VB.2018.00766

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00766

17. April 2019Deutsch9 min

(URT.2019.20737)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A, geboren 1989,

Staatsangehöriger von Pakistan, reiste am 8. Oktober 2015 in die Schweiz

ein und ersuchte um Asyl. Mit Verfügung vom 7. November 2017 wies das Staatssekretariat

für Migration (SEM) das Asylgesuch ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit

rechtskräftigem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. August 2018

abgewiesen. A wurde eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis am

10. September 2018 angesetzt.

B. A reichte am

28. August 2018 ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung

zwecks Vorbereitung der Ehe mit der in der Schweiz aufenthaltsberechtigten C

ein, geboren 1982, Staatsangehörige von Luxemburg. Mit Schreiben vom

21. September 2018 wies das Migrationsamt das Gesuch ab. Mit Schreiben vom

27. September 2018 ersuchte A um Wiedererwägung oder um Erlass einer

anfechtbaren Verfügung. Mit Schreiben vom 28. September 2018 teilte das

Migrationsamt mit, dass dem Schreiben vom 21. September 2018

Verfügungscharakter zukomme.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies

die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Urteil vom 25. Oktober

2018.

ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden war, und setzte A eine neue

Frist zum Verlassen der Schweiz bis 30. November 2018.

III.

Mit Beschwerde vom 29. November

2018.

beantragte A dem Verwaltungsgericht, der angefochtene Rekursentscheid vom

25.

Oktober 2018 sei aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw. seinen Aufenthalt bis zum

Eheschluss zu dulden. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu

erteilen und das Migrationsamt im Sinn einer vorsorglichen Massnahme

anzuweisen, von jeglichen Vollzugshandlungen Abstand zu nehmen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte er die

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands.

Mit Präsidialverfügung vom 30. November

2018.

hielt das Verwaltungsgericht fest, dass alle Vollziehungsvorkehrungen bis

zum Entscheid über das Gesuch um Erlass um vorsorgliche Massnahme zu

unterbleiben hätten – unter Vorbehalt eines gegenteiligen Entscheids nach

Akteneingang.

Das Migrationsamt und die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion liessen sich nicht vernehmen.

Die

Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, -über- und -unterschreitung und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die

Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung

mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Der Antrag,

im Sinn einer vorsorglichen Massnahme von jeglichen Vollzugsmassnahmen Abstand

zu nehmen, wird mit dem heutigen Urteil gegenstandslos.

2.

2.1

Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden in

Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 des

schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) und in sachgerechter Beachtung von Art. 8

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) gehalten, zur Vermeidung einer

Verletzung von Art. 12 EMRK bzw. vom analog ausgelegten Art. 14 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) eine

(Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen,

dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe,

missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und

"klar" erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem hier

über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner wird leben dürfen

(vgl. BGE 137 I 351 E. 3.6; Art. 17 des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration

vom 16. Dezember 2005 [AIG]; vormals Bundesgesetz über die Ausländerinnen

und Ausländer [AuG] e contrario). Ist dies der Fall, kann bzw. muss die

zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch

verhältnismässig; vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) zu handhabenden Ermessens

(vgl. Art. 96 AuG) den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, falls

die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder

konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser

Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen (Art. 17 Abs. 2 AIG; sog.

"prozeduraler Aufenthalt"). Es ist darüber in einer summarischen

Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu

entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig

der Fall ist (BGE 130 II 149 E. 2.2). Die Anforderungen können

insbesondere dann als "offensichtlich" erfüllt gelten, wenn die

eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf

die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine

Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62 AuG) und die betroffene Person ihren

Mitwirkungspflichten nachkommt (BGE 139 I 37 E. 2.2; Art. 6 Abs. 1

der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit [VZAE]). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- oder

familienrechtlicher Verfahren können keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren

abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Die Behörden müssen diese

Angaben allerdings in ihre summarische Würdigung mit einbeziehen.

2.2

Die

Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten

ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen

und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter

Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV)

primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der Sache

entschieden wird (vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

Eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks

Vorbereitung des Eheschlusses soll nur erteilt werden, wenn mit diesem bzw. dem

Erhalt der hierfür zivilrechtlich erforderlichen Papiere und Bestätigungen in

absehbarer Zeit zu rechnen ist; die (vorübergehende) Legalisierung des

Aufenthalts mit Blick auf den Eheschluss dürfe nicht dazu dienen, die

Anwesenheit längerfristig zu sichern. Können für die Heirat erforderliche

Papiere aus objektiven Gründen (zerstörte Archive nach Bürgerkrieg usw.) nicht

erhältlich gemacht werden, ist eine Bewilligungserteilung nur im Rahmen der

Rechtsprechung zum verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutz der

Beziehungen bei einem gefestigten Konkubinat zulässig (BGr, 3. Mai

2018,2C_880/2017, E. 4.3; BGr, 23. Februar

2012,2C_702/2011, E. 4.4).

2.3

Die

Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, dass das

Migrationsamt das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu Recht

abgewiesen habe, weil der Beschwerdeführer nicht innert

nützlicher Frist heiraten könne. Aufgrund der Angaben des Zivilstandsamts der

Stadt D vom 7. September 2018 sei mit einer Eheschliessung nicht vor

April 2019 zu rechnen. Bei diesen zeitlichen Verhältnissen bestehe kein Raum

für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung.

Der Beschwerdeführer gab in seiner Beschwerde vom

29.

November 2018 an, dass je nach Land eine Prüfung der Dokumente mehr

Zeit in Anspruch nehme. Es liege nicht in seinem Verschulden, dass die

Beschaffung der Dokumente in Pakistan länger dauere. Im Sinn einer fairen und

rechtsgleichen Auslegung sei unter der Praxis, dass die Papiere "in

absehbarer Zeit" erhältlich zu machen sind, eine Frist von maximal sechs

Monaten anzusetzen. Er habe die letzten fehlenden Dokumente für die Eheschliessung

am 6. September 2018 bei der Schweizerischen Vertretung abgegeben, die

Prüfung der Dokumente dauere zwischen drei und sechs Monate. Danach müsse die

Personenaufnahme durch das Gemeindeamt eingeholt und die 10-tägige Sperrfrist

abgewartet werden. Es sei frühestens im Januar 2019 mit einer Heirat zu

rechnen.

Seit der Gesuchseinreichung am 28. August 2018 sind

sieben Monate verstrichen. Der Beschwerdeführer hatte damit mehr als genug

Zeit, um die nötigen Papiere zu beschaffen und zu heiraten. Er hat seine

Verlobte – soweit dem Verwaltungsgericht bekannt – immer noch nicht geheiratet.

Das Erfordernis der Heirat in absehbarer Zeit ist damit nicht erfüllt, weshalb

ihm keine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Ehe zu erteilen

ist.

Somit käme nur noch eine Bewilligungserteilung

infrage, wenn der Beschwerdeführer mit seiner Verlobten in einem gefestigten

Konkubinat leben würde. Dies ist jedoch bereits aufgrund des fehlenden

Zusammenwohnens nicht erfüllt und wird denn auch zu Recht vom Beschwerdeführer

nicht geltend gemacht (vgl. statt vieler BGr, 3. Mai 2018,

2C_880/2017, E. 3.1).

Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, ist dem

Beschwerdeführer auch ohne Weiteres zumutbar, die Zeit bis zur Heirat im

Ausland abzuwarten. Dass das Wohl der Verlobten oder dasjenige ihrer Kinder

durch die vorübergehende Abwesenheit des Beschwerdeführers gefährdet sein soll,

vermag das eingereichte Schreiben vom 22. Oktober 2018 von Dr. med. E,

Spezialärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, nicht zu beweisen. Dem Schreiben kommt als Privatgutachten nur die

Aussagekraft einer Parteibehauptung zu, und es besitzt wegen der fehlenden

Neutralität des Gutachters nicht denselben Rang wie ein amtliches Gutachten (vgl. VGr, 27. Januar 2016, SB.2015.00097,

E. 5.1; VGr, 9. Juli 2003, SR.2003.00002 = StR 58 (2003)

888.

ff. = ZStP 2003, 270 ff. = ZStP 2004, 259 ff.,

E. 3b). Die im Gutachten beschriebenen negativen Auswirkungen auf den

Gesundheitszustand der Verlobten und ihrer Kinder im Fall einer Rückkehr des

Beschwerdeführers erscheinen angesichts der nur vorübergehenden Trennung nicht

derart, dass sich eine Rückkehr als unzumutbar erweist. Damit erweist

sich die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat

vorliegend als bundesrechts- und konventionskonform.

Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen.

3.

Der Beschwerdeführer ersucht um

unentgeltliche Rechtspflege. Da sein Begehren von vornherein als offensichtlich

aussichtslos zu bezeichnen ist, ist das Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten

und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren

abzuweisen (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG). Die Kosten sind demnach dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG), und es steht ihm keine Parteientschädigung

zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr,

18.

Juni 2007,2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007,

E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

2.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer

auferlegt.

5.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

6.

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an

…