Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00807

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2018.00807

Urteil

der 4. Kammer

vom 9. Januar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Eva Heierle.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Stadt Zürich,

vertreten durch den Stadtrat von Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend fristlose

Kündigung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A trat

am 1. April 2009 eine bis Ende September gleichen Jahres befristete

Anstellung als "Aspirant Tramführer" bei den Verkehrsbetrieben der

Stadt Zürich (VBZ) an; auf 1. Oktober 2009 wurde er unbefristet als

Tramführer angestellt. Am 12. März 2015 wurde A förmlich ermahnt, alle

sicherheitsrelevanten Betriebsvorschriften und Weisungen einzuhalten, im

Führerstand jegliche (nicht betrieblich notwendige) Lektüre und Nutzung

elektronischer Geräte wie Handy, eBook-Reader und dergleichen zu unterlassen

und sich in jeder Hinsicht korrekt zu verhalten, und wurde ihm hierfür eine

sechsmonatige Bewährungsfrist angesetzt. Am 6. Mai 2015 wurde A dabei

beobachtet, wie er sich von seinem auf einem Besucherparkplatz vor dem

Tramdepot Kalkbreite abgestellten Privatfahrzeug entfernte. A erklärte, er habe

das Fahrzeug auf einen Besucherparkplatz (und nicht auf einen

Mitarbeiterparkplatz) gestellt, weil es von einem Bekannten hätte abgeholt

werden sollen. Weil er mithin einen Besucherparkplatz benutzt habe, ohne den

Depotchef sowie seinen Gruppenleiter zu informieren und "die

Bewilligung" einzuholen, wurde A im Rahmen eines protokollierten

Führungsgesprächs am 18. Mai 2015 erneut gemahnt; es werde von ihm ein

absolut korrektes Verhalten am Arbeitsplatz erwartet. Anlässlich eines

Zielvereinbarungs- und Beurteilungsgesprächs vom 12. November 2015 wurde

im Rahmen der Gesamtbeurteilung festgehalten, A habe, nachdem er zu Beginn des

Jahres Einsatzbereitschaft vermissen und zeitweise auch Desinteresse gezeigt

habe, was gar zu einer "Mahnung mit Frist" geführt habe, im zweiten

Halbjahr eine erstaunliche Wandlung gezeigt. Er habe sich im Fahrzeug

"aufgestellt" gezeigt, alle Anweisungen und Fahrdienstvorschriften

befolgt, an Umsteigehaltestellen zusätzliche Informationen gegeben und

"mit klaren Handzeichen zu seinen Kollegen" kommuniziert.

B. Am

24. Januar 2016 wurde den VBZ eine bei "ZVV-Contact"

eingegangene E-Mail eines Fahrgastes weitergeleitet, welcher sich darüber

beschwerte, dass der Fahrer des am Vortag um 17.24 Uhr ab der Haltestelle C

Richtung Haltestelle D verkehrenden Trams der Linie 01 während der

Fahrt sein Mobiltelefon bedient und nicht auf die Strasse geachtet habe,

weshalb das Tram mehrfach unnötig gebremst habe und ständig ruckartig wieder

schneller und langsamer geworden sei. Mit Verfügung vom 28. Januar 2016 lösten

die VBZ das Arbeitsverhältnis fristlos auf. Auf Einsprache von A hin bestätigte

der Stadtrat von Zürich am 28. September 2016 die fristlose Kündigung.

Erwägungen

II.

A erhob am 7. November 2016 Rekurs beim Bezirksrat

Zürich und verlangte, unter Entschädigungsfolge sei die Kündigung aufzuheben

und er an seiner bisherigen, eventualiter an einer anderen zumutbaren Stelle

weiterzubeschäftigen, subeventualiter sei festzustellen, dass die fristlose

Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei, und ihm der Lohn bis zum Ablauf der

ordentlichen Kündigungsfrist sowie eine angemessene Abfindung auszurichten. Mit

Beschluss vom 1. November 2018 stellte der Bezirksrat Zürich in teilweiser

Gutheissung des Rekurses fest, dass kein wichtiger Grund für eine fristlose

Kündigung vorgelegen habe, verpflichtete die Stadt Zürich, A für die Zeit vom

29.

Januar bis 30. April 2016 den Lohn sowie eine Entschädigung in

der Höhe von zwei Monatslöhnen zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. I), und wies die

Anträge von A auf Weiterbeschäftigung an der bisherigen oder einer anderen

zumutbaren Stelle (Dispositiv-Ziff. II) sowie auf Zusprechung einer

Abfindung (Dispositiv-Ziff. III) ab.

III.

A führte am

13.

Dezember 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte die folgenden

Anträge:

" 1. Es sei die fristlose Kündigung

vom 28. Januar 2016 […] aufzuheben, und ich sei wieder auf der bisherigen

Stelle zu beschäftigen. Eventuell sei ich wegen einer anderen zumutbaren Arbeit

weiter zu beschäftigen […]

2.

Herausgabe eines neuen Zeugnisses […]

3.

Sofortige Einstellung der

Diskriminierung und Stigmatisierung durch den Personaldienst der VBZ in

öffentlichen Stellenangeboten.

4.

Entschädigung für die Zeit, in der

ich sozial benachteiligt war, d.h. ab 01. Januar 2018.

5.

Pönalentschädigung von sechs

Monatslöhnen.

6.

Unentgeltliche Rechtspflege."

Der Bezirksrat Zürich verzichtete am 20. Dezember

2018.

auf Vernehmlassung. Die Stadt Zürich beantragte am 20. Januar 2019,

die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. A und die Stadt

Zürich reichten am 4. März und 1. April 2019 bzw. am 18. März

und 4. April 2019 weitere Eingaben ein. Auf Aufforderung des

Verwaltungsgerichts hin reichte die Stadt Zürich am 28. August 2019 eine

ergänzende Stellungnahme, weitere Beweismittel sowie das Personaldossier von A

ein. Das Verwaltungsgericht hatte A am 24. Juli 2019 den vollständigen

Namen und das Geburtsjahr des gegenüber ZVV-Contact meldenden Fahrgastes

bekannt gegeben und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu eingeräumt. Davon

machte A am 4. September 2019 Gebrauch; am 9. September 2019 äusserte

er sich sodann zur Eingabe der Stadt Zürich vom 28. August 2019. Die Stadt

Zürich liess sich am 23. September 2019 erneut vernehmen. Selbiges tat A

am 7. Oktober 2019. Die Stadt Zürich verzichtete am 21. Oktober 2019

auf weitere Äusserung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit

§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Für Beschwerden gegen erstinstanzliche

Rekursentscheide eines Bezirksrats über Anordnungen betreffend ein öffentlich-rechtliches

Anstellungsverhältnis ist es nach § 41 ff. VRG zuständig.

1.2

Der

Beschwerdeführer beantragt die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen

personalrechtlichen Bedingungen an seinem früheren oder einem anderen

Arbeitsplatz (Beschwerdeantrag 1). Als Streitwert hierfür gelten

grundsätzlich die Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit

des Rechtsmittels beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur

nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses (Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 65a

N. 33). Hätte das Arbeitsverhältnis

weiterbestanden, hätte es aufgrund der dreimonatigen Kündigungsfrist bei

Beschwerdeerhebung am 13. Dezember 2018 per Ende März 2019 gekündigt

werden können (vgl. Art. 16 Abs. 1 und 4 des [Stadtzürcher] Personalrechts

vom 6. Februar 2002 [PR, AS 177.100, www.stadt-zuerich.ch]). Die

Vorinstanz verpflichtete die Beschwerdegegnerin, dem Beschwerdeführer den Lohn

für die Zeit vom 29. Januar bis 30. April 2016 zu bezahlen. Der

relevante Zeitraum für die Streitwertberechnung ist somit jener vom 1. Mai

2016.

bis zum 31. März 2019 und umfasst zwei Jahre und elf Monate (vgl.

VGr, 5. März 2014, VB.2013.00685 und VB.2013.00707, E. 1.3

Abs. 5). Der Beschwerdeführer bezog soweit ersichtlich zuletzt einen

Bruttomonatslohn (ohne Anteil am 13. Monatslohn) von Fr. 6'042.70. Entsprechend

ist unter Berücksichtigung des Anspruchs auf einen 13. Monatslohn (vgl.

Art. 69 Abs. 1 der Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über das

Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom 27. März 2002

[AS 177.101, www.stadt-zuerich.ch]) für den Beschwerdeantrag 1 von

einem Streitwert in der Höhe von (mindestens) rund

Fr. 230'000.- auszugehen.

Das Verwaltungsgericht beziffert den Streitwert von

Auseinandersetzungen um ein Arbeitszeugnis in der Regel auf einen

(Brutto-)Monatslohn (VGr, 19. November 2008, PK.2008.00001, E. 1.3

[= RB 2008 Nr. 29]), weshalb dem Beschwerdeantrag 2 an sich ein

Streitwert von jedenfalls rund Fr. 6'500.- zuzumessen wäre. Die

Formulierung des Arbeitszeugnisses liegt hier jedoch offensichtlich ausserhalb

des Streitgegenstands (vgl. unten 1.3), weshalb das vom rechtsunkundigen

Beschwerdeführer gestellte Beschwerdebegehren 2 im Rahmen der

Streitwertberechnung nicht zu berücksichtigen ist (Plüss, § 65a

N. 14).

Aus der Beschwerdebegründung erhellt, dass der

Beschwerdeführer unter der in Beschwerdeantrag 4 geltend gemachten

Entschädigung eine Schadenersatzforderung in der Höhe eines Jahresgehalts

versteht; der Streitwert des Beschwerdeantrags 4 wäre somit auf jedenfalls

Fr. 78'500.- festzusetzen. Freilich ist der Beschwerdeantrag 4 nur

als Eventualbegehren zur primär angestrebten Weiterbeschäftigung zu beurteilen,

weshalb für die Berechnung des Streitwerts hier nur der höhere Betrag des

Hauptbegehrens (Beschwerdeantrag 1) Berücksichtigung findet.

Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer eine Erhöhung der

ihm von der Vorinstanz wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung

zugesprochenen Entschädigung auf sechs Bruttomonatslöhne

(Beschwerdeantrag 5). Hierfür ist an sich ein Streitwert von Fr. 24'000.-

anzunehmen (vgl. VGr, 5. März 2014,

VB.2013.00685 und VB.2013.00707, E. 1.3 Abs. 5). Weil das

Entschädigungsbegehren nur als Eventualbegehren zur Weiterbeschäftigung

verstanden werden kann, ist dieser Betrag indes ebenfalls nicht zu

berücksichtigen.

Insgesamt bleibt es somit bei einem

Streitwert von rund Fr. 230'000.-. Die Beschwerde ist durch die

Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 VRG in Verbindung mit § 38b

Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

1.3

Im

Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht sind grundsätzlich nur Sachbegehren

zulässig, über welche die Vorinstanz bzw. die erstinstanzlich verfügende

Behörde entschieden hat oder hätte entscheiden sollen (§ 52 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20a Abs. 1 VRG; Marco Donatsch, Kommentar VRG,

§ 20a N. 10, § 52 N. 11, auch zum Folgenden). Nach der

verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung können jedoch Ansprüche staatlicher

Angestellter aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, welche in

Zusammenhang mit einer Kündigung stehen, auch dann im Rechtsmittelverfahren

gegen den Kündigungsentscheid geltend gemacht werden, wenn in Letzterem nicht

über sie verfügt wurde; dies gilt insbesondere für in Zusammenhang mit einer

Kündigung geltend gemachte Ansprüche aus dem Haftungsgesetz vom

14.

September 1969 (LS 170.1; VGr, 16. September 2009, PB.2009.00003,

E. 4.7). Eine Änderung des Begehrens ist sodann ausnahmsweise zulässig,

wenn der Streitgegenstand durch einen Neuentscheid der Rekursinstanz verändert

worden ist; in diesem Umfang kann das Begehren vor Verwaltungsgericht auch

erweitert werden.

Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Erweiterung des

Streitgegenstands vor Verwaltungsgericht sind hier zunächst hinsichtlich des

anbegehrten Arbeitszeugnisses nicht erfüllt, weshalb sich auf den erstmals im

vorliegenden Verfahren gestellten Beschwerdeantrag 2 nicht eintreten

lässt.

1.4

Selbiges

gilt für den ebenfalls erstmals im vorliegenden Verfahren gestellten

Beschwerdeantrag 3; ein Zusammenhang zwischen dem Begehren und dem

angefochtenen Rekursentscheid ist nicht auszumachen. Auch steht das Begehren

nicht mit der Kündigung in Zusammenhang, sondern richtet sich gegen dem

Beschwerdeführer von der Personalabteilung der VBZ erteilte Absagen auf

zwischenzeitlich erfolgte Stellenbewerbungen. Es lässt sich darauf nicht

eintreten. Im Übrigen wären für die Behandlung von Beschwerden gegen

Mitarbeitende der Personalabteilung der VBZ ohnehin die vorgesetzten Stellen

und Aufsichtsbehörden und nicht das Verwaltungsgericht zuständig.

Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer die Zusprechung

von Schadenersatz (Beschwerdeantrag 4, vgl. oben 1.2 Abs. 4). Er

begründet seinen Schadenersatzanspruch damit, dass das aus seiner Sicht

"diskriminierende" Schlusszeugnis ihm verunmögliche, eine neue

Anstellung zu finden, bzw. enormen finanziellen Schaden verursache. Er führt

den Schadenersatzanspruch mithin nicht auf die Kündigung zurück. Schon deshalb

ist auf den Beschwerdeantrag 4 nicht einzutreten.

1.5

Nachdem

die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist mit den genannten

Einschränkungen auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Das

kantonale Recht macht den Gemeinden im Bereich des Personalrechts nur wenige

Vorgaben. Nach Art. 47 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom

27.

Februar 2005 (LS 101) untersteht das Arbeitsverhältnis des Gemeindepersonals

dem öffentlichen Recht. § 53 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom

20.

April 2015 (GG, LS 131.1) wiederholt diese Regelung. Daneben

sieht § 53 Abs. 2 GG vor, dass das kantonale Personalrecht sinngemäss

anzuwenden ist, sofern eine Gemeinde keine eigenen Vorschriften erlässt (so

bereits § 72 Abs. 1 f. des auf 1. Januar 2018 aufgehobenen

Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [OS 60, 71]). Die Regelung des

Dispositiv

Personalrechts fällt demnach in den Kompetenzbereich der Gemeinden, wobei ihnen

ein erheblicher Gestaltungsspielraum zukommt.

2.2 Die Stadt

Zürich hat von dieser Kompetenz mit Erlass des (Stadtzürcher) Personalrechts

vom 6. Februar 2002 (PR, AS 177.100) sowie der dazugehörigen

Ausführungserlasse Gebrauch gemacht.

Bei der Auslegung dieser Erlasse kommt der

Stadt Zürich ein gewisser Spielraum zu, und die

Rechtsmittelinstanzen dürfen bei mehreren verfügbaren und angemessenen

Auslegungsmöglichkeiten eine sinnvolle, zweckmässige Interpretation einer

kommunalen Norm durch die Stadt nicht durch ihre eigene Auslegung ersetzen (vgl.

BGr, 11. Juli 2017, 1C_572/2016, E. 2.1).

3.

3.1 Die VBZ

begründeten die fristlose Entlassung damit, dass der Beschwerdeführer am

23. Januar 2016 um 17.24 Uhr von einem Fahrgast beobachtet worden sei, wie

er während der Fahrt mit dem Mobiltelefon hantiert habe. Der Vorfall habe sich

auf der Linie 01 zwischen der Haltestelle C und der

Haltestelle D ereignet. Da der Beschwerdeführer auf dieser Strecke

mehrmals gebremst habe und danach wieder ruckartig weitergefahren sei, habe der

Fahrgast in die Führerkabine geschaut und gesehen, dass der Beschwerdeführer

während der Fahrt mit der rechten Hand das Handy und mit der linken Hand das

Tram bedient habe. Der Beschwerdeführer habe auch nicht auf die Strasse

geschaut, da er das Handy rechts unter die Armaturen gehalten habe. Der

Fahrgast habe am 27. Januar 2016 zu seinen Beobachtungen befragt werden

können. Im Vorfeld habe der Beschwerdeführer bereits ähnliche Vorfälle

verschuldet. So sei er etwa bereits 2012 darauf hingewiesen worden, dass

"das Lesen von Zeitungen in den Haltestellen nicht geduldet" werde,

am 27. Dezember 2014 dabei beobachtet worden, wie er während des

Fahrgastwechsels in einer Zeitung gelesen habe und danach freihändig gefahren

sei, und am 30. Januar 2015 habe ein Mitarbeiter der Abteilung Netz

gesehen, wie er Zeitung lesend aus einer Haltestelle losgefahren sei. In der

Befragung, in welcher der Beschwerdeführer zum Vorfall vom 23. Januar 2016

angehört worden sei, hätten sich keine neuen Fakten ergeben. Durch sein

Verhalten habe der Beschwerdeführer das Vertrauensverhältnis grundlegend

zerstört, weshalb das Anstellungsverhältnis fristlos per 28. Januar 2016

aufgelöst werde.

3.2 Der

Beschwerdeführer hatte im Rahmen seiner Anhörung zur fristlosen Entlassung vom

28. Januar 2016 in Abrede gestellt, am 23. Januar 2016 während der

Fahrt sein Mobiltelefon bedient zu haben, und sinngemäss infrage gestellt, dass

der Fahrgast den Zeitpunkt des beanstandeten Vorfalls korrekt wiedergegeben

habe. Auch während der Rechtsmittelverfahren machte er solches stets geltend.

3.3 Die

Vorinstanz betrachtet als erstellt, dass der Beschwerdeführer am

23. Januar 2016 während der Fahrt an seinem Handy herumhantiert habe. Sie

erachtet diesen Vorfall als erhebliche Pflichtverletzung, welche aber für sich

allein betrachtet nicht derart schwer wiege, dass sie eine fristlose Kündigung

rechtfertige. Sodann prüft die Vorinstanz die weiteren gegen den

Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe und kommt zum Schluss, dass lediglich

"nicht allzu schwer wiegende Pflichtverletzungen vom 3. Februar

2014" belegt seien. Aus einer Gesamtbetrachtung schliesst die Vorinstanz, vorliegend

hätte sich eine (ordentliche) Kündigung ohne vorgängiges Ansetzen einer

Bewährungsfrist rechtfertigen lassen, hingegen fehle es an einem wichtigen

Grund für die ausgesprochene fristlose Entlassung. Sie stellt deshalb fest,

dass die fristlose Entlassung unrechtmässig gewesen sei, und verpflichtet die

Beschwerdegegnerin, dem Beschwerdeführer den Lohn bis zum (hypothetischen)

Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sowie eine Entschädigung von zwei

Monatslöhnen zu bezahlen. Hingegen verneint sie einen Anspruch des

Beschwerdeführers auf Weiterbeschäftigung und – weil er ein erhebliches

Mitverschulden an der fristlosen Kündigung trage – auf eine Abfindung.

Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht bilden deshalb (nur)

die Rechtsfolgen der fristlosen Entlassung. Weil es für deren Bestimmung

jedoch nicht nur auf die Umstände der ausgesprochenen fristlosen Entlassung,

sondern auch auf die (hypothetische) Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung

ankommt (dazu unten 5.), gilt es die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten

Vorwürfe dahingehend zu beurteilen, ob sie – soweit sie erstellt sind

– eine fristlose Entlassung bzw. eine ordentliche Kündigung rechtfertigen.

Der Beschwerdeführer macht auch im vorliegenden Verfahren

geltend, er habe am 23. Januar 2016 während der Fahrt sein Mobiltelefon

nicht bedient. Zu prüfen ist somit zunächst, ob die Vorinstanz diesen Vorfall

zu Recht als erstellt betrachtet (nachfolgend 4).

4.

4.1 Im

Verwaltungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz (§ 7 Abs. 1 VRG). Die Behörde soll im Rahmen der Sachverhaltsermittlung nach der

materiellen Wahrheit bzw. nach der wirklichen Sachlage forschen und sich nur

auf Sachumstände stützen, von deren Vorhandensein sie sich überzeugt hat (Plüss,

§ 7 N. 4). Die VBZ hatten demnach – vorgängig zur Aussprache der

fristlosen Kündigung – die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten

Verfehlungen in geeigneter Weise zu erstellen oder zumindest alle zumutbaren

Abklärungen vorzunehmen (vgl. Jürg Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar

zu den Art. 319–343 OR, 3. A., Basel 2014, Art. 337

N 13). Die Beweislast für das Vorliegen hinreichender Gründe für die

(arbeitgeberseitige) Auflösung eines Anstellungsverhältnisses liegt nach

ständiger Rechtsprechung bei der arbeitgebenden Partei (VGr, 8. November

2017, VB.2017.00300, E. 6.1 mit Hinweisen). Wird der Beweis nicht

erbracht, ist eine umstrittene fristlose Kündigung demnach ungerechtfertigt

(Brühwiler, Art. 337 N 7 am Ende). Hier hat somit die Beschwerdegegnerin

bzw. haben die VBZ den Beweis zu erbringen, dass die gegen den Beschwerdeführer

erhobenen Vorwürfe tatsächlich zutreffen – namentlich, dass der

Beschwerdeführer am 23. Januar 2016 während der Fahrt an einem

Mobiltelefon hantierte, bzw. hat die Beschwerdegegnerin die Folgen einer

allfälligen Beweislosigkeit zu tragen.

4.2 Grundsätzlich

– und so auch hier – gilt das Regelbeweismass der vollen

Überzeugung (Plüss, § 7 N. 26, auch zum Folgenden). Demnach gilt

ein Beweis dann als erbracht, wenn die Entscheidinstanz nach objektiven

Gesichtspunkten von der Richtigkeit eines Sachverhaltselements überzeugt ist.

Dabei kann keine absolute Gewissheit verlangt werden; es genügt, wenn die

Überzeugung von der Lebenserfahrung und Vernunft getragen und auf sachliche

Gründe abgestützt ist. Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit

genügt insbesondere im Fall einer Beweisnot, das heisst wenn aufgrund der Natur

der Sache ein strikter Beweis bzw. die volle Überzeugung nicht möglich oder

nicht zumutbar ist (Plüss, § 7 N. 28).

4.3 Die VBZ

stützt ihren Vorwurf im Wesentlichen auf die Meldung eines Fahrgastes. Diese

ging zu unbekanntem Zeitpunkt bei ZVV-Contact ein und lautet wie folgt:

" Ich

bin heute am 23. Januar um 17:24 mit dem 01er von der Haltestelle C

nach Haltestelle D gefahren. Ich bin ganz vorne eingestiegen und stehen

geblieben weil ich gleich wieder raus musste. Das Tram hat auf dieser Strecke

mehrmals unnötig gebremst und ist ständig ruckartig wieder schneller und

langsamer geworden. Das Tram hat auch dieser Strecke eine eigene Spur und muss

normalerweise nicht bremsen. Weil ich das alles komisch fand habe ich beim

Fahrer in die Kabine geschaut und gesehen, dass er während dem Fahren mit der

rechten Hand am Handy war und mit der linken Hand das Tam bediente. Er hat auch

nicht auf die Strasse geschaut, weil er das Handy rechts unter den Armaturen

hielt damit man von aussen nicht sehen konnte, dass er am Handy war.

Normalerweise interessiere ich mich nicht so für andere Leute aber das ist

wirklich verantwortungslos. Eine ältere Person hätte locker hinfallen können

wegen dem unnötigen bremsen und beschleunigen. Ich möchte gerne eine Erklärung,

wieso so etwas passieren kann."

Diese Meldung wurde am 24. Januar 2016 um

20.18 Uhr an die VBZ weitergeleitet. Zum weiteren Vorgehen führten die VBZ

im Einspracheverfahren aus, der beobachtete Trampilot habe ohne Zweifel als der

Beschwerdeführer identifiziert werden können. Dessen Vorgesetzte, das

Personalmanagement und der Rechtsdienst seien informiert worden und zum Schluss

gekommen, dass im Rahmen einer sorgfältigen Sachverhaltsermittlung mit dem

Fahrgast Kontakt aufzunehmen und dieser zu befragen sei. In einem

Telefongespräch vom 27. Januar 2016 habe der Fahrgast seine Wahrnehmung

"übereinstimmend mit der schriftlichen Darstellung, glaubwürdig, sachlich

und ausführlich" geschildert. Auf Nachfrage habe er bestätigt, dass er

keine Verbindungen – ausser als Fahrgast – zu den VBZ oder zum

Beschwerdeführer unterhalte und seine Beobachtungen "jederzeit

unterschreiben" würde. Der Beschwerdeführer sei am 27. Januar 2016

"zum rechtlichen Gehör am 28. Januar 2016 eingeladen [worden]

anlässlich dessen ihm die fristlose Kündigung (fälschlicherweise mit Datum

29. Januar 2016 versehen) überreicht" worden sei.

Im Rekursverfahren brachten die VBZ vor, ein Einwand des

Beschwerdeführers, wonach der Fahrgast keine Angaben zu seiner (des

Beschwerdeführers) Person gemacht habe, sei irrelevant. Der Fahrgast habe sich

ganz vorne im Tramwagen aufgehalten, wo er Einblick in die Fahrerkabine gehabt

habe, sodass er zwar den Beschwerdeführer von hinten habe sehen können, aber

keine Möglichkeit gehabt habe, dessen Gesicht oder gar Statur zu erkennen. In

gewissem Widerspruch dazu – sowie in unzutreffender Weise – hatte der

Personalbereichsleiter E seitens der VBZ in einer E-Mail vom 2. März 2016

an den damaligen Vertreter des Beschwerdeführers vorgebracht, der Vorfall vom

23. Januar 2016 sei "durch einen Fahrgast über das ZVV-Contact

glaubwürdig geschildert [worden] – mithin [hätten] die Beschreibung von

Trampilot und Telefon etc. genau" gepasst. (Erst) auf ausdrückliche Aufforderung

der Vorinstanz hin reichte die Beschwerdegegnerin eine Aktennotiz zum

Telefongespräch mit dem Fahrgast vom 27. Januar 2016 zu den Akten. Sie

führte sodann aus, das Telefonat vom 27. Januar 2016 sei von F, dem

Gruppenleiter des Beschwerdeführers, geführt worden. Dem Fahrgast sei dessen

Meldung vorgelesen und es seien ihm dazu vier Kontrollfragen gestellt worden.

Die Aktennotiz lässt freilich kaum Rückschlüsse auf den Inhalt des

Telefongesprächs vom 27. Januar 2016 zu: Dort sind zunächst die Stichworte

"Dank" und "Aussage könnte zu personalrechtlichen Folgen

führen" notiert, was vermuten lässt, dass die Meldung des Fahrgastes

verdankt und dieser auf mögliche Konsequenzen seiner Aussagen für den

betroffenen Tramfahrer hingewiesen wurde. Als Kontrollfragen und Antworten

wurde sodann Folgendes festgehalten:

"

- Stehen Sie zu Ihrer Aussage

Ja, ganz klar

- Wären

Sie bereit ein entsprechendes Protokoll zu unterschreiben

Ja,

- Stehen

Sie in irgendeinem Zusammenhang zu der VBZ

Nein, ist ihm nur aufgefallen,

[unleserlich]

- Können

Sie eventuell den Fahrer beschreiben

Würde ihn wieder erkennen".

In einer im Anschluss an das Telefonat verfassten E-Mail

an den "Bereichsleiter Tram", G, erwähnte F, der Fahrgast habe den

Fahrer beim Aussteigen nochmals betrachtet und würde ihn wiedererkennen.

4.4 Die von

den VBZ im Vorfeld der hier umstrittenen fristlosen Kündigung vorgenommenen

Sachverhaltsabklärungen zum Vorfall vom 23. Januar 2016 sind nicht

geeignet, ein Fehlverhalten des Beschwerdeführers darzutun. Wie die

Beschwerdegegnerin zu Recht nicht in Abrede stellt, durfte die VBZ ihre

Kündigung nicht einzig auf die Kundenmeldung stützen. Letztere war – im

Zusammenspiel mit sich aus der Einsatzplanung und -dokumentation ergebenden

Informationen – lediglich geeignet, den Verdacht eines Fehlverhaltens des

Beschwerdeführers zu begründen. Die VBZ hatten deshalb in geeigneter Weise

abzuklären, ob die in der Kundenmeldung enthaltenen Informationen korrekt

seien. Sie hätten diese Abklärungen aber nicht darauf beschränken dürfen, ob

der Fahrgast zu dem erhobenen Vorwurf stehe, sondern auch erstellen müssen, um

wen es sich beim fraglichen Fahrer handle, und mithin alle wesentlichen Angaben

des Kunden (insbesondere Zeitpunkt, betroffene Tramlinie bzw. -strecke,

Beschreibung von Fahrer, Tram und Handy) überprüfen bzw. einholen müssen. Weder

aus der Kundenmeldung an ZVV-Contact noch aus der Aktennotiz zum Telefonat vom

27. Januar 2016 mit dem Fahrgast geht hervor, dass, geschweige denn wie

Letzterer den Tramfahrer oder das Handy beschrieben hätte bzw. hatte. Auch

liegen keine Hinweise dafür vor, dass die Zeitangaben des Fahrgastes in der

Kundenmeldung in geeigneter Weise überprüft worden wären. Damit weist die von

den VBZ vorgängig zur Kündigung vorgenommene Sachverhaltsabklärung bzw.

Überprüfung der Kundenmeldung zwei wesentliche Mängel auf: Weder wurden die

angeblich eingeholten Informationen zum Fahrer dokumentiert noch die zeitlichen

Angaben in der Kundenmeldung nachgeprüft. Mangels einer geeigneten

Personenbeschreibung stützten die VBZ ihren zur fristlosen Entlassung führenden

Vorwurf somit letztlich einzig auf die Zeitangaben in der Kundenmeldung bzw.

darauf, dass anhand dieser Angaben sowie der Dienstpläne und weiterer

Aufzeichnungen darauf geschlossen werden könne, dass es sich beim Fahrer des

betreffenden Trams um den Beschwerdeführer gehandelt haben müsse. Indem die VBZ

den Sachverhalt nur ungenügend ermittelten, sind sie ihrer Untersuchungspflicht

nicht nachgekommen.

4.5 Die

Vorinstanz hat den Fahrgast am 30. Mai 2018 zum gemeldeten Vorfall vom

23. Januar 2016 telefonisch befragt. Gemäss dem Protokoll dieses

Telefongesprächs gab der Fahrgast an, er könne sich noch gut an den Vorfall

erinnern. Er habe damals nahe der Haltestelle C eingekauft und sei dort

in den vordersten Wagen eines Trams der Linie 01 eingestiegen. Da er viele

Taschen bei sich gehabt habe und bei der nächsten Station gleich wieder habe

aussteigen müssen, sei er im Bereich des vorderen Eingangs stehen geblieben.

Das Tram sei sonst relativ leer gewesen. Das Tram sei dann zunächst normal

losgefahren. In der Folge habe es auf der kurzen Strecke bis zur nächsten

Station aber mehrmals abgebremst, ohne jedoch ganz stehen zu bleiben. Er habe

sich deswegen gut festhalten müssen, um nicht hinzufallen. Der Ruck sei relativ

heftig gewesen und völlig unerwartet gekommen. Da das Tram dort nicht auf der

Strasse, sondern auf einem eigenen Trassee fahre, habe er eigentlich keinen

Grund für dieses ruckartige Abbremsen gesehen. Er sei sehr erschrocken und habe

sich umgeschaut, um herauszufinden, was der Grund für die "Bremsung"

gewesen sei. Er habe jedoch nichts gesehen. Das Tram habe dann in der Folge

nochmals zwei- oder dreimal gebremst. Wie oft es wirklich gewesen sei, wisse er

nicht mehr so genau. Es sei aber mehrmals gewesen, und das Ganze habe sich sehr

holprig angefühlt. Weil er keinen Grund dafür habe erkennen können, habe er

durch das Fenster in die Führerkabine geschaut. Da habe er gesehen, wie der

Chauffeur auf sein Handy geschaut habe. Er habe das Handy in der rechten Hand

gehalten und mit der linken Hand das "Steuerrad" des Trams bedient.

Er habe erkennen können, dass er (der Chauffeur) sich Fotos angeschaut habe.

Beim Tram habe es sich um ein älteres Modell, nicht um ein Kobra-Tram

gehandelt. Auf entsprechende Frage hin gab der Fahrgast an, er habe erkennen

können, was auf den Fotos abgebildet gewesen sei; es seien ganz normale Fotos

mit Häusern und Leuten darauf gewesen. Beim Handy habe es sich mit Sicherheit

um ein Smartphone gehandelt. Es könne ein Samsung oder ein iPhone gewesen sein,

er glaube, es sei ein Samsung gewesen. Es habe sich um ein eher grösseres

Modell gehandelt, "eines dieser Flaggschiff-Handys". Die Farbe wisse

er nicht mehr, er habe das Handy auch nur von vorne gesehen. Es sei jedenfalls

"nichts Exotisches" gewesen, und es sei ihm daran nichts Besonderes

aufgefallen. Nach den damaligen Witterungsbedingungen gefragt, gab der Fahrgast

zunächst an, soweit er sich erinnere, sei es sonnig gewesen. Jedenfalls habe es

nicht geregnet. Er glaube, es sei eher warm gewesen. Anschliessend erkundigte

er sich danach, in welchem Monat sich der Vorfall ereignet habe. Auf Bescheid,

dass dies im Januar gewesen sei, meinte er, sich nicht mehr so genau an die

Temperatur zu erinnern; seiner Meinung nach sei es aber nicht besonders kalt

gewesen. Bei der Unterzeichnung des Gesprächsprotokolls am 3. Juni 2018

merkte der Fahrgast an, er glaube, dass er sich nicht mehr an das Wetter

erinnere, da er nach dem Einkaufen eigentlich nur das Tram nehme, wenn es

regne.

Ob das Tram pünktlich gewesen sei, wisse er nicht mehr. Er

habe erst später auf den Fahrplan geschaut, als er die E-Mail verfasst habe.

Auf der Anzeigetafel sei jedoch keine Verspätung angezeigt worden, weshalb er

davon ausgehe, dass das Tram wohl pünktlich gewesen sei. Auf Vorhalt, er habe

"die Zeit des Vorfalls" in der Meldung präzise angeben, gab der

Fahrgast an, er habe beim Aussteigen auf die Uhr geschaut und "dann"

den Zeitpunkt der Abfahrt mithilfe des Fahrplans rekonstruiert. Vor dem

Einsteigen habe er noch nicht auf die Zeit oder den Fahrplan geschaut. Er habe

auch nicht ein ganz bestimmtes Tram erwischen wollen. Er sei sich aber

"eigentlich sicher", dass er in diesem und nicht in einem früheren oder

späteren Tram gewesen sei. Zwischen den Abfahrtszeiten lägen ja rund zehn

Minuten.

Er könne sich noch einigermassen an das Aussehen des

Tramfahrers erinnern. Der Fahrer habe dunkelbraune oder schwarze,

"normal" kurze Haare und einen Bart gehabt. An den Bart könne er sich

erinnern, der sei ihm aufgefallen. Es sei ein Vollbart gewesen. Der

Tramchauffeur habe eher südländisch ausgesehen und sei relativ jung gewesen. Er

schätze ihn auf ungefähr 28 Jahre. Vielleicht sei er auch 30 Jahre

alt gewesen, 40 aber sicher nicht. Er (der Fahrgast) glaube sich zu erinnern,

dass der Fahrer auch eine Sonnenbrille oder eine Brille getragen habe, das

wisse er aber jetzt nicht mehr so genau. Andere besondere Merkmale seien ihm

nicht aufgefallen. Er habe ihn im Tram von der Seite gesehen und ihn sich beim

Aussteigen nochmals angeschaut.

4.6 Der

Beschwerdeführer war im Januar 2016 38 Jahre alt. In den Akten liegende

Fotografien von Dezember 2015 und Januar/Februar 2016 zeigen, dass der

Beschwerdeführer zum hier interessierenden Zeitpunkt eine relativ auffällige

Frisur und eine teilweise Gesichtsbehaarung trug. Ansonsten war er

glattrasiert. Der Beschwerdeführer wirkte – wie er zu Recht sinngemäss

geltend macht – nicht jünger, als er war, sondern eher älter, und

jedenfalls nicht wie ein (knapp) Dreissigjähriger.

Aus der von der Vorinstanz eingeholten Personenbeschreibung

kann nach dem Gesagten nicht darauf geschlossen werden, dass es sich beim

fehlbaren Fahrer um den Beschwerdeführer gehandelt habe. Vielmehr weicht diese

in nicht unerheblichem Ausmass vom damaligen, hinsichtlich Frisur und Bart

markante Merkmale aufweisenden Erscheinungsbild des Beschwerdeführers ab.

4.7 (Auch) die

Vorinstanz hat die Zeitangaben des Fahrgasts in der Kundenmeldung an

ZVV-Contact nicht überprüft. Aus den von der Beschwerdegegnerin beigebrachten

Unterlagen und ihren Erläuterungen geht zwar hervor, dass der aufgrund dieser

Zeitangaben als betroffen zu erachtende Kurs 03 der Tramlinie 01 vom

Beschwerdeführer pilotiert wurde. Zu beachten ist indes, dass dieser Kurs mit

fahrplanmässiger Abfahrtszeit 17.24 Uhr ab der Haltestelle C dort

erst um 17.26 Uhr losfuhr. Diese – wenn auch geringe – Verspätung

erschwerte eine korrekte Rekonstruktion der Abfahrtszeit anhand der vom

Fahrgast angeblich registrierten Ankunftszeit an der nachfolgenden Tramstation,

was mit einer erhöhten Fehleranfälligkeit der Zeitangabe einhergeht. Es kann

vorliegend zwar ausgeschlossen werden, dass die Kundenmeldung den unmittelbar

vorangehenden Kurs 04 der Linie 01 betraf, weil dieser von einer

damals 57-jährigen blonden Frau pilotiert wurde. Der Fahrer des unmittelbar

nachfolgend Kurses 05 der Linie 01 war zum damaligen Zeitpunkt knapp

54 Jahre alt und trug kurze dunkle Haare. Es scheint eher

unwahrscheinlich, dass es sich bei dem vom Fahrgast beschriebenen Fahrer um ihn

handelt.

4.8 Der

Beschwerdeführer wendet jedoch zu Recht ein, dass sich der Fahrgast bei der

Zeitangabe in der Kundenmeldung auch um mehr als nur wenige Minuten vertan

haben könnte. Eine Überprüfung dieser Zeitangabe fand wie dargelegt bisher

nicht statt. Angesichts der bereits bei der Befragung durch die Vorinstanz im

Mai 2018 getrübten Erinnerung des Fahrgastes und des Umstands, dass das

umstrittene Fehlverhalten des Beschwerdeführers nunmehr bald drei Jahre

zurückliegt, verspricht eine erneute Befragung des Fahrgastes im vorliegenden

Verfahren keine sichere Erkenntnis bezüglich des fraglichen Zeitpunkts des

Vorfalls. Ohnehin hat der Arbeitgeber, welcher – wie hier – ein

Anstellungsverhältnis auf blossen Verdacht hin auflöst, das Risiko dafür zu

tragen, dass der Verdacht sich nicht erhärtet (vgl. Adrian Staehelin, Zürcher

Kommentar, 2014, Art. 337 N 23), und ist es nicht Sache des

Verwaltungsgerichts, die Anlass zur Kündigung gebenden Vorwürfe zu erstellen.

4.9 Nach dem

Gesagten ist festzuhalten, dass der Vorwurf, der Beschwerdeführer habe am

23. Januar 2016 während der Fahrt an einem Mobiltelefon hantiert, nicht

erstellt ist.

Anzumerken bleibt zum einen, dass im Gegenteil Hinweise

dafür vorliegen, dass die Kundenmeldung nicht den Fahrer des Kurses 03 der

Linie 01 und damit den Beschwerdeführer betrifft bzw. die Zeitangabe in

der Kundenmeldung unzutreffend ist: So meinte sich der Fahrgast zunächst an

sonniges, warmes Wetter zu erinnern. Das spricht angesichts dessen, dass sich

der fragliche Vorfall im Januar 2016 zugetragen haben soll, für einen deutlich

früheren Zeitpunkt als 17.24 Uhr. Der Fahrgast wollte sich sodann noch gut

an den Vorfall und auch einigermassen an den Fahrer erinnern können; die

Gesichtsbehaarung des Fahrers sei ihm aufgefallen, daran könne er sich

erinnern. Auch wollte er den Tramchauffeur während der Fahrt beobachtet (mithin

von hinten betrachtet) und auch beim Aussteigen nochmals angeschaut (ihn somit

auch von der Seite gesehen) haben. Trotzdem beschrieb er die auffälligen äusserlichen

Merkmale des Beschwerdeführers (seine Frisur und seine Gesichtsbehaarung) nicht

bzw. falsch.

Zum andern bleibt darauf hinzuweisen, dass die hier

vorhandenen Beweisschwierigkeiten nicht objektiv bzw. in der Natur der Sache

begründet, sondern auf das Unterlassen rechtzeitiger Sachverhaltsermittlungen

oder deren genügende Dokumentation durch die VBZ und die Beschwerdegegnerin

zurückzuführen sind. Es rechtfertigt sich deshalb vorliegend nicht, vom

Regelbeweismass abzuweichen (anders im Ergebnis die Vorinstanz in E. 3.3.4e

und E. 3.3.5).

4.10 Schon aus

der zivilrechtlichen Rechtsprechung zu den wichtigen Gründen für die fristlose

Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ergibt sich, dass die früheren, den VBZ

lange vor der Kündigung bekannten Vorfälle allenfalls ergänzend zum angeblichen

Fehlverhalten berücksichtigt werden könnten (vgl. Staehelin,

Art. 337 OR N 9; ferner Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger

Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 337

N. 13). Ob dafür hingegen bei einer fristlosen Kündigung auch hinsichtlich

jener (angeblichen) Verfehlungen, welche zum Ansetzen einer Bewährungsfrist

führten, angesichts der Regelung des Art. 18 Abs. 2 Satz 2 PR,

wonach solche Gründe später nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, wenn sich

die oder der Angestellte in der eingeräumten Frist bewährt hat, überhaupt Raum

verbliebe, kann vorliegend offenbleiben, nachdem das Anlass zur Kündigung

gebende Fehlverhalten nicht erstellt ist. Im Übrigen erwägt die Vorinstanz zu

Recht, dass die betreffenden Pflichtverletzungen – soweit sie überhaupt

dargetan sind – nicht schwer wiegen. Beim Vorfall vom 18. Mai 2015

handelt es sich schliesslich unbestrittenermassen um eine Bagatelle, welche

offenkundig keinen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung und ebenso

wenig einen sachlichen Grund für eine ordentliche Kündigung darstellt.

4.11 Zusammenfassend

erweist sich die fristlose Kündigung mangels eines wichtigen Grunds als unrechtmässig

und hätten die VBZ – entgegen der Vorinstanz – das Arbeitsverhältnis

vorliegend auch nicht ordentlich kündigen dürfen.

5.

5.1 Nach

Art. 21 Abs. 3 PR richten sich Tatbestand und Rechtsfolgen der

Auflösung aus wichtigen Gründen nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR,

SR 220 [Satz 1]); die zusätzliche Ausrichtung einer Abfindung nach

Art. 28 oder die Lohnfortzahlung nach Art. 29 bleiben vorbehalten,

soweit kein persönliches Verschulden der oder des Angestellten vorliegt

(Satz 2).

Das Obligationenrecht regelt für die von Arbeitgeberseite

ausgesprochene ungerechtfertigte fristlose Entlassung im Art. 337c

Folgendes: Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen

Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn

das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf

der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Abs. 1). Der

Arbeitnehmer muss sich daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung

des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit

verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Abs. 2). Der

Richter kann den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung

zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände

festlegt; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs

Monate nicht übersteigen (Abs. 3).

Wie die Vorinstanz an sich zutreffend erwägt, sieht die

– kraft Verweisung in Art. 21 Abs. 3 PR als subsidiäres öffentliches

Recht anwendbare – einschlägige Bestimmung des Obligationenrechts für eine

Entlassung ohne wichtigen Grund durch den Arbeitgeber die Zusprechung von

Schadenersatz sowie einer Entschädigung an den zu Unrecht entlassenen

Arbeitnehmer, nicht aber dessen Weiterbeschäftigung vor.

5.2 Der

Beschwerdeführer verlangt nun primär die Weiterbeschäftigung an seiner

bisherigen Stelle bzw. in seiner bisherigen Funktion als Tramfahrer. Es gilt

deshalb zu prüfen, ob ihm über den Wortlaut des Art. 21 Abs. 3 PR in

Verbindung mit Art. 337c OR hinaus ein solcher Anspruch zukommt.

5.3 Ausgangspunkt

jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung, doch kann dieser nicht

allein massgebend sein. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene

Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite unter

Berücksichtigung aller Auslegungselemente gefragt werden. Abzustellen ist dabei

namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die

Bedeutung, die der Norm im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen zukommt. Ist

der Wortlaut klar, bleibt er massgeblich, sofern nicht triftige Gründe

dafürsprechen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Nach

diesem sogenannten Methodenpluralismus ist nur dann allein auf das grammatische

Verständnis abzustellen, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige

Lösung ergibt (BGE 124 II 372 E. 5; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen

Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. A., Zürich etc. 2012,

N. 90 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 216 ff.; Donatsch,

§ 20 N. 13).

5.4 Der

kommunale Gesetzgeber bzw. die Stadt Zürich hat eigene personalrechtliche

Bestimmungen erlassen und namentlich bezüglich der unrechtmässigen ordentlichen

Kündigung – nicht aber hinsichtlich der fristlosen Entlassung (vgl.

§ 22 des [kantonalen] Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG,

LS 177.10]) – eine vom kantonalen Recht abweichende Regelung

getroffen: Erweist sich die (ordentliche) Kündigung als missbräuchlich oder

sachlich nicht gerechtfertigt, bemisst sich die Entschädigung nach § 18 Abs. 3 PG nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die

missbräuchliche Kündigung, sofern der oder die Angestellte nicht wieder eingestellt

wird; ein Weiterbeschäftigungsanspruch besteht mithin nach kantonalem

Recht nicht. Hingegen wird die oder der Angestellte gemäss Art. 17

Abs. 4 Satz 1 PR mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich

ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiterbeschäftigt (Satz 1). Ist

ausnahmsweise beides aus triftigen Gründen nicht möglich, bemisst sich die

Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die

missbräuchliche Kündigung (Satz 2).

Das kommunale Personalrecht sieht somit für die

ungerechtfertigte ordentliche Kündigung in erster Linie eine

Weiterbeschäftigung der zu Unrecht entlassenen Person und nur in Ausnahmefällen

eine Entschädigungszahlung vor.

Hinsichtlich der ordentlichen Kündigung sieht das

kommunale Personalrecht sodann vor, dass die Anstellungsinstanz der oder dem

Angestellten eine angemessene Bewährungsfrist von mindestens zwei und höchstens

sechs Monaten einräumt, bevor sie eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung

oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht (Art. 18 Abs. 1 PR).

Weiter müssen Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass geben, mitgeteilt und

dokumentiert werden; die Gründe, die zur Ansetzung der Bewährungsfrist geführt

haben, dürfen – wie oben 4.10 erwähnt – später nicht mehr berücksichtigt

werden, wenn sich die oder der Angestellte in der eingeräumten Frist bewährt

hat (Art. 18 Abs. 2 PR).

Das kommunale Personalrecht stellt mithin hohe

Anforderungen an die (rechtmässige) ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber

und gewährt dem oder der unrechtmässig gekündigten Arbeitnehmenden in dem Sinn

umfassenden Schutz, als eine unrechtmässige Kündigung kraft der primären

Rechtsfolge der Weiterbeschäftigung das Arbeitsverhältnis – anders als im

kantonalen Recht – grundsätzlich nicht zu beendigen vermag. Diese

Regelung soll zu Unrecht gekündigten Mitarbeitenden maximalen Schutz gewähren

(vgl. Weisung 122 des Stadtrats von Zürich vom 13. Juni 2007 zur

Änderung von Art. 17 und Art. 39 des Personalrechts [www.gemeinderat-zuerich.ch/Geschaefte/detailansichtgeschaeft/Dokument/60f434cd-20ff-43a2-b714-560ddc7ce065/2007_0342.pdf]);

der kommunale Gesetzgeber hat eine Änderung dieser Regelung zuletzt am

23. Januar 2008 abgelehnt (GRB 2007/342).

5.5 In Fällen

wie dem vorliegenden, in dem weder ein wichtiger Grund für eine fristlose

Entlassung noch ein sachlicher Grund für eine ordentliche Kündigung gegeben

ist, führte eine rein grammatikalische Auslegung von Art. 21 Abs. 3

Satz 1 PR in Verbindung mit Art. 337c OR nach dem Dargelegten dazu,

dass der oder die Entlassene (nur dann) einen Weiterbeschäftigungsanspruch

hätte, wenn der Arbeitgeber zur ordentlichen Kündigung geschritten ist, während

eine fristlos ausgesprochene Kündigung eine blosse Entschädigungspflicht der

Arbeitgeberin bei wirksamer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach sich zöge.

Die Folgen der grundlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses wären somit für

den oder die Entlassenen ungünstiger, wenn der Arbeitgeber die fristlose

Kündigung ausspricht. Der Arbeitgeber darf indes nur in Ausnahmefällen zur

fristlosen Entlassung schreiten; diese ist als ultima ratio namentlich auch

gegenüber einer ordentlichen Kündigung subsidiär. Die fristlose Entlassung

erscheint in der vorliegenden Konstellation daher gegenüber einer ohne sachlichen

Grund ausgesprochenen ordentlichen Kündigung als qualifiziert unrechtmässig.

Mit Blick auf den Unrechtsgehalt darf nun aber der unrechtmässig fristlos

Gekündigte, dem nicht einmal ordentlich hätte gekündigt werden dürfen,

einerseits nicht schlechtergestellt werden als die unrechtmässig fristlos

Entlassene, deren Arbeitsverhältnis hätte durch ordentliche Kündigung beendigt

werden dürfen, und muss er anderseits mindestens gleich gut behandelt werden wie

eine unrechtmässig ordentlich gekündigte Person. Diesen Grundsätzen folgen sowohl

das kantonale Personalrecht (vgl. § 18 Abs. 3 PG in Verbindung mit

Art. 336a OR sowie § 22 Abs. 4 PG in Verbindung mit

Art. 337c OR) als auch das Obligationenrecht (vgl. Art. 336a und

Art. 337c OR).

Das kommunale Personalrecht schafft nun einen scheinbaren

Widerspruch, indem es für die fristlose Entlassung (wie das kantonale

Personalrecht) auf die Rechtsfolgen nach Obligationenrecht verweist, für die

unrechtmässige ordentliche Entlassung aber eine arbeitnehmerfreundlichere Regelung

vorsieht als das kantonale Personalrecht bzw. die kraft Verweis als subsidiäres

öffentliches Recht anwendbare Bestimmung des Obligationenrechts über die

Rechtsfolgen der missbräuchlichen Entlassung. Dass der kommunale Gesetzgeber

gewollt oder in Kauf genommen hätte, dass Arbeitnehmende in Fällen wie dem

vorliegenden gegenüber ohne sachlichen Grund ordentlich gekündigten Personen

benachteiligt werden, ist nicht anzunehmen; er geht vielmehr stillschweigend davon

aus, dass arbeitgeberseitig nur fristlos gekündigt wird, wenn ein

Kündigungsgrund vorliegt bzw. jedenfalls eine ordentliche Kündigung statthaft

wäre. Den scheinbaren Widerspruch gilt es daher im Sinn der deklarierten bzw.

oben 5.4 aufgezeigten Arbeitnehmendenfreundlichkeit des kommunalen Personalrechts

zu beheben; aus einer systematischen, teleologischen und verfassungskonformen

Auslegung des kommunalen Personalrechts folgt, dass der gekündigten Person in der

hier zu beurteilenden Konstellation, da weder ein wichtiger Grund für eine

fristlose Entlassung noch ein sachlicher Grund für eine ordentliche Kündigung

vorliegt, über den Wortlaut von Art. 21 Abs. 3 Satz 1 PR in

Verbindung mit Art. 337c OR hinaus ein grundsätzlicher

Weiterbeschäftigungsanspruch entsprechend Art. 17 Abs. 4

Sätze 1 f. PR zuzugestehen bzw. die letztgenannte Bestimmung analog

anzuwenden ist.

5.6 Die

Beschwerdegegnerin bringt nun vor, das Vertrauensverhältnis zwischen dem

Beschwerdeführer und der Anstellungsinstanz sei wegen wiederholten,

schwerwiegenden und sicherheitsrelevanten Fehlverhaltens des Beschwerdeführers

zerstört, was die "Wiedereinstellung" ausschliesse. Dem ist

entgegenzuhalten, dass ein solches Fehlverhalten nicht erstellt ist. Auch sonst

sind keine Gründe ersichtlich, welche eine Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers

als Tramführer als unmöglich oder der Beschwerdegegnerin unzumutbar erscheinen

liessen. Letztere räumt sodann ein, dass es den VBZ an Fahrdienstmitarbeitenden

mangle. Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdegegnerin bzw. die VBZ aufgrund

der sie treffenden Fürsorgepflicht (Art. 68 PR) dafür zu sorgen haben wird

bzw. werden, dass dem Beschwerdeführer ein unbelasteter Wiedereinstieg in

seiner beruflichen Tätigkeit ermöglicht wird.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit

darauf einzutreten ist. Der Einspracheentscheid des Stadtrats von Zürich vom

28. September 2016 sowie Ziff. I und II des Beschlusses des

Bezirksrats Zürich vom 1. November 2018 sind aufzuheben, und die

Beschwerdegegnerin ist anzuweisen, den Beschwerdeführer weiter als Tramführer

zu beschäftigen.

7.

Da der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt

(oben 1.2), ist das Verfahren kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3

Satz 1 VRG e contrario). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Weil dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind, wird sein Gesuch um Gewährung

unentgeltlicher Prozessführung gegenstandslos.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der

Einspracheentscheid des Stadtrats von Zürich vom 28. September 2016 sowie

Ziff. I und Ziff. II des Beschlusses des Bezirksrats Zürich vom

1. November 2018 werden aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird

angewiesen, den Beschwerdeführer weiterzubeschäftigen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 9'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 380.-- Zustellkosten,

Fr. 9'880.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen

30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004 Luzern.

6. Mitteilung an …