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Entscheid

VB.2019.00037

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00037

13. Juni 2019Deutsch12 min

(URT.2019.20887)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 10. Juli 2018 (Bauentscheid

1106/18; korrigierte Fassung vom 19. Juli 2018) wies die Bausektion der

Stadt Zürich das Gesuch von B und A um Erlass vorsorglicher Massnahmen

hinsichtlich einer auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 an der G-Strasse 02

in 8004 Zürich aufgestellten Lüftungsanlage für einen Gewerbebetrieb ab.

Mit dem nachträglich korrigierten Kostendispositiv wurden B und A für den

Beschluss Kosten von Fr. 200.- auferlegt.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhoben B und A am 20. August 2018 Rekurs

beim Baurekursgericht des Kantons Zürich.

Das Baurekursgericht trat mit Entscheid vom 30. November

2018.

auf die Ziffern 1–3 der Anträge (Betriebsverbot als vorsorgliche

Massnahme; Androhung der Ersatzvornahme bei Missachtung des Betriebsverbots;

Entzug der aufschiebenden Wirkung bei allfälliger Beschwerde gegen den

Rekursentscheid) nicht ein, hiess den Rekurs aber betreffend die Kostenauflage

des vorinstanzlichen Entscheids gut. Es auferlegte B und A die Verfahrenskosten

zu je einem Viertel und sprach ihnen keine Umtriebsentschädigung zu.

III.

Gegen

diesen Entscheid erhoben B und A am 21. Januar 2019 Beschwerde. Sie

stellten – unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerinnen – folgende Anträge:

" Das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit es auf

Nichteintreten lautet. Stattdessen sei in Gutheissung der Beschwerde der Rekurs

entweder vollumfänglich gutzuheissen oder als infolge Anerkennung des Gesuchs

um Erlass eines Betriebseinstellungsbefehls durch die Bauherrschaft gegenstandlos

geworden abzuschreiben.

Entsprechend dem vollständigen

Obsiegen der Beschwerdeführer sei Dispositiv-Ziffer II des angefochtenen

Urteils aufzuheben, soweit darin den Beschwerdeführern Verfahrenskosten

auferlegt werden.

Ebenso sei Dispositiv-Ziffer III des

angefochtenen Beschlusses aufzuheben, und den Beschwerdeführern sei für das

vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Umtriebsentschädigung

zuzusprechen."

Mit Eingabe vom 31. Januar

2019.

beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der

Beschwerde. Unter Verzicht auf Antragsstellung reichte die Bausektion der Stadt

Zürich am 20. Februar 2019 ihre Beschwerdeantwort ein. Die D AG, die E AG

sowie F liessen sich nicht vernehmen. B und A verzichteten auf eine Replik.

Die Kammer erwägt:

1.

Beim Entscheid des

Baurekursgerichts über die beantragten vorsorglichen Massnahmen handelt es sich

um einen Zwischenentscheid gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19a

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)

sowie Art. 93 Abs. 1 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG).

Die Anfechtbarkeit von

Zwischenentscheiden richtet sich gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit

§ 19a Abs. 2 VRG sinngemäss nach den Art. 91–93 BGG. Vorsorgliche

Massnahmen müssen aufgrund ihrer Akzessorietät immer einen Bezug zu einem

Hauptverfahren aufweisen; können aber bereits angeordnet werden, bevor das

Hauptverfahren rechtshängig ist (Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 6 N. 26 [Kommentar VRG]). Da es wegen der

erfolgten Beseitigung der streitbetroffenen Anlage nicht zu einem

Hauptverfahren kommen und somit kein Endentscheid ergehen wird (vgl. unten E. 2),

ist ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1

lit. a BGG zu bejahen. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben mit

Ausnahme der Beschwerdelegitimation zu keinen Bemerkungen Anlass (vgl. unten E. 3).

2.

Streitbetroffen war

ein Klimagerät, das ohne Bewilligung auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 an der G-Strasse 02

in 8004 Zürich aufgestellt und betrieben wurde. Mit Zuschrift vom 10. April

2018.

setzte die Beschwerdegegnerin 4 den privaten Beschwerdegegnerinnen

1.

und 2 – nach eigenen Angaben – Frist bis am 14. Mai 2018, um das

Klimagerät zu entfernen oder ein nachträgliches Baugesuch einzureichen; sofern

die Anlage bis am 14. Mai nicht entfernt sei, sei der Betrieb bis zur

Rechtskraft einer allfälligen nachträglichen Baubewilligung von 22.00–07.00 Uhr

einzustellen.

Nachdem die Beschwerdeführenden ihr Begehren um

vorsorgliche Massnahmen mit Einschreiben vom 23. Mai bei der

Beschwerdegegnerin 4 eingereicht hatten,

gab Letztere den privaten Beschwerdegegnerinnen – gemäss ihren

Darlegungen – mit Einschreiben vom 31. Mai 2018 Gelegenheit, sich bis am

20.

Juni 2018 zum Erlass der vorsorglichen Massnahmen zu äussern und, bei

Interesse am Fortbestand des Klimageräts, innert der genannten Frist das

geforderte Baugesuch einzureichen.

Als sich die privaten Beschwerdegegnerinnen bis am 10. Juni

2018.

nicht vernehmen liessen und das Gerät auch nicht entfernten, setzte die Beschwerdegegnerin 4 ihnen

mit Bauentscheid 1104/18 vom 10. Juli 2018 (korrigierte Fassung vom 19. Juli

2018) Frist bis am 31. August 2018 zur Beseitigung des Klimageräts im Sinn

der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, unter Androhung der

Zwangsvollstreckung im Säumnisfall, oder zur Einreichung eines Baugesuchs.

Nach Angaben der Beschwerdeführenden wurde das Klimagerät

in der Woche vor dem 22. August entfernt.

Der Beschwerdegegnerin 4 wurde die Demontage am 27. August 2018 per

E-Mail mitgeteilt.

3.

3.1

Das

Interesse an der Anfechtung von Anordnungen muss aktuell sein. Dies trifft dann

zu, wenn das Anfechtungsinteresse sowohl im Zeitpunkt der Anfechtung als auch

im Zeitpunkt des Entscheids der Rechtsmittelbehörde vorliegt (Martin Bertschi,

Kommentar VRG, § 21 N. 24; vgl. VGr, 7. April 2006,

VB.2006.00024, E. 2). Als aktuell gilt das Rechtsschutzinteresse nur dann,

wenn der erlittene Nachteil im Zeitpunkt der Beurteilung besteht und durch die

beantragte Aufhebung des angefochtenen Entscheids beseitigt würde (VGr, 16. August

2017, VB.2017.00399, E. 1.2.1; vgl. Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 24).

3.2

3.2.1

Es ist bezüglich der beantragten vorsorglichen Massnahmen nur umstritten,

ob zum Zeitpunkt der Rechtshängigmachung des Rekurses ein aktuelles Interesse

bestand. Zu Recht wird nicht geltend gemacht, dass dies vorliegend – nach der erfolgten

Beseitigung des streitbetroffenen Klimageräts – noch der Fall sei. In dieser

Hinsicht haben die Beschwerdeführenden kein aktuelles Interesse mehr an der

Aufhebung oder Änderung des vorinstanzlichen Urteils. Es wäre demnach zwecklos,

über die Frage des Eintretens neu zu entscheiden.

Auf das Erfordernis des

aktuellen Interesses kann zwar ausnahmsweise verzichtet werden, wenn eine

Anordnung zu beurteilen ist, die sich nach ihrer Art und ihrem Gegenstand

jederzeit wiederholen kann und die sonst der behördlichen oder gerichtlichen

Überprüfung regelmässig entzogen bliebe, sodass die Klärung einer

Grundsatzfrage nie erfolgen könnte (Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 25;

BGE 131 II 670 E. 1.2; VGr, 14. Januar 2015, VB.2014.00658, E. 2.1).

Ein solcher Fall liegt indes nicht vor.

3.2.2

Im Urteil der Vorinstanz wurden den Beschwerdeführenden die

Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'500.- – solidarisch für die Hälfte

haftend – je zu einem Viertel auferlegt. Es wurde ihnen keine Umtriebsentschädigung

zugesprochen. Diesbezüglich besteht ein rechtlich geschütztes Interesse an der

Überprüfung.

4.

4.1

Die

Nebenfolgenregelung des vorinstanzlichen Entscheids wird, wenn das aktuelle

Rechtsschutzinteresse im Übrigen dahingefallen ist, vor Verwaltungsgericht nach

Ermessen und im Sinn der Billigkeit überprüft. Eine Änderung der

vorinstanzlichen Kostenregelung rechtfertigt sich aus prozessökonomischen

Gründen nur dann, wenn sich der Entscheid unschwer als falsch bzw. ohne

Weiteres als unzutreffend herausstellt. Wenn die Vorinstanz die Kosten nach dem

Unterliegerprinzip (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) verteilt hat, ist

ihre Regelung der Nebenfolgen dann fehlerhaft, wenn der betreffende Entscheid

im Ergebnis nicht haltbar ist, was aufgrund einer summarischen Prüfung des

angefochtenen Entscheids in der Hauptsache zu beurteilen ist (VGr, 14. Januar

2015, VB.2014.00658, E. 3.1; 20. August 2009, VB.2009.00159, E. 1.3;

Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 77). Soweit darauf eingetreten

wurde, wird der vorinstanzliche Entscheid in der Sache indes nicht beanstandet.

In Fällen, in denen

geltend gemacht wird, dass von der Vorinstanz zu Unrecht nicht (voll) auf das Rechtsmittel

eingetreten wurde, ist die summarische Prüfung der Hauptfrage indessen nicht adäquat

(VGr, 22. Februar 2006, VB.2005.00533, E. 3.3 = RB 2006 Nr. 15;

11.

Juli 2012, VB.2011.00759, E. 3.2). Beruht die Nebenfolgenregelung

des vorinstanzlichen Entscheids auf einer unzutreffenden Grundlage, so ist sie grundsätzlich

aufzuheben. Es besteht dann kein Anlass, darauf abzustellen, wer mutmasslich

materiell obsiegt hätte (VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00759, E. 3.2). Demnach

ist zu prüfen, ob die Vorinstanz auf die Ziff. 1–3 des Rekurses der

Beschwerdeführenden zu Recht nicht eingetreten ist.

4.2

Die

Vorinstanz erwog, dass die Beschwerdeführenden in ihrer Rekursschrift selbst

vorgebracht hätten, dass die streitbetroffene Anlage im Zeitpunkt des Erhalts

des angefochtenen Beschlusses noch aufgestellt, bei Rekurserhebung jedoch

bereits beseitigt gewesen sei, was von der Beschwerdegegnerin 4 bestätigt

werde. Angesichts der Sachlage sei kein aktuelles Interesse zu sehen.

4.3

Entgegen

den Ausführungen der Beschwerdeführenden ist dies nicht zu beanstanden.

4.3.1

Anders als die Beschwerdeführenden darlegen, war nicht davon auszugehen,

dass sich das Klimagerät in Reparatur befand. In ihrer Rekursschrift, in der

sie auch von der Demontage des Geräts berichteten, hatten die Beschwerdeführenden

selbst ausgeführt, dass das Klimagerät – ihrer Wahrnehmung nach – seit einem

Polizeieinsatz nicht mehr in Betrieb sei. Es sei "also eher nicht

defekt", sondern werde "mutmasslich freiwillig nicht mehr

betrieben". Der Defekt sei bloss ein angeblicher. Die Ausführungen der

Beschwerdegegnerin 4 im Bauentscheid 1106/18 vom 10. Juli 2018 (korrigierte

Fassung vom 19. Juli 2018) waren – entgegen der nun vertretenen Auffassung

der Beschwerdeführenden – nicht anders zu verstehen: "Das Gerät war

jeweils nicht in Betrieb, angeblich zufolge eines Defekts".

Nachdem den Beschwerdeführenden

im Zeitpunkt ihrer Rekurserhebung der Bauentscheid 1104/18 vom 10. Juli

2018.

(korrigierte Fassung vom 19. Juli 2018), in dem von den privaten

Beschwerdegegnerinnen die Beseitigung des Klimageräts oder die Einreichung

eines nachträglichen Baugesuchs gefordert wurde, bereits zugestellt worden war,

mussten sie das Entfernen des Klimageräts – entsprechend der Auffassung der

Beschwerdegegnerin 4 – als Akt der Beseitigung interpretieren.

4.3.2

Den Beschwerdeführenden ist auch nicht zu folgen, soweit sie sich auf den

Standpunkt stellen, dass bis am 31. August 2018 – dem Ablauf der den

privaten Beschwerdegegnerinnen im Bauentscheid 1104/18 vom 10. Juli 2018

(korrigierte Fassung vom 19. Juli 2018) gesetzten Frist zum Entfernen des

Klimageräts oder zum Einreichen eines nachträglichen Baugesuchs – noch die

Gefahr bestanden habe, dass ein nachträgliches Baugesuch gestellt und die

Lüftungsanlage weiterbetrieben worden wäre, weswegen sie die Verfügung der

Beschwerdegegnerin 4 nicht in Rechtskraft hätten erwachsen lassen dürfen.

Der Entscheid über vorsorgliche

Massnahmen erwächst – anders als das Urteil in der Hauptsache – nur in

beschränktem Mass in materielle Rechtskraft; seine provisorische Natur bringt

es mit sich, dass er leicht abgeändert werden kann. Entsprechend kann eine

betroffene Partei bei veränderten Verhältnissen auch verlangen, dass die

einstweilige Verfügung abgeändert werde (BGE 139 I 189 E. 3.5 S. 193 f.;

BGr, 13. Februar 2019,2C_1109/2018, E. 2.3; BGr, 18. November

2013,5A_569/2013, E. 3.2). Dies gilt auch für den Fall der Verweigerung

einer vorsorglichen Massnahme (Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 41).

4.4

Die

Vorinstanz ist auf den angefochtenen Rekurs zu Recht nicht eingetreten, sodass

kein Anlass besteht, die Kosten- und Entschädigungsfolgen des angefochtenen

Entscheids aufzuheben. Die Beschwerde ist diesbezüglich abzuweisen.

Da die Vorinstanz die Kosten nach dem Unterliegerprinzip

(§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) verteilt hat, zeitigt es für die Beschwerdeführenden im Übrigen keine

nachteiligen Folgen, dass die privaten Beschwerdegegnerinnen im

vorinstanzlichen Verfahren – entsprechend den Ausführungen der Beschwerdeführenden und der Beschwerdegegnerin 4

– als Mitbeteiligte statt als Rekursgegnerinnen

aufgeführt waren.

5.

5.1

Am

aktuellen Interesse mangelt es den Beschwerdeführenden auch bezüglich des von

ihnen behaupteten erheblichen Begründungsmangels des vorinstanzlichen Urteils

bzw. der diesbezüglich dargetanen Verletzung des rechtlichen Gehörs nach Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und jener von

Art. 18 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar

2005.

(KV) sowie von § 10 Abs. 1 und § 28 VRG. Aufgrund der

Gegenstandslosigkeit in der Hauptsache würde den Beschwerdeführenden aus der

Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils kein praktischer Vorteil erwachsen (vgl.

BGE 118 Ia 488 E. 2a; 123 II 285, E. 4a; BGr, 2. Februar 2010,

4A_637/2010, E. 2; Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 674).

5.2

Die

Beschwerdeführenden wären mit ihren Rügen ohnehin nicht durchgedrungen. Sie behaupten,

dass eine Auseinandersetzung mit den in ihrer Replik erhobenen Einwänden

betreffend den Zeitpunkt, da sie davon ausgehen durften, es würde auf den

einstweiligen Betreib der Anlage verzichtet, im angefochtenen Urteil vollkommen

fehle. Die Replik sei nicht einmal in der Prozessgeschichte erwähnt, so als sei

sie von der Vorinstanz übersehen worden. Die Beschwerdegegnerin 4 legt dar, dass

ihr nie eine Replik zugestellt worden sei. Es liegt denn auch tatsächlich keine

Replik der Beschwerdeführenden bei den Akten der Vorinstanz.

5.3

Das

Verwaltungsgericht stellt den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen fest (§ 7

Abs. 1 VRG). Dieser Untersuchungsgrundsatz wird allerdings durch die

Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten durchbrochen (vgl. § 7

Abs. 2 VRG). Im Rechtsmittelverfahren besteht eine erhöhte

Mitwirkungspflicht, da die rekurrierende oder beschwerdeführende Partei die

ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allenfalls Beweismittel

einzureichen hat (Plüss, Kommentar VRG,

§ 7 N. 105). Die Untersuchungsmaxime befreit die Parteien

nicht davon, dass sie die Beweislast für die Tatsachen tragen, aus denen sie

Rechte ableiten (VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.0311, E. 3.2; Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 159).

5.4

Die

Beschwerdeführenden haben keine Belege für die Existenz der Replik bzw. ihre

Einreichung geliefert. Aufgrund der geschilderten Sachlage hätten sie sich dazu

aber veranlasst sehen müssen (vgl. oben E. 4.1). Ihre unsubstanziiert

vorgebrachten Behauptungen bleiben unbewiesen.

6.

6.1

Schliesslich

ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden

Beschwerdeverfahrens zu befinden.

6.2

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführenden für die Gerichtskosten aufzukommen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

7.

Soweit der vorliegende

Entscheid einen Zwischenentscheid darstellt, kann dieser nur unter den

Voraussetzungen von Art. 93 BGG selbständig beim Bundesgericht angefochten

werden (vgl. oben E. 1).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 2'140.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur

Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen dieses

Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …