Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00792

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2018.00792

Urteil

der 1. Kammer

vom 13. Juni 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

Zürcher Heimatschutz ZVH,

Beschwerdeführer,

gegen

1.1 A,

1.2 B,

2. Baubehörde Illnau-Effretikon, vertreten durch

RA C,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend

Baubewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 3. April 2018 erteilte die

Baubehörde der Stadt Illnau-Effretikon A und B die baurechtliche Bewilligung

für den Umbau und die Sanierung des Wohnhauses mit Scheune Assek.-Nr. 01

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der D-Strasse 03 in Agasul,

Illnau-Effretikon.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob der Zürcher Heimatschutz ZVH (ZVH) am 29. Juni

2018.

Rekurs beim Baurekursgericht und beantragte unter Kosten und

Entschädigungsfolgen die Aufhebung der Baubewilligung sowie die Vereinigung mit

dem Rekursverfahren R3.2018.00046.

Auf den Rekurs trat das

Baurekursgericht mit Entscheid vom 7. November 2018 nicht ein, wobei ein

abweichender Minderheitsantrag auf Eintreten zu Protokoll gegeben wurde.

III.

Am 7. November 2018 erhob der ZVH Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, den angefochtenen Entscheid unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und die Sache zur materiellen

Beurteilung an das Baurekursgericht zurückzuweisen. Eventualiter seien die

Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Baubehörde der Stadt

Illnau-Effretikon zu auferlegen.

Das Baurekursgericht beantragte am 17. Dezember 2018

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort

vom 7. Januar 2019 liessen sich A und B vernehmen und beantragten, die

Beschwerde abzuweisen. Zudem beantragten sie, die Reihenfolge der

Beschwerdegegner entsprechend den früheren Akten umzukehren bzw. die erfolgte Umstellung

zu begründen. Mit Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2019 beantragte die

Baubehörde Illnau-Effretikon die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Zudem stellte sie den

Antrag, dass ihr sämtliche weiteren Eingaben des Beschwerdeführers zur

Kenntnis- bzw. Stellungnahme zuzustellen seien. Der ZVH hielt mit Eingabe vom

21.

Februar 2019 an seinen Anträgen fest. A und B sowie die Baubehörde

Illnau-Effretikon verzichteten auf eine weitere Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die

übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer bringt zur Hauptsache sinngemäss vor, dass die Vorinstanz zu

Unrecht nicht auf seinen Rekurs eingetreten sei, da sein Gesuch um Zustellung

des baurechtlichen Entscheids und seine Rekurserhebung rechtzeitig erfolgt

seien.

2.2

Das

streitbetroffene Vorhaben war am 8. April 2016 ohne Hinweis auf die

Inventarisierung des unter der Objekt-Nr. BA0086 im kommunalen

Schutzinventar verzeichneten Gebäudes Assek.-Nr. 01 im kantonalen

Amtsblatt publiziert worden. Erst mit Schreiben vom 22. Mai 2018 forderte

der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner 2 auf, ihm den baurechtlichen

Entscheid betreffend das Bauprojekt D-Strasse 03, 8308 Agasul,

zuzustellen, was mit Schreiben vom 28. Mai 2018 erfolgte.

2.3

Wer im

baurechtlichen Verfahren Ansprüche geltend machen will, hat laut § 315

Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) innert

20.

Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung bei der örtlichen Baubehörde

schriftlich die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen. Wer den

baurechtlichen Entscheid nicht rechtzeitig verlangt, hat gemäss § 316 Abs. 1

PBG das Rekursrecht verwirkt. Diese Verwirkungsfrist beginnt jedoch nicht zu

laufen, wenn die Publikation dergestalt qualifiziert mangelhaft ist, dass ein

Dritter auch bei Anwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit und trotz

angemessener Sorgfalt den Mangel nicht erkennen kann und dadurch davon abgehalten

wird, rechtzeitig die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen

(BEZ 2007 Nr. 9 E. 2.5; VGr, 18. November 2009, VB.2009.00361,

E. 1 f.). Ein solch qualifizierter Mangel liegt vor, wenn das

Baugesuch ein inventarisiertes Objekt betrifft und im Rahmen der amtlichen

Publikation nicht auf die Inventarzugehörigkeit hingewiesen wird (VGr, 16. Januar

2013, VB.2012.00594, E. 3.2.2; 21. März 2012, VB.2011.00652, E. 3.2).

2.4

Die

Feststellung der Vorinstanz, dass die amtliche Publikation der streitbetroffenen

Baubewilligung aufgrund des fehlenden Hinweises auf die Inventarisierung der

Baute qualifiziert fehlerhaft war, womit die Verwirkungsfrist gemäss § 315

Abs. 1 PBG für den Beschwerdeführer zunächst nicht zu laufen begonnen hat,

wird von der Beschwerdegegnerschaft zurecht nicht in Frage gestellt.

3.

3.1

Strittig

ist aber, ob der Beschwerdeführer innert angemessener Frist den baurechtlichen

Entscheid nach § 315 Abs. 1 PBG verlangt und nach § 338b Abs. 1

lit. a PBG dagegen Rekurs erhoben hat, oder ob seine Anfechtungsbefugnis

verwirkt ist.

3.2

Der

Beschwerdeführer legt dar, dass ein Vorstandsmitglied anlässlich seiner

Vorstandssitzung vom 11. April 2018 – als der Rekurs gegen einen am 16. März

2018.

im Amtsblatt publizierten, das streitbetroffene Vorhaben beschlagenden

Schutzvertrag beschlossen wurde – bemerkt habe, dass das Baugesuch bezüglich des

streitbetroffenen Vorhabens bereits im Jahr 2016 ausgeschrieben worden war,

ohne dass der Beschwerdeführer den baurechtlichen Entscheid bestellt habe. Es

sei erwähnt worden, dass bei diesem Projekt eine Baubewilligung erfolgt sei;

sie habe dem Vorstand des Beschwerdeführers aber nicht vorgelegen. Dieser sei

davon ausgegangen, die Frist zur Anfechtung verpasst zu haben. Er habe daher

die Anfechtung des Schutzvertrags beschlossen. In der Folge habe der Präsident

des Beschwerdeführers seine Geschäftsstelle angewiesen, den Ursachen und

Umständen der eigenen Fehlleistung nachzugehen. Diese habe mit Hilfe des

technischen Dienstes des Amtsblattes Nachforschungen angestellt. Am 11. Mai

2018.

sei der Präsident des Beschwerdeführers von seiner eigenen Geschäftsstelle

über die Mangelhaftigkeit der Ausschreibung orientiert worden.

3.3

3.3.1

Das Bundesgericht hat für den Beginn des Fristenlaufs sowie die Verwirkung

der Anfechtungsbefugnis für Drittbetroffene bei einem Eröffnungsmangel –

gestützt auf die Grundsätze der Rechtssicherheit und von Treu und Glauben (Art. 5

Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April

1999.

[BV]) – Leitlinien aufgestellt.

Derjenige, der aus einer nicht

offiziellen Quelle Kenntnis von einem ihn berührenden Entscheid erlangt, muss nicht

generell innert gesetzlicher Frist seit dieser Kenntnisnahme ein Rechtsmittel

ergreifen. Er darf aber nicht einfach untätig bleiben, wobei es auf die jeweiligen

Umstände ankommt (BGr, 6. März 2013,1C_150/2012, E. 2.3; BGE 102 Ib

91.

E. 3 S. 94; vgl. auch Arnold Marti, Urteilsbesprechung

1C_150/2012, ZBl 115/2014, S. 324–331, S. 329). Mit der Zeit tritt

das Rechtsschutzinteresse gegenüber jenem der Rechtssicherheit in den

Hintergrund. Welcher der beiden Gesichtspunkte den Vorrang verdient, ist

aufgrund einer Interessenabwägung zu beurteilen (BGr, 6. März 2013,

1C_150/2012, E. 2.3; BGr, 14. März 1984, P.883/1983, ZBl 85/1984, S. 427

E. 4). Schnelles Handeln ist mit Blick auf den Grundsatz der

Rechtssicherheit dann erforderlich, wenn der Entscheid in der Sache dringlichen

Charakter hat, oder wenn er bereits von einem anderen Verfahrensbeteiligten

angefochten wurde (BGr, 31. Dezember 1993, ZBl 95/1994, S. 530 E. 2a).

Wann eine Rechtsmittelfrist zu

laufen beginnt, ist nach dem Grundsatz von Treu und Glauben im Einzelfall zu

bestimmen (BGr, 6. März 2013,1C_150/2012, E. 2.3). Sie kann grundsätzlich

erst dann zu laufen beginnen, wenn der Betroffene im Besitz aller für die

erfolgreiche Wahrung seiner Rechte wesentlichen Elemente ist (BGE 102 Ib 91 E. 3

S. 94; vgl. BGE 144 IV 57 E. 2.3.2 S. 63). Der Betroffene hat darum

besorgt zu sein, das Dispositiv und die Begründung des Entscheids zu erfahren,

um sich über die Ergreifung eines Rechtsmittels zu entschliessen. Unterlässt er

dies, beginnt für ihn die Rechtsmittelfrist zur Anfechtung des Entscheids ab

dem Tag zu laufen, an dem er bei der Vornahme der zumutbaren Schritte vom

Entscheid und seiner Begründung hätte Kenntnis nehmen können (BGr, 11. Januar

2018,1C_256/2017, E. 2.1).

3.3.2

Das Verwaltungsgericht hielt wiederholt fest, dass sich die zur ideellen

Verbandsbeschwerde berechtigten Organisationen bei qualifiziert mangelhafter

Publikation um die nachträgliche Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu

bemühen haben, sobald ihnen der Entscheid oder zumindest sein wesentlicher

Inhalt bekannt ist oder bei der nach den Umständen zu erwartenden Sorgfalt

bekannt sein müsste (VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00594, E. 3.5.1; 18. November

2009, VB.2009.00361, E. 2.1).

Das Gericht erachtete die 20-tägige

gesetzliche Frist von § 315 Abs. 1 PBG zur Anforderung des

baurechtlichen Entscheids in einem Fall für relevant, in dem bereits mit der

Bauausführung begonnen worden war, wobei die Frist ohnehin nicht überschritten

war (VGr, 3. November 2010, VB.2010.00334, E. 2.5). In einem anderen

Fall erwog es, dass die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin nicht drei

Monate zuwarten dürfe, um sich gegen die unvollständige Publikation eines

Unterschutzstellungsbeschlusses zur Wehr zu setzen; ohnehin hatte die

Beschwerdeführerin fälschlicherweise um erneute Publikation des

Unterschutzstellungsbeschlusses ersucht, statt seine Zustellung zu verlangen

(VGr, 18. November 2009, VB.2009.00361, E. 2.2.3 f.). Im

Entscheid VB.2009.00057 entschied das Verwaltungsgericht, dass die

Beschwerdeführerin nach Kenntnis über ein bereits erfolgtes Bauvorhaben nicht

über sechs Monate zuwarten konnte, um bei der Baubewilligungsbehörde vorstellig

zu werden. Es betrachtete die "nützliche Frist" als überschritten und

das Rekursrecht damit als verwirkt (VGr, 20. Mai 2009, VB.2009.00057,

E. 4).

3.4

Die angemessene

Anfechtungsfrist bemisst sich für den Beschwerdeführer vorliegend unter

Berücksichtigung der konkreten Umstände ab dem Zeitpunkt seiner Kenntnis vom Vorliegen

des Bauentscheids. Es kann nach dem Gesagten nicht allein auf die gesetzlichen

Fristen (§ 315 Abs. 1 PBG, § 22 Abs. 1 VRG) ankommen; dies

wäre mit dem Grundsatz, dass den Parteien aus einem Eröffnungsmangel keine Nachteile

erwachsen dürfen, unvereinbar (vgl. BGE 102 Ib 91 E. 3 S. 94).

Hatte der

Beschwerdeführer als Drittbetroffener keine Kenntnis vom Eröffnungsmangel – und

musste bei der im konkreten Fall zu erwartenden Sorgfalt davon auch keine

Kenntnis haben – so ist dies zu berücksichtigen. Bis zu seinem Wissen bzw.

Wissenmüssen vom Eröffnungsmangel – solange er davon ausgehen darf, dass keine

Anfechtungsmöglichkeit mehr besteht – kann von ihm nicht verlangt werden, das

Dispositiv

Dispositiv und die Begründung des Entscheids in Erfahrung zu bringen. Es kann

dem Beschwerdeführer dann unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben kein

Vorwurf gemacht werden, dass er dem Gemeinwesen scheinbar zwecklose Bemühungen

erspart.

3.5 Der

Beschwerdeführer hat gemäss seinen plausibel erscheinenden Darlegungen am 11. April

2018 – aus nicht offizieller Quelle – vom Vorliegen des streitbetroffenen

Bauentscheids Kenntnis erhalten (vgl. E. 3.2). Die Ausführungen des

Beschwerdeführers, er sei von einer korrekten Publikation ausgegangen und habe

zunächst einen eigenen Fehler angenommen, sind entgegen den Ausführungen des

Beschwerdegegners 2 nachvollziehbar. Nach eigenen Angaben war der

Beschwerdeführer am 11. Mai 2018 über den Eröffnungsmangel im Bilde. Aus

der von ihm zu den Akten der Vorinstanz eingereichten E-Mail geht hervor, dass

die Geschäftsstelle an diesem Tag den Präsidenten des Beschwerdeführers über

die unterlassene Erwähnung der Inventarisierung im amtlichen Publikationstext

informierte. Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass der

Beschwerdeführer früher von der Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung Kenntnis

erlangt hatte.

3.6 Der

Beschwerdeführer hätte die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung auch nicht früher

erkennen müssen.

3.6.1 Die

Vorinstanz führte aus, dass der amtliche Publikationstext mit Hilfe der seit

dem 1. September 2018 aufgeschalteten Homepage des Amtsblattes online

(www.amtsblatt.zh.

ch) abrufbar sei. Dies ist zwar korrekt (etwa über den Pfad:

www.amtsblatt.zh.ch > Startseite > Ältere Ausgaben > 8. April

2016). Über die Möglichkeiten des Beschwerdeführers, sich im April bzw. Mai 2018

zu informieren, ist damit freilich nichts ausgesagt. Wie es sich damit

verhielt, wird von der Vorinstanz denn auch ausdrücklich offengelassen, da sich

dies nicht mehr nachvollziehen lasse. Gemäss der Darlegung des

Beschwerdeführers war die über zwei Jahre zurückliegende Ausschreibung im

allgemein zugänglichen Amtsblatt-Archiv bereits gelöscht. Die niederschwellige

Möglichkeit, das digitale Archiv des Amtsblattes aufzurufen, bleibt vorliegend somit

ohne Folgen. Sie wird allenfalls in künftigen Fällen zu berücksichtigen sein.

3.6.2 Entgegen der

Auffassung der Vorinstanz erscheint es im Übrigen nicht plausibel, dass der

Beschwerdeführer gehalten gewesen wäre, den amtlichen Publikationstext über den

Beschwerdegegner 2, statt – wie von ihm dargelegt – mittels der Inanspruchnahme

der technischen Dienste des Amtsblattes anzufordern.

3.7 Der

Beschwerdeführer war bis zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Eröffnungsmangels

am 11. Mai 2018 somit tatsächlich irregeführt. Dennoch ist er nicht

untätig geblieben. Mit der Inanspruchnahme der technischen Dienste des

Amtsblattes hat er Schritte ergriffen, um den Sachverhalt abzuklären. Mit

welcher Intention dies geschah, ist – entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners 2

– nicht wesentlich. Angesichts der in E. 3.5 f. genannten Umstände

erscheint die Dauer der Abklärungen noch angemessen.

3.8 Erst mit

dem Wissen über die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung am 11. Mai 2018 war

der Beschwerdeführer im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung seiner Rechte

wesentlichen Elemente.

Ab diesem Zeitpunkt

wurde die gesetzliche 20-tägige Frist nach § 315 Abs. 1 PBG eingehalten.

Der Beschwerdeführer forderte den Bauentscheid am 22. Mai 2018 und damit –

unter Berücksichtigung des Pfingstmontags – innert einer Frist von 10 Tagen

an. Ebenso wurde die 30-tägige Rekursfrist nach § 22 Abs. 1 PBG

eingehalten. Die Rekurserhebung beim Baurekursgericht erfolgte am 29. Juni

2018 innert einer Frist von 28 Tagen ab Zustellung des Bauentscheids am 1. Juni

2018.

3.9 Dem

Grundsatz der Rechtssicherheit kommt vorliegend nicht ein derart hohes Gewicht

zu, dass der Irrtum des Beschwerdeführers unberücksichtigt bleiben müsste. Der

Baubeginn war unstreitig noch nicht erfolgt (anders verhielt es sich etwa in BGr,

6. März 2013,1C_150/2012, E. 2.5); der Schutzvertrag war zum

Zeitpunkt der Rekurserhebung durch den Beschwerdeführer noch Gegenstand eines gesonderten

Rechtsmittelverfahrens. Ebenso wenig war in der Sache selbst ein durch eine

weitere Person angestossenes Rechtsmittelverfahren am Laufen.

3.10 Der

Beschwerdeführer hat den baurechtlichen Entscheid innert angemessener Frist

angefordert und rechtzeitig Rekurs erhoben.

Damit erübrigt sich

die Auseinandersetzung mit der Frage, ob sich das nachträgliche, am 22. Mai

2018 gestellte Gesuch um Zustellung des baurechtlichen Entscheids auch als

Wiederherstellungsgesuch im Sinn von § 12 Abs. 2 VRG betrachten

liesse.

4.

Die Vorinstanz ist

auf den Rekurs zu Unrecht nicht eingetreten. Dies führt zur Gutheissung der

Beschwerde. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz ist aufzuheben und die

Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Bei diesem Ergebnis ist auf den Eventualantrag, dass die

Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens aus Billigkeitsgründen dem

Beschwerdegegner 2 aufzuerlegen seien, nicht weiter einzugehen. Über die

Verlegung der Rekurskosten wird das Baurekursgericht im neuen Rechtsgang zu

entscheiden haben.

Mit Blick auf das entsprechende Vorbringen der privaten

Beschwerdegegnerschaft ist klarzustellen, dass die Reihenfolge, in der die

Beschwerdegegner genannt werden, im Ermessen der einzelnen Instanzen liegt.

Damit sind – in materieller Hinsicht wie auch in Bezug auf die Kosten- und

Entschädigungsfolgen – keine Vor- oder Nachteile verbunden.

5.

5.1 Eine

Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die

Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die

Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGE 137

V 210 E. 7.1). Demgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem

Beschwerdegegner 2 zur Hälfte und der privaten Beschwerdegegnerschaft zu

je einem Viertel aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung

mit § 65a Abs. 2 VRG).

5.2 Die

private Beschwerdegegnerschaft ist überdies zu gleichen Teilen und unter

solidarischer Haftung zur hälftigen Ausrichtung einer Parteientschädigung an den

Beschwerdeführer zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

Stehen sich Private

mit gegensätzlichen Begehren gegenüber, trifft die Amtsstelle nach § 17

Abs. 3 VRG grundsätzlich keine Entschädigungspflicht. Davon kann aber – in

erster Linie – nach dem Verursacherprinzip oder aus Billigkeitserwägungen

abgewichen werden (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 99). Im

vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer 2, dessen

Eröffnungsfehler die Ursache für das vorliegende Verfahren darstellt, die

Hälfte der Parteientschädigung aufzuerlegen.

Als angemessen

erscheint eine Parteientschädigung von total Fr. 1'000.-.

6.

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als

Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG) zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2).

Die vorliegende Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar,

wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a)

oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen

und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. In

Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Baurekursgerichts vom 7. November

2018 aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an das Baurekursgericht

zurückgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die

übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 2'150.-- Total der Kosten.

3. Die

Kosten werden der privaten Beschwerdegegnerschaft unter solidarischer Haftung

zu je ¼ und dem Beschwerdegegner 2 zur Hälfte auferlegt.

4. Die

private Beschwerdegegnerschaft, je zu gleichen Teilen und unter solidarischer

Haftung, und der Beschwerdegegner 2 werden zu einer Parteientschädigung

von je Fr. 500.- an den Beschwerdeführer verpflichtet (insgesamt Fr. 1'000.-), zahlbar

innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …