Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00790

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2018.00790

Urteil

der 2. Kammer

vom 6. Februar 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Linda Rindlisbacher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

der Niederlassungsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein am … 1987 geborener Staatsangehöriger des Irak,

reiste im Jahr 2008 in die Schweiz ein und ersuchte erfolglos um Asyl; im April

2010 verliess er die Schweiz wieder. Am 10. Oktober 2010 heiratete er im

Land C die 1977 geborene Schweizerin D. Nachdem er am 12. März 2011

in die Schweiz eingereist war, erteilte ihm das Migrationsamt des Kantons

Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau.

Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt bestrafte A mit

Urteil vom 9. Juni 2011 wegen Angriffs mit 15 Monaten Freiheitsstrafe

bedingt. Daraufhin verwarnte ihn das Migrationsamt mit Verfügung vom

24. September 2012.

Am 2. Dezember 2015 ersuchte A das Migrationsamt um

Erteilung der Niederlassungsbewilligung; dieses Gesuch wies das Migrationsamt

mit Schreiben vom 9. Dezember 2015 ab. Das Bezirksgericht Dietikon schied

die Ehe zwischen D und A mit Urteil vom 30. Mai 2016. Mit Verfügung vom

20. Dezember 2016 widerrief das Migrationsamt A Aufenthaltsbewilligung,

wies ihn aus der Schweiz weg und stellte ihm in Aussicht, beim Bundesamt für

Migration die vorläufige Aufnahme zu beantragen. Hiergegen liess A am

20. Januar 2017 bei der Sicherheitsdirektion rekurrieren. Am

2. Februar 2017 heiratete er die 1989 geborene Schweizerin E. Aufgrund

dieser Heirat erteilte ihm das Migrationsamt erneut eine Aufenthaltsbewilligung

und wies gleichzeitig ein erneutes Gesuch um Erteilung der

Niederlassungsbewilligung ab.

Am 29. März 2018 ersuchte A das Migrationsamt erneut

um Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 11. Juni 2018

wies das Migrationsamt dieses Gesuch ab.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies einen hiergegen erhobenen

Rekurs mit Entscheid vom 7. November 2018 ab.

III.

A liess am 10. Dezember 2018 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, "dem

Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu erteilen bzw. die Zustimmung

hierzu beim SEM zu beantragen", eventualiter die Angelegenheit an die

Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

19.

Dezember 2018 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine

Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Vor Verwaltungsgericht können gemäss § 50 Abs. 1

in Verbindung mit § 20 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) nur Rechtsverletzungen sowie die unrichtige

Feststellung des Sachverhalts gerügt werden; die Rüge der Unangemessenheit ist

grundsätzlich ausgeschlossen (§ 50 Abs. 2 VRG). In Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht

deshalb nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt,

insbesondere wenn der Entscheid sich von sachfremden Motiven leiten lässt (vgl.

Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A, Zürich

etc. 2014, § 50 N. 25 ff.).

2.

Am 1. Januar 2019 sind zahlreiche, von der

Bundesversammlung am 16. Dezember 2005 beschlossene Änderungen des

Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG), das nunmehr Ausländer- und

Integrationsgesetz (AIG) heisst, in Kraft getreten. In sinngemässer Anwendung

von Art. 126 Abs. 1 AIG bleibt auf Gesuche, die vor Inkrafttreten der

Gesetzesänderung eingereicht wurden, das bisherige Recht anwendbar. Soweit im

Folgenden altrechtliche Bestimmungen zur Anwendung kommen, wird die alte

Gesetzesabkürzung AuG verwendet; handelt es sich um unverändert gebliebene

Bestimmungen, werden diese mit der Gesetzesabkürzung AIG zitiert.

Ebenfalls per 1. Januar 2019 wurden zahlreiche

Bestimmungen der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) geändert. Auch diesbezüglich gilt, dass

auf Gesuche, die vor Inkrafttreten dieser Verordnungsänderungen eingereicht

wurden, das bisherige Recht anzuwenden ist.

3.

3.1

Streitgegenstand

bildet einzig die Frage, ob dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung

zu erteilen sei. Er macht zu Recht nicht (mehr) geltend, einen Anspruch auf die

Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 42 Abs. 3 AuG zu haben. Weil

er sich weniger als zehn Jahre rechtmässig in der Schweiz aufhält, fällt sodann

auch die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 34

Abs. 2 AuG ausser Betracht. Schliesslich macht der anwaltlich vertretene

Beschwerdeführer auch nicht geltend, dass wichtige Gründe für die vorzeitige

Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Sinn von Art. 34 Abs. 3

AIG bestünden.

3.2

Nach

Art. 34 Abs. 4 AuG kann die Niederlassungsbewilligung bei

erfolgreicher Integration, namentlich wenn die betroffene Person über gute

Kenntnisse einer Landessprache verfügt, nach ununterbrochenem Aufenthalt mit

Aufenthaltsbewilligung während der letzten fünf Jahre erteilt werden. Eine

erfolgreiche Integration liegt nach aArt. 62 Abs. 1 VZAE vor, wenn die

Ausländerin oder der Ausländer namentlich die rechtsstaatliche Ordnung und die

Werte der Bundesverfassung respektiert (lit. a), in der am Wohnort

gesprochenen Landessprache mindestens das Referenzniveau A2 des gemeinsamen

europäischen Referenzrahmens für Sprachen des Europarats erreicht (lit. b)

und den Willen zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung

bekundet (lit. c).

Die Möglichkeit der frühzeitigen Erteilung der

Niederlassungsbewilligung soll einen Anreiz für persönliche

Integrationsanstrengungen schaffen (BBl 2002, 3709 ff., 3750).

Praxisgemäss werden in diesem Kontext deshalb höhere Anforderungen an eine

erfolgreiche Integration gestellt als etwa in Bezug auf einen nachehelichen

Aufenthaltsanspruch. Es bedarf über übliche Integrationserwartungen

hinausgehende Anstrengungen bzw. eine besonders erfolgreiche Integration, wozu

auch ein einwandfreier strafrechtlicher Leumund gehört. Zur Prüfung von

Letzterem ist entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht nur auf den

Strafauszug für Privatpersonen abzustellen, sondern sind darüber hinaus

jedenfalls auch Straftaten zu berücksichtigen, die nur noch für Behörden im

Strafregister ersichtlich sind (zum Ganzen VGr, 21. März 2018,

VB.2018.00046, E. 4.1 mit Hinweisen).

Der Entscheid über die vorzeitige Erteilung der

Niederlassungsbehörden liegt im – pflichtgemäss auszuübenden – Ermessen des

Beschwerdegegners, dessen Ausübung das Verwaltungsgericht nur auf allfällige

Rechtsverletzungen prüfen kann (vgl. vorn 1).

3.3

Die

Vorinstanz liess offen, ob der Beschwerdeführer das Erfordernis eines ununterbrochenen

Aufenthalts mit Aufenthaltsbewilligung erfülle, weil sein strafrechtlicher

Leumund nicht einwandfrei sei und seine übrigen Integrationsbemühungen die

frühere Straffälligkeit nicht aufwiegen könnten.

Es kann auch hier offenbleiben, ob der Beschwerdeführer die

zeitlichen Voraussetzungen für eine vorzeitige Erteilung der

Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 34 Abs. 4 AuG erfüllt.

Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt bestrafte den Beschwerdeführer mit

Urteil vom 9. Juni 2011 wegen eines Ende August 2009 mit drei Mittätern

begangenen und von ihm initiierten Angriffs mit 15 Monaten bedingter

Freiheitsstrafe. Dieses Urteil ist zwar heute im Privatauszug nach

Art. 371 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB) nicht mehr

ersichtlich, wird jedoch im Strafregister erst im Jahr 2021 gelöscht (vgl.

Art. 369 Abs. 3 und 6 lit. a StGB) und darf dem Beschwerdeführer

nach dem vorgängig Ausgeführten entgegengehalten werden (vgl. auch Art. 369

Abs. 7 Satz 2 e contrario StGB). Dem Urteil liegt folgender

Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer arbeitete im fraglichen Zeitpunkt

illegal als Sicherheitsangestellter einer Bar. Im Rahmen dieser Tätigkeit nahm

er an einer tätlichen Auseinandersetzung teil, in welcher er auf die ihm zuvor

unbekannten Geschädigten zuging, einen davon ohne Vorwarnung "in rabiater

Weise" von hinten packte, über einen Tisch zog, auf dem sich noch Gläser

und Flaschen befanden, und ihn auf dem Boden schleifend zum Auszug zerrte;

seine Mittäter verbrachten gleichzeitig den zweiten Geschädigten zum Lift. In

der Folge schlug ein Mittäter dem weiterhin vom Beschwerdeführer festgehaltenen

Geschädigten mit der Faust ins Gesicht. Während der Liftfahrt verprügelten die

vier Täter die beiden festgehaltenen Geschädigten, wobei sie ihnen mehrere

Faustschläge ins Gesicht sowie Fusstritte in den Oberkörper verpassten; dabei

verlor einer der Geschädigten das Bewusstsein. Anschliessend zerrten die Täter

die beiden Geschädigten aus dem Lift über einen Seitenausgang auf die Strasse

und liessen sie dort liegen.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist dieses

Strafurteil bei der Frage, ob eine erfolgreiche Integration vorliege, zu

berücksichtigen. Es trifft zwar zu, dass die Tat mehr als neun und das

Strafurteil mehr als sieben Jahre zurückliegen. Daraus lässt sich indes nicht

ableiten, diese Straftat sei hier nicht mehr relevant. Soweit der

Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung betreffend

Widerruf des Aufenthaltsrechts verweist, ist ihm entgegenzuhalten, dass es hier

gerade nicht um seine Wegweisung, sondern um die Frage geht, ob ihm vorzeitig

eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen sei. Angesichts der dafür

erforderlichen besonders erfolgreichen Integration darf das Strafurteil dem

Beschwerdeführer auch heute noch entgegengehalten werden. Zwar verliert eine

frühere Straffälligkeit mit zunehmender Dauer an Gewicht und vermöchte ein

geringfügiges Delikt für sich allein einer erfolgreichen Integration nach

längerer Dauer nicht mehr entgegenzustehen. Der Beschwerdeführer wurde jedoch

in schwerwiegender Weise straffällig; nach heutigem Recht hätte die begangene

Tat einen obligatorischen Landesverweis zur Folge, von der nur bei Vorliegen

eines schweren persönlichen Härtefalls abgesehen werden könnte (Art. 66a

Abs. 1 lit. b und Abs. 2 StGB). Das Verhalten des

Beschwerdeführers lässt sodann eine erschreckende Geringschätzung für die

körperliche Integrität seiner Mitmenschen erkennen. Erschwerend kommt hinzu,

dass er die Tat in Ausübung einer beruflichen Tätigkeit beging, die er nunmehr

gerade als Argument für eine erfolgreiche Integration anführt. Damit spricht

die Straftat auch heute noch gegen eine erfolgreiche Integration des

Beschwerdeführers.

Soweit die Vorinstanz dem Beschwerdeführer auch eine im

Jahr 2016 begangene Geschwindigkeitsübertretung um 12 km/h auf der

Autobahn entgegenhält, lässt sich dem indes nicht folgen. Es handelt sich dabei

um eine in den Ordnungsbussenrahmen fallende Übertretung und damit um ein

offenkundiges Bagatelldelikt. Da die Vorinstanz dieser Übertretung nur

untergeordnete Bedeutung beimass, lässt dies die Ermessensausübung indes nicht

als rechtsfehlerhaft erscheinen.

Die Kammer verkennt schliesslich nicht, dass der

Beschwerdeführer in sprachlicher Hinsicht erfolgreich integriert ist, stets einer

Berufstätigkeit nachging und von seiner Arbeitgeberin geschätzt wird sowie

weder Schulden hat noch Sozialhilfe bezog, was grundsätzlich für eine

erfolgreiche Integration spricht. Das vermag indes seine frühere

Straffälligkeit nicht derart aufzuwiegen, dass die Ermessensausübung der

Vorinstanz rechtsverletzend wäre.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anspruch auf die nachgesuchte

Bewilligung geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …