VB.2018.00814

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00814

15. Januar 2019Deutsch13 min

(URT.2019.20505)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am

15. November 2018 an, dass A in Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76

Abs. 1 AIG genommen werde.

Erwägungen

II.

Am Tag darauf beantragte das Migrationsamt beim

Zwangsmassnahmengericht das Bezirksgerichts Zürich, ihre Haftanordnung zu

bestätigen und die Haft bis 14. Februar 2018 (recte: 2019) zu bewilligen.

Mit Entscheid vom 17. November 2018 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht

die Ausschaffungshaft und bewilligte sie antragsgemäss bis 14. Februar

2019.

III.

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 17. Dezember 2018

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids,

die Abweisung des Antrags auf Anordnung der Ausschaffungshaft sowie die sofortige

Haftentlassung. Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 19. Dezember

2018.

auf eine Stellungnahme. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2018 beantragte

das Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde. A verzichtete mit Schreiben vom

7.

Januar 2019 auf eine Stellungnahme.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG

werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht

wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden

(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43

Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend

besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.

Der Beschwerdeführer verliess anfangs Januar 2003 sein

Heimatland Algerien und reiste am 20. Januar 2003 in die Schweiz ein. Auf

sein Asylgesuch trat das damalige Bundesamt für Flüchtlinge mit Entscheid vom

6.

August 2003 nicht ein und wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz

weg. Am 19. März 2004 wurde der Beschwerdeführer mit einer Einreisesperre

(heute Einreiseverbot) vom 9. April 2004 bis zum 8. April 2014 belegt

und sodann mit Verfügung vom 10. November 2005 aus dem gesamten

zürcherischen Stadtgebiet ausgegrenzt. In der Folge wurde der Beschwerdeführer

in der Schweiz wiederholt straffällig, unter anderem mehrfach wegen (teilweise

versuchten) Diebstahls im Sinn von Art. 139 Ziff. 1 StGB (vgl.

Strafregisterauszug vom 8. September 2015). Wegen seines rechtswidrigen

Aufenthalts in der Schweiz ist er mit der gesetzlichen Maximalstrafe von

insgesamt einem Jahr Freiheitsstrafe belegt worden. Mit Schreiben vom

17.

Dezember 2018 ersuchte der Beschwerdeführer um eine

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG

("Härtefallgesuch").

3.

3.1

Gemäss

Art. 76 Abs. 1 AIG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen

werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt,

dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in

Art. 76 Abs. 1 AIG genannten Haftgründe besteht, die

Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich und

tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG) und die für

die Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden

(Art. 76 Abs. 4 AIG).

3.2

Gegen den

Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Entscheid

des damaligen Bundesamts für Flüchtlinge vom 6. August 2003).

3.3

Die

Vorinstanz stützte die Bestätigung der Ausschaffungshaft auf Art. 76

Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1

lit. b sowie Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG.

Gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3

und 4 AIG kann die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs des

Wegweisungsentscheids in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen

befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will oder ihr

bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen

Anordnungen widersetzt. Dies ist regelmässig dann anzunehmen, wenn der

Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, durch erkennbar unglaubwürdige und

widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen zu erschweren versucht oder

sonst klar zu erkennen gibt, dass er nicht bereit ist, in seine Heimat

zurückzukehren (BGE 130 II 56 E. 3.1; 128 II 241 E. 2.1).

In der Vergangenheit war der Beschwerdeführer – auch

gemäss eigenen Angaben – mehrfach als verschwunden gemeldet (vgl. auch das

Stammdatenblatt Asyl vom 18. Dezember 2018), weshalb die Vorinstanz das

Vorliegen des Haftgrunds nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3

und 4 AIG zu Recht bejaht hat.

Nachdem der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 3 und 4 AIG vorliegend erfüllt ist, kann offenbleiben,

ob weitere Haftgründe ebenfalls erfüllt wären.

4.

Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist der

Wegweisungsvollzug nach Algerien nicht möglich, da er sich einer zwangsweisen

Rückführung entgegenstellen würde.

4.1

Ist der

Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen

undurchführbar (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG), lässt sich die

Ausschaffungshaft nicht mehr mit einem hängigen Wegweisungsverfahren

rechtfertigen.

Wie es sich mit der Durchführbarkeit des

Wegweisungsvollzugs im Einzelnen verhält, bildet Gegenstand einer nach

pflichtgemässem Ermessen vorzunehmenden Prognose. Massgebend ist, ob die

Ausschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit

möglich erscheint oder nicht. Die Haft verstösst gegen Art. 80 Abs. 6

lit. a AIG und ist zugleich unverhältnismässig, wenn triftige Gründe

dafürsprechen, dass die Wegweisung innert vernünftiger Frist nicht vollzogen

werden kann (BGr, 11. April 2018,2C_268/2018, E. 2.3.1, mit weiteren

Hinweisen; VGr, 15. Februar 2013, VB.2013.00073, E. 4.1.1). Dies ist

in der Regel bloss der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter

Kenntnis der Identität oder der Nationalität des Betroffenen bzw. trotz seines

Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit als

ausgeschlossen erscheint. Nur falls keine oder bloss eine höchst

unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu

vollziehen, ist die Haft aufzuheben, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn

auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf (BGE 130 II 56 E. 4.1.3).

4.2

Vorliegend

ist die Identität des Beschwerdeführers geklärt und dieser von den algerischen

Behörden anerkannt. Auf dieser Grundlage war die Ausstellung eines für den

19.

Juni 2004 gültigen Laissez-passer erfolgreich. Der für dieses Datum

gebuchte Flug nach Algerien wurde indes zwecks Strafvollzug des

Beschwerdeführers annulliert. Auch der für den 30. August 2004 gebuchte

Rückflug scheiterte.

Der Beschwerdeführer reicht in diesem Zusammenhang ein von

der Beschwerdegegnerin am 14. November 2007 versandtes E-Mail zu den

Akten, wonach eine neuerliche Flugbuchung keinen Sinn mache, da der

Beschwerdeführer bereits eine Rückführung per Flugzeug vereitelt habe und er

nicht ausreisewillig sei. Dieses Schreiben vermag indes nicht darzulegen, dass

auch zum heutigen Zeitpunkt der Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers nach

Algerien undurchführbar sein soll. Zwar ist der Beschwerdeführer nach wie vor

nicht bereit, freiwillig die Schweiz zu verlassen. Indes ist die zwangsweise

Rückführung nach Algerien mittels Linienflug nicht unmöglich (vgl. Art. 4

Abs. 3 des Abkommens zwischen dem Bundesrat der Schweizerischen

Eidgenossenschaft und der Regierung der Demokratischen Volksrepublik Algerien

über den Personenverkehr vom 3. Juni 2006). Somit ist lediglich die

zwangsweise Rückführung nach Algerien gemäss Vollzugsstufe 4

(Level 4) nicht möglich, aber nicht die zwangsweise Rückführung gemäss

Vollzugsstufen 2 und 3, die in Linienflügen stattfinden (vgl. zu den Vollzugsstufen 1

bis 4 Art. 28 der Verordnung vom 12. November 2008 über die Anwendung

polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des

Bundes [Zwangsanwendungsverordnung, ZAV]). Das erwähnte Abkommen zwischen der

Schweiz und Algerien trat am 26. November 2007 in Kraft und

somit nach den beschwerdeführerisch herangezogenen (erfolglosen) Rückführungen

per Flugzeug. Insofern darf unter Bezugnahme auf diese Sachverhaltselemente

nicht auf die heutige – differierende – Sach- und Rechtslage geschlossen

werden, wie dies der Beschwerdeführer macht.

Unklar bleibt, was der Beschwerdeführer mit der

eingereichten Stellungnahme des damaligen Bundesamts für Flüchtlinge auf eine

Anfrage vom 16. Oktober 2013 betreffend Zwangsrückführungen nach Algerien

darlegen möchte. Diese wiederholt einzig den oben erwähnten rechtlichen Rahmen

für Rückführungen nach Algerien, weshalb der Beschwerdeführer daraus nichts zu

seinen Gunsten abzuleiten vermag. Somit stehen der Durchführbarkeit der

Ausschaffung des Beschwerdeführers nach Algerien keine rechtlichen oder

tatsächlichen Hindernisse im Weg.

4.3

Sodann

erachtet der Beschwerdeführer die Ausschaffungshaft als unverhältnismässig, da

mildere Mittel zur Verfügung stehen würden. Mit Blick auf den Umstand, dass der

Beschwerdeführer mehrfach als verschwunden gemeldet war (oben E. 3.3) sind

mildere Mittel als die Ausschaffungshaft zur Sicherung des Wegweisungsvollzugs

nicht ersichtlich.

5.

Der Beschwerdeführer sieht Art. 29 BV verletzt, da

ihm anlässlich der Haftanhörung der Beizug eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands verweigert worden sei.

5.1

Die

bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV

einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin ein unentgeltlicher

Rechtsvertreter bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig

erscheint; nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV muss jede Person,

welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte – in

einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise – geltend zu machen. Das Erfordernis

der fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug von einer

gewissen Intensität bzw. Dauer im Hinblick hierauf jeweils sachgerecht zu

relativieren und das Kriterium der Erfolgsaussichten differenziert zu

handhaben. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass dem

Ausländer bei der Haftverlängerung nach drei Monaten bzw. einer Haftanordnung

von über drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung droht, die für ihn mit

rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er – auf

sich selber gestellt – mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen

Verhältnisse nicht gewachsen erscheint. Es ist ihm in dieser Situation selbst

in "einfachen" Fällen kaum möglich, das administrative

Haftverlängerungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu verstehen. Die wirksame

Geltendmachung seiner Rechte setzt deshalb spätestens in diesem

Verfahrensabschnitt voraus, dass einem Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung

entsprochen wird (BGE 139 I 206 E. 3.3.1).

5.2

Gemäss

Art. 81 Abs. 1 AIG sorgen die Kantone dafür, dass eine von der

inhaftierten Person bezeichnete Person in der Schweiz benachrichtigt wird und

sie mit ihrem Rechtsvertreter schriftlich und mündlich verkehren kann. Gestützt

darauf sieht die Verordnung über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht vom 4. Dezember 1996 in §§ 5 und 6 Abs. 1 und 4

vor, dass eine bezeichnete Drittperson über die Festnahme orientiert wird und

dass Anordnungen der vertretungsberechtigten Person zu eröffnen sind. Dies

beachtend wollte die Beschwerdegegnerin am 16. November 2018,

14.20

Uhr, der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (die

Anwaltsvollmacht datiert vom 3. August 2018) eine Kopie des Antrags

betreffend Ausschaffungshaft per Fax zustellen. Die Zustellung scheiterte

indes, da die Übermittlung des Antrags per Fax nicht an die Geschäftsadresse

der Rechtsvertreterin erfolgte, sondern an eine unbekannte Nummer.

Nach Eingang des Antrags auf Bestätigung der

Ausschaffungshaft beim Zwangsmassnahmengericht am 16. November 2018,

14.30

Uhr, versuchte dieses gleichentags und am Tag darauf mehrmals, die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers telefonisch zu erreichen (Telefonnotiz

vom 17. November 2018, Haftprotokoll). Da dies nicht gelang, fand die auf

den 17. November 2018, 9.30 Uhr, angesetzte Haftanhörung des

Beschwerdeführers in Abwesenheit seiner Rechtsvertreterin statt.

5.3

Das

Vorgehen des Zwangsmassnahmengerichts ist vorliegend nicht zu beanstanden. Der

Beschwerdeführer wurde am 14. November 2018, 19.35 Uhr, aus

ausländerrechtlichen Motiven festgenommen. Mit Blick auf Art. 80

Abs. 2 AIG und die dort statuierte 96 Stunden-Frist zur

Haftüberprüfung hatte das Zwangsmassnahmengericht die Rechtmässigkeit der

Haftanordnung mithin bis Sonntag, 18. November 2018, 19.35 Uhr, zu

kontrollieren. Angesichts dieser (zeitlichen) Umstände ist die Ansetzung der

Haftanhörung auf den 17. November 2018, 9.30 Uhr, gut begründet

(worauf die erwähnte Telefonnotiz zu Recht hinweist).

Die ausgebliebene Benachrichtigung der Rechtsvertreterin

des Beschwerdeführers ist einerseits in einem Versehen der Beschwerdegegnerin

(in Form der fehlerhaften Eingabe einer Faxnummer) zu erblicken. Dies hat indes

keineswegs zwangsläufig die beschwerdeführerisch geforderte Haftentlassung zur

Folge. Es ist im Verfahren der Haftprüfung Aufgabe des Haftrichters,

sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt bleiben (BGE 139 I

206.

E. 3.2). Dieser Pflicht ist der Haftrichter vorliegend nachgekommen,

indem er in der Zeitspanne zwischen Eingang des Antrags (16. November

2018, 14.30 Uhr) und angesetzter Haftanhörung (17. November 2018, 9.30 Uhr)

mehrmals und an beiden Tagen telefonisch die Rechtsvertreterin zu erreichen

versuchte. In Betracht fällt hierbei, dass Anwälte die Erreichbarkeit für

Klientschaft, Gericht und Behörden zu gewährleisten haben. Bei Abwesenheit

haben sie für eine Stellvertretung besorgt zu sein oder der Klientschaft und

den Behörden eine vorübergehende Praxisschliessung mitzuteilen (vgl. Walter

Fellmann, Anwaltsrecht, 2. A., Bern 2017, N. 220). Der Umstand, dass

die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers über einen (wie aufgezeigt) nicht

zu knapp bemessenen Zeitraum telefonisch nicht erreichbar war (was diese

bestätigte) und insbesondere auch die Möglichkeit zum Rückruf von ihr nicht

wahrgenommen wurde, ist nicht dem Haftrichter anzulasten. Es liegt somit nicht

die Konstellation vor, dass die Behörden nichts (bzw. zu wenig) unternommen

hätten, um die Rechtsvertreterin über den Hafttermin zu informieren (vgl. BGE

139.

I 206 E. 3.1). Da vorliegend über die (erstmalige)

Anordnung von Ausschaffungshaft zu entscheiden war und angesichts der konkreten

Umstände kein Anspruch auf Beigabe eines Rechtsvertreters von Amtes wegen

bestand (oben E. 5.1), ist die gerügte Verletzung von Art. 29

BV unbegründet.

6.

6.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1VRG). Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit

offensichtlich uneinbringlich wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch

um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Entsprechend seinem

Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen.

6.2

Zu prüfen

bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsbeiständin. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht aussichtslos erscheinen, auf

Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf

unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16

Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des

Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich

aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der

Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung

angewiesen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014,

§ 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist

daher zu entsprechen und dem Beschwerdeführer antragsgemäss Rechtsanwältin B

als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Der Rechtsvertreterin ist

Frist zur Einreichung der Honorarnote anzusetzen.

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG

hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung

gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage

ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 1'080.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt,

jedoch wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.

5.

Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

6.

Dem Beschwerdeführer wird in der

Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin

bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht innert einer Frist

von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte

Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen,

ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9

Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an

…