.1

Rekurs und

Beschwerde kommen von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (§ 25

Abs. 1 und § 55 VRG). Damit soll für die Dauer des Verfahrens der

bisherige Zustand erhalten werden.

2.2

Personen

mit einer Aufenthaltsbewilligung haben gemäss Art. 37 Abs. 2 des Bundesgesetzes

vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

Integration (AIG) Anspruch auf den Kantonswechsel, wenn sie über eine gültige Aufenthaltsbewilligung

verfügen, nicht arbeitslos sind und keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG

vorliegen. Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; fehlt es

an einer Voraussetzung, besteht kein Anspruch auf Bewilligung des

Kantonswechsels (VGr, 4. Juli 2018, VB.2018.00296, E. 2.1, mit

Hinweis). Die Bestimmung hat den Zweck, die berufliche Mobilität zu

vereinfachen. Entsprechend kommt nach dem Willen des Gesetzgebers –

vorbehältlich einer gültigen Aufenthaltsbewilligung bzw. dem Nichtvorliegen von

Widerrufsgründen – nur in den Genuss dieses Anspruchs, wer im neuen Kanton eine

Stelle hat und den Lebensunterhalt ohne Sozialhilfe bestreiten kann (VGr,

24.

Oktober 2018, VB.2018.00381, E. 2.1, mit Hinweisen).

2.3

Wollen

Personen mit einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung ihren Wohnort

in einen anderen Kanton verlegen, müssen sie im Voraus eine entsprechende

Bewilligung des neuen Kantons beantragen (Art. 37 Abs. 1 AIG). Diese

Bewilligung ist konstitutiver Natur. Erst wenn der neue Kanton den

Kantonswechsel bewilligt und eine Aufenthaltsbewilligung für sein Kantonsgebiet

erteilt hat, erlischt die frühere Bewilligung im Sinn von Art. 61

Abs. 1 lit. b AIG und ist die betroffene Person berechtigt, im neuen

Kanton Wohnsitz zu nehmen. Somit muss das Bewilligungsverfahren im angestammten

Kanton abgewartet werden. Wird der Wohnort dennoch (vorsätzlich oder

fahrlässig) ohne erforderliche Bewilligung in einen anderen Kanton verlegt,

stellt dies eine verwaltungsstrafrechtliche Übertretung dar und die betroffene Person

wird mit Busse bestraft (Art. 120 Abs. 1 lit. c AIG). Zudem kann

er in den alten Kanton weggewiesen werden, wenn der Kantonswechsel später

verweigert wird (vgl. zum Ganzen: VGr, 13. Juni 2018, VB.2018.135,

E. 3.1, mit Hinweis).

3.

3.1

Umstritten

ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer das (sistierte) Verfahren betreffend

Bewilligung des Kantonswechsels im Kanton E abzuwarten hat.

Die

Sicherheitsdirektion begründete die Wegweisung des Beschwerdeführers allein

damit, dass der Kantonswechsel im angestammten Kanton abzuwarten sei. Ob die

gesetzlichen Voraussetzungen für die Bewilligung des Kantonswechsels erfüllt

sind, prüfte sie angesichts des im Kanton E hängigen Widerrufsverfahrens zu

Recht nicht.

3.2

Eine

Pflicht der Gesuchstellenden, das Verfahren betreffend Bewilligung des

Kantonswechsels im Herkunftskanton abzuwarten, ergibt sich ausdrücklich aus dem

Gesetzeswortlaut von Art. 37 Abs. 1 AIG ("im Voraus"). Hat

eine Person den Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse in einen anderen Kanton

verlegt, ohne den Entscheid über das Gesuch um Bewilligung des Kantonswechsels

abzuwarten, kann die Wegweisung aus dem Kanton daher spätestens mit dem

Endentscheid angeordnet werden (vgl. vorne E. 2.3). Zu prüfen ist jedoch,

ob eine Wegweisung verhältnismässig ist.

3.3

Der Beschwerdegegner

hatte dies in seiner Verfügung vom 5. Juli 2018 bejaht. Die

Sicherheitsdirektion prüfte demgegenüber weder, ob das Gesuch um Kantonswechsel

bewilligt werden kann, noch nahm sie gestützt auf Art. 96 AIG eine

Verhältnismässigkeitsprüfung vor. Sie hat das ihr zustehende Ermessen folglich

nicht – auch nicht pflichtgemäss – ausgeübt. Damit liegt eine

Ermessensunterschreitung vor, die das Verwaltungsgericht uneingeschränkt prüfen

kann (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG;

Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 50 N. 25 ff. und 66 ff.).

3.4

Bei

pflichtgemässer Ausübung des Ermessens sind nach Art. 96 AIG die

öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie der Grad der

Integration der ausländischen Person zu berücksichtigen.

Ein öffentliches

Interesse besteht vorliegend in der Durchsetzung der Bestimmungen über den

Kantonswechsel. Zu berücksichtigen ist indes, dass eine Sozialhilfeabhängigkeit

des Beschwerdeführers droht, wenn der Aufenthalt während des Verfahrens nicht

geduldet wird. Dies ist weder in dessen privatem noch im öffentlichen

Interesse. Insbesondere mit Blick auf das öffentliche Interesse, ihn nicht mit

Sozialhilfe unterstützen zu müssen, rechtfertigt es sich deshalb, dem

Beschwerdeführer während des Verfahrens den Aufenthalt zur Erwerbstätigkeit zu

gestatten. Dies jedoch unter der ausdrücklichen Bedingung, dass der

Beschwerdeführer eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausübt.

Sollte die existenzsichernde Erwerbstätigkeit wegfallen,

wäre über den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers allenfalls neu zu

entscheiden.

In diesem Sinn ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.

Bei diesem Ausgang

des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG). Das

Obsiegen des Beschwerdeführers wird die Sicherheitsdirektion bei der

Kostenliquidation im Rahmen des Endentscheids zu berücksichtigen haben. Der Beschwerdegegner

hat dem Beschwerdeführer antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung zu

entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Diese ist mit Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer

inkl.) für das Beschwerdeverfahren festzusetzen.

5.

Da es sich vorliegend

um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid betreffend eine vorsorgliche

Massnahme im Zusammenhang mit einem Kantonswechsel handelt, kann der

vorliegende Entscheid nur mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde nach Art. 113

ff. BGG beim Bundesgericht angefochten werden, und auch dies nur insofern, als

der vorliegende Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken

kann (Art. 117 in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG;

vgl. Bertschi, a. a. O., § 19a N. 32).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf einzutreten

ist.

2.

Dem

Beschwerdeführer wird im Sinn der Erwägungen der prozedurale Aufenthalt für die

Dauer des Rekursverfahrens im Kanton Zürich bewilligt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung im Betrag von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inkl.) zu

bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …