VB.2018.00810

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00810

23. Oktober 2019Deutsch13 min

(URT.2019.21177)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Mit

Beschluss vom 1. September 2016 ermächtigte die Aufsichtskommission über

die Anwältinnen und Anwälte im Kanton Zürich (fortan: Aufsichtskommission) Dr. iur. A, sein Berufsgeheimnis

mit Bezug auf B gegenüber den zuständigen Behörden zu offenbaren, soweit dies

erforderlich sei, um seine Honorarforderung durchzusetzen. Die Kosten von

Fr. 600.- für diesen Beschluss auferlegte die Aufsichtskommission B. Die

in der Folge von B gegen den Beschluss vom 1. September 2016 erhobene

Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Juni 2017 ab,

soweit es darauf eintrat (Verfahren VB.2016.00619).

B. Am

4. Dezember 2017 wandte sich B an die Aufsichtskommission und machte

geltend, A habe von ihm am 6. November 2017 die Rückvergütung des

angeblich im Verfahren betreffend Entbindung vom Anwaltsgeheimnis an die

Aufsichtskommission geleisteten Kostenvorschusses in der Höhe von

Fr. 600.- verlangt und ihn für diese Forderung auch betrieben. Nun habe er

– B – diesen Betrag doppelt bezahlt, nämlich zunächst am 24. November 2017

an die Aufsichtskommission als Rechnungsstellerin bzw. die Zentrale

Inkassostelle der Gerichte sowie nach Erhalt des Zahlungsbefehls am

4. Dezember 2017 zusammen mit der noch ausstehenden Honorarforderung über

das Betreibungsamt an A. Die Aufsichtskommission eröffnete daraufhin am

1. März 2018 ein Disziplinarverfahren und gewährte A hinsichtlich der

gegen ihn erhobenen Vorwürfe das rechtliche Gehör. Mit Beschluss vom 1. November

2018 bestrafte die Aufsichtskommission A wegen Verletzung der Berufsregeln im

Sinn von Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der

Anwältinnen und Anwälte vom 23. Juni 2000 (BGFA) mit einer Busse von

Fr. 2'000.- und auferlegte ihm die Verfahrenskosten.

Erwägungen

II.

Am 13. Dezember 2018 gelangte A mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Beschlusses der

Aufsichtskommission vom 1. November 2018. Es sei von jeglicher

Disziplinierung abzusehen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Staatskasse. Am 21. Dezember 2018 liess A dem

Verwaltungsgericht weitere Beilagen zukommen. Die Aufsichtskommission

verzichtete am 10. bzw. 18. Januar 2019 auf die Einreichung einer

Beschwerdeantwort bzw. auf eine Stellungnahme zur Eingabe vom 21. Dezember

2018.

Am 22. März 2019 und 30. April 2019 reichte A zusätzliche

Unterlagen ein. Die Aufsichtskommission verzichtete auf Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Gegen in Anwendung des BGFA oder des kantonalen Anwaltsgesetzes

vom 17. November 2003 (AnwG) ergangene Anordnungen kann gemäss § 38

AnwG Beschwerde an das Verwaltungsgericht nach Massgabe der §§ 41 ff.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) erhoben werden.

Angefochten ist eine Disziplinarbusse in der Höhe von Fr. 2'000.-.

Streitigkeiten mit einem Streitwert von nicht über Fr. 20'000.- fallen

zwar grundsätzlich in die Kompetenz des Einzelrichters bzw. der Einzelrichterin

(§ 38b Abs. 1 lit. c VRG). Da aber nicht vermögensrechtliche

Interessen im Vordergrund stehen, sondern der Bestand und Umfang der

Berufspflichten, die keinen vermögensrechtlichen Charakter haben, und deren

Verletzung durch die Disziplinarmassnahme geahndet wird, ist kein Streitwert

anzunehmen. Gestützt auf § 38 Abs. 1 VRG ist daher die Kammer

zuständig (statt vieler VGr, 23. August 2018, VB.2017.00552, E. 1;

Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 38b N. 11).

2.

2.1

Das BGFA

regelt in Art. 12 die Berufsregeln der Anwältinnen und Anwälte.

Insbesondere haben sie "ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft"

auszuüben (Art. 12 lit. a BGFA). Diese Verpflichtung hat für die

gesamte Berufstätigkeit Geltung und erfasst neben der Beziehung zum eigenen

Klienten sowohl die Kontakte mit der Gegenpartei als auch jene mit den

Behörden. Art. 12 lit. a BGFA dient als Auffangtatbestand. Gemäss der

Rechtsprechung rechtfertigt eine unsorgfältige Berufsausübung im Sinn dieser

Bestimmung ein staatliches Eingreifen nur dann, wenn diese objektiv eine solche

Schwere erreicht, dass – über die bestehenden Rechtsbehelfe aus Auftragsrecht

wegen unsorgfältiger Mandatsführung hinaus – eine zusätzliche Sanktion im

überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig erscheint;

diese Voraussetzung ist erst bei einer qualifizierten Norm- bzw.

Sorgfaltswidrigkeit gegeben. Art. 12 lit. a BGFA setzt somit einen

bedeutsamen Verstoss gegen die Berufspflichten voraus. Disziplinarisch zu

ahnden ist deshalb nur grobes und schuldhaftes, das heisst vorsätzliches oder

fahrlässiges Fehlverhalten (BGr, 25. März 2019,2C_933/2018, E. 5.1,

mit zahlreichen Hinweisen; 7. Dezember 2009,2C_379/2009, E. 3.2;

VGr, 21. Juni 2018, VB.2017.00201, E. 2.4).

2.2

Art. 17

Abs. 1 BGFA sieht für Verletzungen der Berufspflichten verschiedene

Disziplinarmassnahmen vor; geordnet nach der Schwere und beginnend mit der

mildesten sind dies Verwarnung, Verweis, Busse bis zu Fr. 20'000.-,

befristetes oder dauerndes Berufsausübungsverbot. Die Disziplinierung des

fehlbaren Anwalts bzw. der fehlbaren Anwältin hat sich grundsätzlich an den

Umständen des Einzelfalls auszurichten. Bei der Bemessung der Massnahme sind

insbesondere die Schwere des Verstosses gegen eine Berufsregel, wobei auch die

Anzahl der Verstösse oder eine fortgesetzte Begehung beachtlich sind, das Mass

des Verschuldens sowie das berufliche bzw. disziplinarische Vorleben der

betroffenen Person zu berücksichtigen. Eine Verwarnung findet bei leichtesten

und einmaligen Pflichtverletzungen Anwendung; ein Verweis wird bei leichteren

Verletzungen oder in Fällen ausgesprochen, die sich an der Grenze zu

mittelschweren Fällen befinden, sowie bei einer wiederholten leichten

Verletzung oder mehrfachen leichten Verstössen. Eine Busse liegt im

"Mittelfeld" der disziplinarischen Sanktionen (VGr, 15. Februar

2018, VB.2017.00332, E. 3.1, mit Hinweisen auf Tomas

Poledna in: Walter Fellmann/Gaudenz Zindel [Hrsg.], Kommentar zum

Anwaltsgesetz, Zürich etc. 2011, Art. 17 N. 26 ff.).

3.

3.1

Die

Beschwerdegegnerin erwog in ihrem Beschluss vom 1. November 2018, der

Beschwerdeführer habe im Rahmen eines Betreibungsverfahrens vom Verzeiger (B)

neben dem unbezahlt gebliebenen Teil seines Anwaltshonorars unter dem Titel

"Kostenvorschuss" weitere Fr. 600.- gefordert und auch erhalten,

obwohl er – der Beschwerdeführer – zuvor gar keinen Kostenvorschuss geleistet

habe. Bei dem vom Verzeiger bezahlten Betrag von Fr. 600.- handle es sich

um die Staatsgebühr für den Beschluss vom 1. September 2016, womit sie –

die Beschwerdegegnerin – den Beschwerdeführer antragsgemäss zwecks Wahrung

seiner Honoraransprüche vom Anwaltsgeheimnis entbunden und die Verfahrenskosten

dem Verzeiger auferlegt habe (vgl. vorn I.A.). Der Beschwerdeführer halte zwar

nicht mehr daran fest, die fraglichen Fr. 600.- tatsächlich bezahlt zu

haben, mache aber geltend, bei seiner Forderung gegenüber dem Verzeiger habe es

sich um ein Versehen gehandelt. Davon könne indes nicht gesprochen werden.

Einerseits sei kaum vorstellbar bzw. ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer

das Kostendispositiv des Beschlusses vom 1. September 2016 falsch

verstanden und darüber hinaus irrtümlich angenommen habe, aufgrund eines

solchen Missverständnisses versehentlich und unaufgefordert Fr. 600.-

bezahlt und deswegen einen Rückforderungsanspruch gegenüber dem Verzeiger zu

haben. Andererseits und entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers habe der

Verzeiger durchaus gegen die Aufforderung zur "Rückerstattung"

protestiert. Dem Beschwerdeführer hätte somit klar sein müssen, dass er sich

geirrt habe, zumal er offensichtlich nicht in der Lage gewesen sei, eine

entsprechende Zahlung zu belegen und stattdessen fälschlicherweise behauptet

habe, der Verzeiger sei rechtskräftig verpflichtet worden, ihm das geforderte

Geld zu bezahlen. Vielmehr seien die Kostenfolgen des Entbindungsverfahrens mit

dem Beschluss vom 1. September 2016 und dem diesen bestätigenden Urteil

des Verwaltungsgerichts vom 28. Juni 2017 endgültig so geregelt worden,

dass die Kosten direkt dem Verzeiger auferlegt worden seien. Ein

"Vorschuss" habe vom Beschwerdeführer daher nicht mehr verlangt

werden können, auch nicht im Sinn eines Vorbezugs der Kosten mit Gewährung des

Rückgriffrechts gegenüber dem Verzeiger. Schliesslich gehe der Hinweis des

Beschwerdeführers fehl, wonach er aufgrund von früheren Entbindungsverfahren

von einer entsprechenden Praxis (der Beschwerdegegnerin) habe ausgehen können,

sei es in jenen Fällen doch um Klienten mit Wohnsitz im Ausland gegangen. In

allen anderen Entbindungsverfahren, in die der Beschwerdeführer involviert

gewesen und in denen ihm die Entbindung erteilt worden sei, seien die Kosten

wie vorliegend direkt dem Gesuchsgegner auferlegt worden. Ohnehin habe der

Beschwerdeführer aber gelogen, indem er behauptet habe, die Fr. 600.- bezahlt

zu haben. Bei Einleitung des Betreibungsverfahrens sei ihm bewusst gewesen,

dass die Forderung gegenüber dem Verzeiger nicht bestanden habe. Somit sei

erstellt, dass er vom Verzeiger den ihm nicht zustehenden Betrag vorsätzlich

verlangt habe. Dieses Verhalten sei nicht nur zivilrechtlich unkorrekt, sondern

auch als grober, aufsichtsrechtlich relevanter Verstoss gegen die anwaltliche

Pflicht zur getreuen Geschäftsführung und damit gegen Art. 12 lit. a

BGFA zu werten.

3.2

3.2.1

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers handelt es sich beim

Disziplinarverfahren der Beschwerdegegnerin um ein verwaltungsrechtliches Administrativverfahren

und nicht um ein Verfahren strafrechtlicher Natur (Alexander

Brunner/Matthias-Christoph Henn/Kathrin Kriesi, Anwaltsrecht, Zürich etc. 2015,

S. 247 Rz. 35). Auch gemäss dem Europäischen Gerichtshof für

Menschenrechte gelten Disziplinarverfahren nicht als strafrechtlich (BGr, 25. März

2019.

2C_933/2018, E. 4.1 und BGE 135 I 313 E. 2.3). Daran ändert auch

die Verwendung strafrechtlicher Begriffe wie "Vorsatz" nichts. Dabei

ist mangels weitergehender Ausführungen ohnehin nicht nachvollziehbar,

inwiefern der Beschwerdeführer mit diesem Argument die Rechtmässigkeit des

angefochtenen Beschlusses infrage zu stellen vermöchte. Dasselbe gilt für sein

Vorbringen, dass vorliegend der "nemo-tenetur-Grundsatz" zur

Anwendung komme. Eine Kopie des Beschlusses vom 1. September 2016 befindet

sich jedenfalls in den Akten der Beschwerdegegnerin.

3.2.2

Im Übrigen räumt der Beschwerdeführer mit Beschwerde zwar ein, vom

Verzeiger für den vermeintlich bezahlten Kostenvorschuss Fr. 600.-

gefordert und hierfür ein Betreibungsverfahren eingeleitet zu haben. Entgegen

der Beschwerdegegnerin habe er dies jedoch nicht vorsätzlich getan. Vielmehr

habe es sich um ein Versehen gehandelt. So habe er den Beschluss der

Beschwerdegegnerin vom 1. September 2016 nicht bzw. zu spät konsultiert

und sei er aufgrund früherer Fälle und der Praxis der Beschwerdegegnerin davon

ausgegangen, für den vermeintlich bezahlten Kostenvorschuss ein Rückgriffsrecht

gegenüber dem Verzeiger zu haben. Sein Irrtum sei sodann zu einem wesentlichen

Teil auch auf das schikanöse Verhalten des Verzeigers – namentlich die

unzähligen Zuschriften, die erhobene Strafanzeige und den unterlassenen

Rechtsvorschlag – zurückzuführen. Überdies habe er, nachdem er seinen Fehler

erkannt habe, sofort gehandelt und versucht, dem Verzeiger den fraglichen

Betrag zurückzuzahlen.

Mit diesen Vorbringen vermag der Beschwerdeführer den

Beschluss der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Frage, ob sein Verhalten

disziplinarisch zu ahnden war bzw. ist, indes nicht infrage zu stellen.

Tatsächlich hätte er, spätestens nachdem ihm der Verzeiger auf seine E-Mail vom

6.

November 2017 hin geantwortet hatte, dass ein Nachweis für die behauptete

Vorschusszahlung fehle, den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom

6.

September 2016 konsultieren oder sich anderweitig vergewissern müssen,

ob er tatsächlich berechtigt sei, den fraglichen Betrag vom Verzeiger auf dem

Betreibungsweg einzufordern – ungeachtet der vermeintlichen Praxis der

Beschwerdegegnerin, die Verfahrenskosten in Entbindungsverfahren dem

gesuchstellenden Anwalt bzw. der gesuchstellenden Anwältin aufzuerlegen und

diesem bzw. dieser das Rückgriffsrecht gegenüber der Klientschaft einzuräumen,

und auch ungeachtet eines allfällig schikanösen Verhaltens des Verzeigers.

Mangels vorgängiger Abklärungen nahm der Beschwerdeführer mindestens im Sinn

eines Eventualvorsatzes in Kauf, den Verzeiger ohne entsprechende Grundlage zu

betreiben. Die Beschwerdegegnerin bezeichnete das Vorgehen des

Beschwerdeführers daher zu Recht als qualifizierte und demzufolge

disziplinarisch zu ahndende Sorgfaltswidrigkeit. Wie erwähnt und entgegen der

Ansicht des Beschwerdeführers bedarf es zur Disziplinierung des Fehlverhaltens

eines Anwalts oder einer Anwältin nicht zwingend eines vorsätzlichen Vorgehens,

sondern genügt bereits ein fahrlässiges Handeln. Ein solches räumt der Beschwerdeführer

sogar selbst ein. Die Unterscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit ist

immerhin im Zusammenhang mit der Wahl der Sanktion von Bedeutung (vgl. sogleich

E. 4).

3.2.3

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass gegen den Beschwerdeführer zu

Recht eine Disziplinarmassnahme wegen Verstosses gegen Art. 12 lit. a

BGFA ausgesprochen wurde.

4.

4.1

Der

Beschwerdegegnerin ist bei der Ausfällung der konkreten Sanktion grundsätzlich

ein weites Ermessen zuzugestehen. Dabei gilt es zu beachten, dass das

Verwaltungsgericht die Ermessensausübung der Vorinstanz bzw. der

erstinstanzlich verfügenden Behörde nicht frei überprüft. So lassen sich mit

verwaltungsgerichtlicher Beschwerde einzig Rechtsverletzungen (einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung)

sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts rügen

(§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und

b VRG; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 25 ff.). Ob ein

unangemessener Entscheid vorliegt, kann das Gericht hingegen in der Regel – und

so auch hier – nicht prüfen (§ 50 Abs. 2 VRG). Die Ermessensausübung

durch die Beschwerdegegnerin hat freilich eine pflichtgemässe zu sein, sich

somit an den allgemeinen Rechtsgrundsätzen sowie den verwaltungsrechtlichen

Grundprinzipien auszrichten und namentlich dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu

genügen. Das Verwaltungsgericht nimmt eine feinere Prüfung der

Verhältnismässigkeit vor als das sich auf eine Willkürprüfung beschränkende

Bundesgericht, zumal es bei Entscheiden der Aufsichtskommission als erste

Rechtsmittelinstanz amtet (VGr, 2. März 2017, VB.2016.00656, E. 6.2;

6.

Oktober 2016, VB.2016.00288, E. 7.3, mit Hinweisen).

4.2

Die

Beschwerdegegnerin erwog, die Vorgehensweise des Beschwerdeführers sei nicht

raffiniert, sondern geradezu plump gewesen. Nicht anzulasten sei ihm, dass ihm

der Verzeiger die Fr. 600.- bezahlt habe, obwohl er die Unrechtmässigkeit

der Forderung erkannt habe. Dem Beschwerdeführer sei es in erster Linie wohl

auch nicht um eine ungerechtfertigte Bereicherung gegangen. Er habe vor allem

aus Verärgerung über das Verhalten des Verzeigers gehandelt, der die

abschliessende Honorarrechnung nicht habe begleichen wollen. Zugutezuhalten sei

dem Beschwerdeführer zudem, dass er den erhaltenen Betrag später habe

zurückzahlen wollen. Überdies sei zu berücksichtigen, dass er bis anhin noch nie

habe diszipliniert werden müssen. Zu seinen Lasten falle indessen stark ins

Gewicht, dass er vorsätzlich gehandelt habe und nicht davor zurückgeschreckt sei,

die Schuldbetreibung einzuleiten. Ferner habe er sich nicht wirklich einsichtig

gezeigt und versucht, sein Fehlverhalten als bedauerliches Versehen

darzustellen. Bei einer Würdigung aller Gegebenheiten erweise sich eine Busse

von Fr. 2'000.- als angemessen.

4.3

Ergebnis sind diese Erwägungen nicht zu beanstanden. Sie setzen sich umfassend

mit den Umständen des vorliegenden Falls auseinander, das heisst auch mit

solchen, die dem Beschwerdeführer zugutezuhalten sind (vgl. vorn E. 2.2).

Zu Recht beurteilte die Beschwerdegegnerin die Sorgfaltspflichtverletzung des

Beschwerdeführers nicht mehr als leicht. Ob ihm bei Einleitung des

Betreibungsverfahrens tatsächlich bewusst war, dass die Forderung gegenüber dem

Verzeiger nicht bestand und er von diesem den ihm nicht zustehenden Betrag mit

(direktem) Vorsatz verlangte, wovon die Vorinstanz ausging (vorn E. 3.1),

kann dabei offengelassen werden. Dem Beschwerdeführer ist mindestens ein

eventualvorsätzliches Vorgehen und damit ein doch beträchtliches Verschulden

vorzuwerfen (vorn E. 3.2.3). Darüber hinaus versucht der Beschwerdeführer,

sein Versehen auch weiterhin grösstenteils dem Verzeiger anzulasten. Angesichts der Bandbreite der möglichen Sanktionen (vorn

E. 2.2) erscheint die ausgefällte Busse von Fr. 2'000.- als im Rahmen

liegend. Eine geradezu rechtfehlerhafte Ermessensausübung seitens der

Beschwerdegegnerin ist jedenfalls nicht festzustellen (vorn E. 4.1).

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin hat keine solche beantragt.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'620.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es wird

keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …