Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00761

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2018.00761

Urteil

der 2. Kammer

vom 13. Februar 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

Nr. 2 und 3 vertreten durch Nr. 1, dieser vertreten durch RA D,

dieser substituiert durch MLaw E,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Familiennachzug,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1981 geborene malaysische Staatsangehörige A reiste

am 17. Oktober 2008 in die Schweiz ein und erhielt zunächst eine

Kurzaufenthaltsbewilligung und später eine Aufenthaltsbewilligung. Am 7. August

2010 heiratete er in seinem Heimatland die 1991 geborene Landsfrau B. Dieser

Ehe entstammt der 2012 geborene Sohn C, welcher ebenfalls malaysische

Staatsangehöriger ist.

C wuchs zunächst bei seiner Mutter B in Malaysia auf und

reiste am 12. April 2017 zusammen mit ihr in die Schweiz ein. Am 22. Mai

2017 ersuchte B um Familiennachzug für sich und ihren Sohn zum Verbleib bei A.

Nachdem sie vom Migrationsamt mit Schreiben vom 9. und 23. Juni 2017 dazu

aufgefordert worden war, die Schweiz per Ablauf ihres bewilligungsfreien

Aufenthalts von längstens drei Monaten zu verlassen und ihr Nachzugsgesuch bei

der Schweizer Vertretung ihres Heimatstaates einzureichen, reiste sie am 4. Juli

2017 zusammen mit ihrem Sohn aus. Mit Schreiben vom 14. Juli 2017 teilte

das Migrationsamt A im Sinn eines Vorentscheids die Abweisung des

Nachzugsgesuchs vom 22. Mai 2017 mit. Eine rekursfähige Verfügung gegen

diesen Entscheid wurde innert angesetzter Frist nicht verlangt.

Am 28. September 2017 ersuchte A um den Nachzug

seiner Ehefrau B und seines Sohnes C. Aufgrund verspäteter Gesuchsstellung,

fehlender wichtiger familiärer Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug

und fehlender ausreichender finanzieller Mittel wies das Migrationsamt die

Nachzugsgesuche am 10. April 2018 ab.

Auf ein Wiedererwägungsgesuch trat das Migrationsamt am

16. Mai 2018 nicht ein.

Erwägungen

II.

Den gegen die Verweigerung des Familiennachzugs erhobenen

Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 30. Oktober 2018 ab, soweit es

diesen nicht als gegenstandslos betrachtete.

III.

Mit Beschwerde vom 28. November 2018 liessen A, B und

C dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid

aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, B und C die Einreise in die

Schweiz und den Aufenthalt beim Ehemann bzw. Vater im Rahmen des

Familiennachzugs zu bewilligen. Weiter wurde um die Zusprechung einer

Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ersucht.

Mit Eingabe vom 3. Dezember 2018 reichte der

Beschwerdeführer mehrere Referenzschreiben ein, welche die hiesige soziale

Integration von A bezeugen sollten.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht

aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

1.2

Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens bildet allein die gegen den Rekursentscheid der

Sicherheitsdirektion vom 30. Oktober 2018 erhobene Beschwerde, während das

am 16. Mai 2018 mittels Nichteintretensentscheid erledigte

Wiedererwägungsgesuch nicht Verfahrensgegenstand bildet.

2.

2.1

2.1.1

Gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a–c des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, vormals Ausländergesetz

bzw. AuG) kann ausländischen Ehegatten und Kindern unter 18 Jahren von

Personen mit Aufenthalts­bewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt

werden, wenn sie mit diesen zusam­menwohnen bzw. zusammenwohnen wollen, eine

bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen

sind. Weiter darf der Nachzug nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen und es

dürfen keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG vorliegen (vgl. BGE 137 I

284.

E. 2.7 mit Verweis auf die Regelung für Niedergelassene in

Art. 51 Abs. 2 AIG). Seit dem 1. Januar 2019 wird gemäss Art. 44

Abs. 1 lit. d und e sowie Art. 44 Abs. 2 und 3 AIG und Art. 73a

der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober

2007.

(VZAE) zusätzlich verlangt, dass sich die nachzuziehenden erwachsenen

Ausländer in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können oder

sich zu einem entsprechenden Sprachförderungsangebot anmelden. Zudem dürfen

keine Ergänzungsleistungen bezogen werden und kann die Aufenthaltsbewilligung

gemäss Art. 44 Abs. 4 AIG neu vom Abschluss einer

Integrationsvereinbarung abhängig gemacht werden. Sofern keine wichtigen

familiären Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vorliegen, hat der

Familiennachzug innert den Nachzugsfristen von Art. 47 AIG bzw.

Art. 73 VZAE und unter allfälliger Berücksichtigung der übergangsrechtlichen

Bestimmungen von Art. 126 Abs. 3 AIG zu erfolgen.

2.1.2

Bei Kindern ist bis zum vollendeten zwölften Altersjahr innert fünf Jahren

nach Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder Entstehung des

Familienverhältnisses um Nachzug zu ersuchen, danach gilt eine einjährige

Nachzugsfrist (Art. 73 Abs. 1 und 2 VZAE bzw. Art. 47 Abs. 1

und 3 AIG). Auch für Ehegatten gilt nach dem klaren Gesetzes- und

Verordnungswortlaut sowie der ratio legis eine fünfjährige Nachzugsfrist (BGr,

18.

Mai 2015,2C_914/2014, E. 4.1, vgl. auch BGr, 25. August

2016,2C_363/2016, E. 2.2). Die Fünfjahresfrist hat hier einerseits die

Funktion einer Einwanderungsbegrenzung. Andererseits besteht auch beim Nachzug

von bereits erwachsenen Familienangehörigen ein Interesse an einer frühzeitigen

Integration, nehmen doch erfahrungsgemäss die Integrationsfähigkeiten,

insbesondere auch die Chancen auf dem Arbeitsmarkt und die Lernfähigkeiten zum

Spracherwerb etc., mit zunehmenden Alter ab. Mit dem Familiennachzug soll zwar

grundsätzlich ein gemeinsames Familienleben in der Schweiz ermöglicht werden.

Wenn aber eine Familie freiwillig jahrelang getrennt gelebt hat, dann

dokumentiert sie damit, dass ihr an einem gemeinsamen Familienleben nicht sehr

viel liegt, sodass das Interesse an der Einwanderungsbeschränkung überwiegt,

solange nicht wichtige familiäre Gründe etwas anderes nahelegen (BGr, 18. Mai

2015,2C_914/2014, E. 4.1).

2.1.3

Die Zusammenführung der Gesamtfamilie entspricht zumindest beim nachträglichen

Nachzug älterer Kinder meist nicht dem Kindeswohl, werden diese doch hierdurch

aus ihrer angestammten Umgebung gerissen (BGr, 3. Oktober 2011,

2C_205/2011, E. 4.4). Gerade deshalb sieht der Gesetz- und

Verordnungsgeber in Art. 47 Abs. 1 AIG bzw. Art. 73 Abs. 1

VZAE bei Kindern von über zwölf Jahren eine kurze Nachzugsfrist von lediglich

zwölf Monaten vor. Werden hingegen jüngere Kinder zusammen mit dem bislang

in der Heimat verbliebenen Ehegatten nachgezogen, erscheint dies zumindest in

Bezug auf das Kindeswohl weniger problematisch, da sich junge Kinder noch in

einem anpassungsfähigen Alter befinden und sich in ihrer neuen Umgebung damit

voraussichtlich besser zurechtfinden werden. Jedoch rechtfertigt dies allein

noch nicht den gemeinsamen Nachzug zusammen mit dem betreuenden Ehegatten, wenn

letzterer die Nachzugsfrist bereits verpasst hat: Umso länger eine

Familientrennung freiwillig aufrechterhalten wurde, desto geringer fällt das

Interesse an der späteren Zusammenführung der Gesamtfamilie aus, desto weniger

gefährdet die Beibehaltung der bisherigen Betreuungssituation in der Regel das

Wohl des Kindes und desto eher überwiegt das dem Nachzug entgegenstehende

Interesse an einer Einwanderungsbeschränkung (vgl. auch BGr, 18. Mai 2015,

2C_914/2014, E. 4.1). Sodann ist es im öffentlichen Interesse, dass

Familienzusammenführungen frühzeitig erfolgen, insbesondere auch in Bezug auf

den Ehegatten (vgl. hierzu bereits E. 2.1.2 vorstehend). Damit

widerspricht der Familiennachzug bei jüngeren, anpassungsfähigen Kindern zwar

in der Regel nicht dem Kindeswohl, bildet aber grundsätzlich noch keinen

wichtigen familiären Grund für den (gleichzeitigen) nachträglichen Nachzug des

betreuenden Ehegattens. Sodann hat der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber den

Nachzug auch bei Kindern unter zwölf Jahren Alter ausdrücklich auf fünf Jahre

befristet und damit klar zum Ausdruck gebracht, dass das noch anpassungsfähige

Alter eines Kindes alleine noch keinen nachträglichen Nachzug zu rechtfertigen

vermag.

2.1.4

Letztlich ist aber immer im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu entscheiden,

ob ein nachträglicher Familiennachzug gerechtfertigt erscheint (vgl. BGr,

27.

August 2015,2C_176/2015, E. 3.1 und 5.4.1). Gerade beim

verspäteten Nachzug von kinderbetreuenden Ehegatten kann das Kindeswohl hierbei

nicht allein entscheidend sein, werden doch mit der Nachzugsfrist für Ehegatten

grundsätzlich nicht Kindesinteressen verfolgt, wenngleich bei einer deswegen

verweigerten Familienzusammenführung letztere natürlich mitbetroffen sein

können. Zu berücksichtigen sind ausserdem das bereits mehrfach erwähnte

öffentliche Interesse an einer frühzeitigen Integration des nachzuziehenden

Ehegatten und an der Begrenzung der Zuwanderung. Sodann unterscheidet sich der

gleichzeitige Nachzug von Kind und betreuendem Elternteil massgeblich von

Konstellationen, wo ein Kind bislang fremdbetreut in der Heimat verblieben ist

und infolge Wegfalls bisheriger Betreuungspersonen nachträglich nachgezogen

wird (vgl. hierzu die in dem bereits erwähnten BGr, 27. August 2015,2C_176/2015

zugrunde liegende Konstellation): Während in letztgenannter Konstellation die

Betreuungssituation ohnehin neu geregelt werden muss, könnte in erstgenannter

Konstellation die bisherige Betreuungssituation aufrechterhalten werden, ohne

dass dadurch zwangsläufig die Kindesinteressen massgeblich beeinträchtigt

würden.

2.1.5

Sind die Nachzugsbedingungen nicht erfüllt, darf ein Familiennachzug selbst

dann verweigert werden, wenn die in der Schweiz anwesende ausländische Person

einen Anspruch auf Verlängerung ihrer eigenen Aufenthaltsbewilligung

(gefestigtes Aufenthaltsrecht) hat und damit gemäss Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung (BV) grundsätzlich ein Anspruch auf Familiennachzug besteht

(BGE 137 I 284 E. 2.7; BGr, 5. September 2013,2C_983/2012,

E. 2.4.1).

2.2

2.2.1

Die Nachzugsfristen gemäss Art. 73 VZAE bzw. Art. 47 AIG in

Verbindung mit Art. 126 Abs. 3 AuG sind sowohl bei der Ehefrau

(Beschwerdeführerin 2) als auch beim Sohn (Beschwerdeführer 3) des

Beschwerde­führers Nr. 1 nicht eingehalten worden, wobei auf die

zutreffenden und diesbezüglich unbestrittenen vorinstanzlichen Erwägungen

verwiesen werden kann.

2.2.2

Die Beschwerdeführenden begründen die verspätete Einreichung der

Nachzugsgesuche mit den erst ab Juli 2017 zur Verfügung stehenden

bedarfsgerechten Wohnung und den erst ab April 2018 hinreichenden finanziellen

Mitteln. Die familiäre Trennung beruhe auf beruflichen und objektiv

nachvollziehbaren Gründen, sei nicht freiwillig herbeigeführt worden und nicht

einem Desinteresse an einem gemeinsamen Familienleben geschuldet. Erst nach

Ablauf der Nachzugsfristen habe der Beschwerdeführer Nr. 1 gewusst, dass

er in der Schweiz längerfristig bleiben könne oder wolle, nachdem sich ihm hier

attraktive (berufliche) Zukunftsperspektiven eröffnet, er eine bedarfsgerechte

Wohnung gefunden und seine finanziellen Verhältnisse den Familiennachzug

erlaubt hätten. Zudem soll die Verweigerung des Familiennachzugs angesichts des

noch anpassungsfähigen Alters des nachzuziehenden Kindes unverhältnismässig

erscheinen und die Vereinigung der Gesamtfamilie dem Kindeswohl entsprechen.

Dem Beschwerdeführer Nr. 1 soll es wiederum nicht mehr zumutbar sein, dass

nach Art. 8 EMRK geschützte Familienleben mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen

Kind in Malaysia fortzusetzen, da er aufgrund seines langjährigen Aufenthalts

in der Schweiz und seines Integrationserfolges über ein gefestigtes

Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfüge und ihm eine Rückkehr in seine Heimat

deshalb nicht mehr zumutbar sei.

2.2.3

Nachzugsgesuche sind nach bundesgerichtlicher Praxis auch dann fristgerecht

zu stellen, wenn sie z. B.

aufgrund einer nicht als bedarfsgerecht eingestuften Wohnung oder wegen zu

geringer finanzieller Mittel nicht erfolgversprechend sind (vgl. BGE 137 II 393

E. 3.3; VGr, 18. November 2015, VB.2015.00647, E. 2.4; VGr,

5.

Dezember 2013, VB.2013.00566, E. 2.3; VGr SG, 12. April 2012,

B 2011/263, E. 2.3.3). Dementsprechend erscheint es unerheblich, dass

die Beschwerde­führenden ein fristgerecht gestelltes Nachzugsgesuch aufgrund

der wirtschaft­lichen Situation des Beschwerdeführers Nr. 1 und dem Fehlen

einer bedarfsgerechten Wohnung zunächst als chancenlos erachtet haben.

2.2.4

Der 2012 geborene Sohn der Beschwerdeführenden befindet sich noch in einem

anpassungsfähigen Alter, weshalb sein nachträglicher Nachzug dem Kindeswohl

voraussichtlich nicht widersprechen würde. Weder dies noch das Interesse an der

Zusammenführung der Gesamtfamilie vermögen jedoch einen nachträglichen Nachzug

zu rechtfertigen, erscheint doch das Kindeswohl auch bei Beibehaltung der

bisherigen Betreuungsverhältnisse nicht gefährdet und steht das Interesse an

einer frühzeitigen Integration der Ehegattin und an der Begrenzung der

Zuwanderung dem verspäteten Familiennachzug entgegen.

2.2.5

Das Erfordernis wichtiger familiärer Gründe für einen nachträglichen

Familiennachzug widerspricht auch nicht dem Recht auf Familienleben gemäss Art. 8

Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV. Vielmehr ist bereits bei der

Auslegung der Nachzugsvorschriften des AIG darauf zu achten, dass der Anspruch

auf Familienleben respektiert wird (vgl. BGr, 20. Februar 2015,

2C_303/2014, E. 6.1). Die vom Gesetzgeber statuierten Nachzugsfristen und

das Erfordernis wichtiger familiärer Gründe für einen nachträglichen

Familiennachzug erscheinen demnach konventions- und verfassungsmässig

unbedenklich und konkretisieren lediglich die in Art. 8 Abs. 2 EMRK

ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, das Recht auf Familienleben – v. a. im Interesse einer

frühzeitigen Integration der hier lebenden Ausländer – einzuschränken. Die

Beschwerdeführenden können deshalb aus dem Recht auf Familienleben keine über Art. 44

in Verbindung mit Art. 47 AIG und Art. 73 VZAE hinausgehenden Ansprüche

herleiten (BVGr, 13. Juli 2009, C-237/2009, E. 5.2; BGE 137 I 284

E. 2.6 f.). Auch aus dem Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom

20.

November 1989 (KRK) lassen sich diesbezüglich keine weitergehenden

Ansprüche ableiten. Das Familienleben kann damit wie bis anhin durch

wechselseitige Besuche und über die Distanz gepflegt werden.

2.2.6

Soweit die Beschwerdeführenden berufliche und objektiv nachvollziehbare

Gründe für eine nachträgliche Familienzusammenführung geltend machen und hierzu

auf die gemäss BGr, 22. Mai 2017,2C_386/2016, E. 2 vorzunehmende

Gesamtwürdigung des Einzelfalls berufen, ist dem Folgendes entgegenzuhalten:

Die dem zitierten Bundesgerichtsentscheid zugrundeliegende Situation

unterscheidet sich stark von der vorliegenden Ausgangslage. Die im

bundesgerichtlichen Präjudiz nachzuziehende Kindesmutter war bereits zuvor

einmal in Besitz einer Aufenthaltsbewilligung gewesen und hätte bei einem

früheren Nachzug ihre berufliche Karriere opfern müssen. Im Gegensatz dazu

kennt die Beschwerdeführerin Nr. 2 im vorliegenden Verfahren die Schweiz

nur aufgrund von Ferien- bzw. Besuchsaufenthalten und ist nicht substanziiert

dargelegt, inwiefern ein fristgerechter Nachzug ihrer beruflichen Karriere

hätte schaden können. Ferner muss anhand der bundesgerichtlichen Erwägungen des

zitierten Entscheids davon ausgegangen werden, dass der in der Schweiz niedergelassene

Ausländer im bundesgerichtlichen Verfahren ungleich stärker in der Schweiz

verwurzelt war als der lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung

verfügende Beschwerdeführer Nr. 1 im vorliegenden Verfahren. Dies zumal der

Beschwerdeführer Nr. 1 eigenen Angaben zufolge erst vor wenigen Jahren und

nach Ablauf der Nachzugsfristen Klarheit über seine eigene Zukunft in der

Schweiz erlangt haben will.

2.2.7

Damit ist die Beschwerde bereits zufolge der verpassten Nachzugsfrist und

mangels wichtiger familiärer Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug ohne

weitere Abklärungen abzuweisen. Inwieweit darüberhinaus auch die finanziellen

Verhältnisse einem Nachzug entgegenstehen, kann offenbleiben. Ebenso kann

offenbleiben, ob die erweiterten neurechtlichen Voraussetzungen von Art. 44

Abs. 1 lit. d und e AIG bereits auf das vorliegende Verfahren

Anwendung finden. Da es den Beschwerdeführenden zumutbar ist, ihr Familienleben

wie bis anhin durch wechselseitige Besuche und über die Distanz zu pflegen,

kann offengelassen werden, ob der Beschwerdeführer Nr. 1 inzwischen

aufgrund von Art. 8 EMRK über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der

Schweiz verfügt und ihm die Rückkehr nach Malaysia zumutbar ist. Der sozialen

und beruflichen Integration des Beschwerdeführers Nr. 1 ist somit keine

entscheidwesentliche Bedeutung zuzumessen, zumal diese ohnehin nicht über

übliche Integrationserwartungen hinausgeht.

3.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden

Nr. 1 und 2 aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG), während auf eine Kostenauflage gegenüber dem durch seine

Eltern vertretenen minderjährigen Kind usanzmässig zu verzichten ist.

Ausgangsgemäss steht den Beschwerdeführenden weder für das Rekurs- noch für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein

Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden Nr. 1 und 2 je zur Hälfte

auferlegt, unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …