Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00827

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2018.00827

Urteil

der 4. Kammer

vom 10. September 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

1. A

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Familiennachzug,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, ein

1985 geborener Staatsangehöriger Brasiliens, reiste am 15. September 2003

in die Schweiz ein, wo ihm das Migrationsamt des Kantons Zürich im April 2004

im Rahmen des Familiennachzugs eine zuletzt bis 30. September 2013

verlängerte Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Mutter erteilte. Aus

einer vierjährigen Beziehung mit einer aus D stammenden Schweizerin hat er eine

2008 geborene Tochter.

B. Am

23. Dezember 2009 bestrafte die Staatsanwaltschaft See/Oberland A wegen

Hehlerei mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 70.- sowie

einer Busse von Fr. 500.-. Der Vollzug der Geldstrafe wurde bedingt

aufgeschoben, wobei A noch während der auf zwei Jahre angesetzten Probezeit

erneut delinquierte. Das Obergericht des Kantons E verurteilte ihn am

14. Juni 2012 wegen mehrfacher sexueller Nötigung und Vergewaltigung zu

einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren; der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde

unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt aufgeschoben. Gleichzeitig

widerrief es den mit Strafbefehl vom 23. Dezember 2009 gewährten bedingten

Strafvollzug und erklärte die Geldstrafe für vollstreckbar. Mit Verfügung vom

16. September 2014 lehnte es das Migrationsamt ab, die

Aufenthaltsbewilligung von A zu verlängern, und ordnete an, er müsse das

schweizerische Staatsgebiet bis 17. November 2014 verlassen. Die dagegen

erhobenen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. Der Beschwerdeführer wurde mit

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. April 2015 (VB.2015.00053 [nicht

unter www.vgrzh.ch]) sowie letztinstanzlich vom Bundesgerichts am 28. April

2016 (2C_451/2015) aus der Schweiz weggewiesen. Das Staatssekretariat für

Migration (SEM) erliess am 8. Juni 2016 eine zehnjährige Einreisesperre

gegen A, gültig bis 5. Juni 2026. Dieser reiste am 30. Juni 2016 in

sein Heimatland aus.

C. Am 7. September

2016 heiratete A in Brasilien seine langjährige Schweizer Freundin B, geboren

1995, und ersuchte am 30. Juni, 4. August sowie 9. November 2017

um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Das

Migrationsamt lehnte die Nachzugsgesuche am 8. Mai 2018 ab.

Erwägungen

II.

Hiergegen rekurrierten A und seine Ehefrau am 13. Juni

2018.

bei der Sicherheitsdirektion und beantragten die Gutheissung des Familiennachzugsgesuchs.

Die Sicherheitsdirektion wies das Rechtsmittel am 23. November 2018 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 27. Dezember 2018 beantragten A

und B dem Verwaltungsgericht, unter Entschädigungsfolge sei das

Familiennachzugsgesuch gutzuheissen, eventualiter sei das Verfahren zur

Ergänzung des Sachverhalts an das Migrationsamt zurückzuweisen. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 15. Januar 2019 auf eine

Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. A

leistete die ihm auferlegte Kaution von Fr. 2'060.- fristgerecht.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts

betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig. Da auch die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss

Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

(AIG, SR 142.20) hat der ausländische Ehegatte einer Schweizer Bürgerin

Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, wenn er mit

seiner Ehefrau zusammenwohnt; der Anspruch entfällt, falls ein Widerrufsgrund

gemäss Art. 63 AIG vorliegt (Art. 51 Abs. 1 lit. b AIG).

Einen solchen setzt die ausländische Person unter anderem, wenn sie "zu

einer längerfristigen Freiheitsstrafe" verurteilt worden ist (Art. 62

Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. a

AIG). Dies war hier der Fall: Der Beschwerdeführer wurde wegen mehrfacher

sexueller Nötigung und Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren

verurteilt.

2.2

Verfügt

ein Ausländer über nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in

der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt, kann

es Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101)

verletzen, wenn ihm die Anwesenheit untersagt und damit sein Familienleben

vereitelt wird (BGE 130 II 281 E. 3.1 mit Hinweisen). Der betreffende

Anspruch gilt nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ein

Eingriff in das durch Abs. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit dieser

gesetzlich vorgesehen ist und eine verhältnismässige Massnahme darstellt, die

in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die

öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur

Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral

sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention bzw. die

diese verbindlich auslegende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für

Menschenrechte verlangt im Rahmen von Art. 8 Abs. 2 EMRK, die

privaten Interessen der betroffenen Person am Verbleib im Land anhand mehrerer

Kriterien zu erfassen (Schwere des Fehlverhaltens; Dauer der Anwesenheit; seit

der Tat verstrichener Zeitraum; Verhalten des Betroffenen während diesem;

Nationalität der beteiligten Personen; Art und Natur der familiären Bindungen;

Kenntnis der Straftat bei Eingehen der Beziehung; der Familie drohende

Nachteile; Qualität der sozialen, kulturellen und familiären Beziehungen zum

Gast- und zum Heimatstaat). In der Folge sind die entsprechenden privaten

Interessen dem öffentlichen Interesse an der Entfernung bzw. Fernhaltung der

betroffenen Person gegenüberzustellen und abzuwägen (BGE 135 I 143

E. 2.1, 153 E. 2.2.1, 122 II 1 E. 2 mit Hinweisen).

2.3

Eine

strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich nicht ein für alle Mal, doch darf das neue

Bewilligungsgesuch nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder

infrage zu stellen (BGr, 17. Mai 2018,2C_935/2017, E. 4.3.1). Soweit

die betroffene Person, gegen die eine Entfernungsmassnahme ergriffen wurde,

weiterhin in den Kreis der nach Art. 42 ff. AIG nachzugsberechtigten

Personen fällt und es ihren hier anwesenden nahen Angehörigen unzumutbar ist, ihr

in die Heimat zu folgen und dort das Familienleben zu pflegen, ist eine

Neubeurteilung angezeigt, falls sie sich bewährt und für eine angemessene Dauer

in ihrer Heimat klaglos verhalten hat, sodass eine Integration in die hiesigen

Verhältnisse nunmehr absehbar erscheint und eine allfällige Rückfallgefahr

vernachlässigt werden kann. Das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr

verliert an Bedeutung, soweit die Entfernungsmassnahme gegen die fehlbare

Person ergriffen, durchgesetzt und für eine der Schwere der Tat angemessene

Zeitdauer aufrechterhalten wurde (vgl. BGr, 28. November 2017,

2C_736/2017, E. 3.3, und 12. Dezember 2014,2C_1224/2013, E. 5.1.1).

Wann die Neubeurteilung zu

erfolgen hat, bestimmt sich aufgrund der Umstände im Einzelfall (BGr, 24. Mai

2013,2C_1170/2012, E. 3.5.3). Das Bundesgericht berücksichtigt dabei,

dass die Regelhöchstdauer des Einreiseverbots nach Art. 67 Abs. 3 AIG

fünf Jahre beträgt und diese nur bei Vorliegen einer ausgeprägten Gefahr für

die öffentliche Sicherheit und Ordnung überschritten werden darf. Hat sich die

bzw. der Betroffene seit der Rechtskraft des Widerrufs- bzw. Nichtverlängerungsentscheids

und ihrer bzw. seiner Ausreise (vgl. hierzu BGr, 12. Dezember 2014,

2C_1224/2013, E. 5.1.2; BGE 130 II 493 E. 5) während fünf Jahren

bewährt, ist es regelmässig angezeigt, den Anspruch auf Familiennachzug neu zu

prüfen. Eine frühere Beurteilung ist möglich, soweit das Einreiseverbot von

Beginn an unter fünf Jahren angesetzt worden oder eine Änderung der Sachlage

eingetreten ist, die derart ins Gewicht fällt, dass ein anderes Ergebnis im

Bewilligungsverfahren ernstlich in Betracht gezogen werden kann (BGr,

17.

Mai 2018,2C_935/2017, E. 4.3.2; VGr, 19. April 2017, VB.2017.00072,

E. 3.2 [nicht auf www.vgrzh.ch]).

2.4

Hier sind

seit Eintritt der formellen Rechtskraft des Wegweisungsentscheids am 28. April

sowie der Ausreise am 30. Juni 2016 erst knapp dreieinhalb Jahre

vergangen. Sodann wurde das Einreiseverbot auf zehn Jahre angesetzt. Aus dem

Zeitablauf kann der Beschwerdeführer deshalb keinen Anspruch auf Neubeurteilung

ableiten. Zu prüfen bleibt, ob mit dem Eheschluss mit seiner Schweizer Freundin

eine derart gewichtige Änderung der Sachlage eingetreten ist, dass ein anderes

Ergebnis im Bewilligungsverfahren ernstlich in Betracht gezogen werden kann und

deshalb eine Neubeurteilung des rechtskräftigen Entscheids vorzunehmen ist. Das

ist zu verneinen, nachdem die Beziehung des Beschwerdeführers mit der

Beschwerdeführerin bereits in die Interessenabwägung des Wegweisungsentscheids einbezogen

worden ist (VGr, 14. April 2015, VB.2015.00053, E. 4.2.1). Das

Verwaltungsgericht erachtete die Wegweisung des Beschwerdeführers angesichts

der Höhe der Strafe und des Tatverschuldens auch unter der Annahme eines

gestützt auf die Beziehung zur Beschwerdeführerin bestehenden Anspruchs auf

Familienleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK als verhältnismässig (VGr,

14.

April 2015, VB.2015.00053, E. 4.2.2, 4.3 und 4.4.1), zumal der Beschwerdeführer seine heutige Ehefrau erst nach seiner

Delinquenz kennengelernt hatte. Ihr sei deshalb

bewusst gewesen, dass sie ihre Beziehung mit dem Beschwerdeführer allenfalls

nicht in der Schweiz würde leben können (VGr, 14. April 2015,

VB.2015.00053, E. 4.2.1). Das Bundesgericht schützte dieses Urteil und

erwog, dass die vom Verwaltungsgericht in der Eventualbegründung vorgenommene

umfassende Rechtsgüterabwägung nicht zu beanstanden sei (BGr, 28. April

2016,2C_451/2015, E. 4). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine

Schweizer Freundin, mit welcher er zum Zeitpunkt der bundesgerichtlichen

Wegweisung bekanntermassen seit drei Jahren eine Beziehung geführt hatte,

heiratete, stellt deshalb keine hinreichend gewichtige Änderung der rechtskräftig

beurteilten Sachlage dar.

Ein Anspruch auf Neubeurteilung

liegt demzufolge weder aufgrund des Zeitablaufs noch wegen veränderter

Situation vor. Damit ist vorliegend keine neue Interessenabwägung vorzunehmen,

in welcher der Zeitablauf seit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung

bzw. der wesentlich geänderte Umstand in Relation gesetzt wird zum nach wie vor

bestehenden öffentlichen Interesse an der Fernhaltung (BGr, 17. Mai 2018,2C_935/2017

E. 4.3.3). Ausführungen zur von den Beschwerdeführenden angerufenen

"Reneja-Praxis", welche Gewichtungskriterien für die

Interessenabwägung bei straffälligen Ehepartner(inne)n von Schweizer Bürgern/-innen

beinhaltet, erübrigen sich ebenfalls bzw. diese Gesichtspunkte wurden vom

Verwaltungsgericht bereits in seiner Eventualbegründung im Entscheid vom

14.

April 2015 berücksichtigt.

2.5

Für die

weitere Begründung kann ergänzend auf die Ausführungen im vorinstanzlichen

Entscheid verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Die Ablehnung der Gesuche erweist sich als rechtmässig. Die Beschwerde ist

demnach abzuweisen.

3.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

und der Beschwerdeführerin unter solidarischer Haftung füreinander je zur

Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 14 N. 6, 11 und 16); eine

Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers

geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2

BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer und der Beschwerdeführerin unter

solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte auferlegt. Die vom

Beschwerdeführer geleistete Kaution wird im Betrag von Fr. 500.- zurückerstattet.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an …