Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00042

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00042

Urteil

der 4. Kammer

vom 5. Februar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

1. Amt für Wirtschaft und Arbeit,

2.

Gewerkschaft UNIA,

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Sonntagsarbeit

avec-Filiale Hardplatz,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A betreibt seit Mitte September 2017 an der Adresse

Hardplatz 1 in 8004 Zürich eine avec-Filiale, welche auch sonntags von

7.00 bis 22.00 Uhr geöffnet ist. Vor der Eröffnung der Filiale hatte die

Betreiberin beim – bis Ende Dezember 2018 für den Vollzug des

Arbeitsgesetzes auf Stadtgebiet zuständigen – Arbeitsinspektorat der Stadt

Zürich die Auskunft eingeholt, dass sie für die Beschäftigung von

Arbeitnehmenden an Sonntagen keine Bewilligung benötige.

Mit Schreiben vom

26. Oktober und vom 22. November 2017 ersuchte die Gewerkschaft UNIA

das Arbeitsinspektorat der Stadt Zürich darum, "eine beschwerdefähige

Verfügung zu erlassen, wonach der Avec-Laden am Hardplatz (Hardplatz 1,

8004 Zürich) bewilligungsfrei am Sonn- und Feiertagen öffnen" könne.

Das angeschriebene Amt verfügte daraufhin am 6. Februar 2018, dass die

avec-Filiale am Hardplatz 1 in Zürich "ein Betrieb für Reisende

[sei], der an einem Terminal des öffentlichen Verkehrs seine Convenience

Produkte" verkaufe, weshalb dort "gestützt auf Art. 26

Abs. 2 und 3 ArGV 2 [Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum

Arbeitsgesetz, SR 822.112]" an Sonntagen Arbeitnehmende auch ohne

eine entsprechende Bewilligung beschäftigt werden dürften.

Erwägungen

II.

Dagegen liess die Gewerkschaft UNIA an die Volkswirtschaftsdirektion

des Kantons Zürich rekurrieren, welche die angefochtene Feststellungsverfügung

am 5. Dezember 2018 in Gutheissung des Rechtsmittels aufhob

(Dispositiv-Ziff. I); die Kosten des Rekursverfahrens wurden der Stadt

Zürich auferlegt (Dispositiv-Ziff. II) und diese in Dispositiv-Ziff. III

verpflichtet, der Gewerkschaft UNIA eine Parteientschädigung von Fr. 500.-

zu bezahlen.

III.

Am 21. Januar 2019

liess A Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und nebst dem Beizug der

Akten, der Behandlung der Gewerkschaft UNIA als "Hauptpartei" des

Verfahrens sowie der Beiladung der Stadt Zürich als Mitbeteiligte Folgendes

beantragen:

" 1. Es

seien Ziff. I des angefochtenen Rekursentscheids [...] vom

5.

Dezember 2018 aufzuheben und die Verfügung der Stadt Zürich vom

6.

Februar 2018 betreffend 'Beschäftigung von Mitarbeitenden an Sonntagen

in Betrieben an Terminals des öffentlichen Verkehrs, avec-Filiale am Hardplatz'

sei zu bestätigen;

2.

eventualiter

sei über den beantragten Bestandesschutz und die entsprechende, oben stehende

Antrags-Ziff. 1 in einem Teilentscheid zu entscheiden und sei danach in

einem weiteren Teilentscheid der Kanton Zürich zu verpflichten, die Beschwerdeführerin

schadlos zu halten und den entstandenen, noch zu beziffernden Vertrauensschaden

zu ersetzen, wozu der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben ist, den bis zum

ersten Teilentscheid entstandene Vertrauensschaden zu beziffern;

3.

subeventualiter

sei über den beantragten Bestandesschutz und die entsprechende, oben stehende

Antrags-Ziff. 1 zu entscheiden und sei die Sache an den Regierungsrat des

Kantons Zürich als Begehren zur Feststellung des entstandenen

Vertrauensschadens zu überweisen;

4.

unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin und

Vorinstanz."

Die Volkswirtschaftsdirektion schloss mit Vernehmlassung

vom 15. Februar 2019 auf Abweisung der Beschwerde; Gleiches tat das

– seit dem 1. Januar 2019 für den Vollzug des Arbeitsgesetzes auf dem

gesamten Kantonsgebiet zuständige – Amt für Wirtschaft und Arbeit des

Kantons Zürich (AWA) mit Beschwerdeantwort vom 25. Februar 2019. Die

Gewerkschaft UNIA beantragte mit Beschwerdeantwort vom gleichen Tag die

Abweisung sowohl der Beschwerde wie auch der ihre Beteiligung sowie jene der

Stadt Zürich im Beschwerdeverfahren betreffenden prozessualen Anträge unter

Entschädigungsfolge. Mit weiteren Stellungnahmen des AWA vom 29. April,

5.

Juni und 12. Juli 2019 sowie von A vom 23. Mai und 1. Juli

2019.

wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten. Die Gewerkschaft UNIA

verzichtete ausdrücklich auf weitere Äusserungen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion auf dem vorliegenden Gebiet des Arbeitsschutzrechts zuständig

(§§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2];

§ 38 Abs. 4 des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates

und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 [LS 172.1] und

§ 58 Abs. 1 sowie § 66 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit

Anhang 1 lit. D Ziff. 11 und Anhang 3 Ziff. 4.1 der

Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen

Verwaltung vom 18. Juli 2007 [LS 172.11]; ferner § 2 lit. b

der [kantonalen] Verordnung zum Arbeitsgesetz vom 23. Oktober 2002

[kantonale Verordnung zum Arbeitsgesetz, LS 822.1]).

Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Dem

prozessualen Antrag der Beschwerdeführerin um Beteiligung der Beschwerdegegnerin 2

als (eine) "Hauptpartei" im Verfahren wurde entsprochen; jenem um

Beiladung der Stadt Zürich ist dagegen nicht stattzugeben, weil diese schon am

Rekursverfahren beteiligt war und kein schutzwürdiges Interesse am Ausgang des

Verfahrens (mehr) hat (vgl. Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, Vorbemerkungen zu §§ 21–21a N. 34).

2.

2.1

Nach

Art. 18 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG,

SR 822.11) ist die Beschäftigung von Arbeitnehmenden in der Zeit zwischen

Samstag, 23.00 Uhr, und Sonntag, 23.00 Uhr, untersagt; Ausnahmen vom

Verbot der Sonntagsarbeit sind möglich, bedürfen jedoch grundsätzlich der

Bewilligung (Art. 19 Abs. 1 ArG). So wird etwa dauernde oder

regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit im Einzelfall bewilligt, wenn sie aus

technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist (Art. 19

Abs. 2 und 4 ArG). Bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmenden

können zudem auf dem Verordnungsweg pauschal vom Sonntagsarbeitsverbot bzw. der

entsprechenden Bewilligungspflicht ausgenommen und Sonderbestimmungen

unterstellt werden, soweit dies mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse

notwendig erscheint (Art. 27 Abs. 1 ArG).

Von dieser Möglichkeit hat der Bundesrat unter anderem für

"Kioske und Betriebe für Reisende" in Art. 26 ArGV 2

Gebrauch gemacht. Danach darf in solchen Geschäften das für die Bedienung der

Durchreisenden erforderliche Personal ohne behördliche Bewilligung ganz oder

teilweise am Sonntag beschäftigt werden (Art. 26 Abs. 2 in Verbindung

mit Art. 4 Abs. 2 ArGV 2). Als Kioske haben dabei kleinere

Verkaufsstände oder Verkaufsstellen zu gelten, die der Kundschaft überwiegend

Presseerzeugnisse, Süssigkeiten, Tabak- und Souvenirwaren sowie kleine

Verpflegungsartikel zum Verzehr an Ort und Stelle oder für unterwegs anbieten

(Art. 26 Abs. 3 ArGV 2). Betriebe für Reisende sind demgegenüber

Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetriebe an Bahnhöfen, Flughäfen, an anderen

Terminals des öffentlichen Verkehrs und in Grenzorten, die ein Waren- und Dienstleistungsangebot

führen, das in erster Linie auf die Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist (sogenannte

Reisebedürfnisbetriebe, Art. 26 Abs. 4 ArGV 2).

2.2

Wie das

Verwaltungsgericht bereits im Urteil VB.2017.00189 vom 23. August 2017

(E. 3.2, auch zum Folgenden) erwogen hat, bezweckt die Sonderbestimmung in

Art. 26 Abs. 4 (in Verbindung mit Art. 26 Abs. 2 und

Art. 4 Abs. 2) ArGV 2, die spezifischen Grundbedürfnisse von

Reisenden an Orten zu bedienen, an denen auch ausserhalb des gesetzlichen

Arbeitszeitrahmens eine entsprechende durch die Reisetätigkeit begründete

Nachfrage des Publikums besteht (vgl. Roland Müller/Christian Maduz, ArG,

8.

A., Zürich 2017, Art. 27 N. 1 und 10; Botschaft über die

Änderung des Arbeitsgesetzes vom 2. Februar 1994, BBl 1994 II

157.

ff., 193). Vorausgesetzt ist daher zweierlei:

Zum einen bedarf es in sachlicher bzw. örtlicher Hinsicht

eines Zusammenhangs zwischen dem Standort des betreffenden Betriebs und einer

Anlage des öffentlichen Verkehrs bzw. einem Grenzort mit (auch sonntags

auftretenden) hohen Besucher- bzw. Nutzerfrequenzen. Entsprechend werden von

den vom Verordnunggeber neben den klassischen Transiträumen Bahnhof sowie

Flughafen genannten "anderen Terminals des öffentlichen Verkehrs"

gemäss Wegleitung des Staatssekretariats für Wirtschaft zur Verordnung 2

zum Arbeitsgesetz auch lediglich grosse Anfangs- und Endstationen mit starkem

Publikumsaufkommen sowie eigentliche Knotenpunkte des öffentlichen Verkehrs

erfasst, sofern diese – wie dies etwa bei reinen Bus- und/oder

Tramstationen der Fall ist – nicht durch die anderen beiden Begriffe

abgedeckt sind (Wegleitung, Art. 26 ArGV 2 [abrufbar unter

www.seco.admin.ch > Arbeit > Arbeitsbedingungen > Arbeitsgesetz

und Verordnungen > Wegleitungen zum Arbeitsgesetz und seinen

Verordnungen, Version November 2017], auch zum Folgenden; vgl. zur

Massgeblichkeit der Wegleitung BGr, 16. Januar 2007, 2A.211/2006,

E. 3.2). Erforderlich ist mit anderen Worten, dass die Verkehrsfunktion am

betrachteten Standort als solche Passantenströme generiert, die sich aus

Personen zusammensetzen, welche in den Mobilitätsprozess integriert und nicht

etwa primär des Einkaufs wegen dort sind.

Zum anderen hat das fragliche Geschäft in betrieblicher

Hinsicht ein Waren- und Dienstleistungsangebot zu führen, das in erster Linie

auf die spezifischen Bedürfnisse der (Durch-)Reisenden ausgerichtet ist und im

Wesentlichen von einer entsprechenden Kundschaft in Anspruch genommen wird

(BGr, 22. März 2002, 2A.255/2001, E. 4.1 mit Hinweisen, ebenfalls zum

Nachstehenden). Laut der Wegleitung des Staatssekretariats für Wirtschaft hat

das Warenangebot mithin "einem Grundbedarf der Reisenden (Verpflegung,

Hygiene, Presseerzeugnisse, Reisebedarf für unterwegs und ähnliches mehr)"

zu entsprechen und darf es kein Vollsortiment umfassen.

3.

3.1

Gestützt

auf die Wegleitung des Staatssekretariats für Wirtschaft zur Verordnung 2

zum Arbeitsgesetz und den in Anwendung dieser Erlasse ergangenen vorzitierten

Verwaltungsgerichtsentscheid vom 23. August 2017 hält die Vorinstanz in

ihrem Entscheid vom 5. Dezember 2018 dafür, dass es sich bei der hier zur

Beurteilung stehenden avec-Filiale schon deshalb nicht um einen – nach

Art. 27 Abs. 1 ArG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2

ArGV 2 von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit befreiten – Betrieb

für Reisende im Sinn von Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 handle, weil der

Hardplatz nicht nur keine grosse Anfangs- oder Endstation mit starkem Publikumsaufkommen

sei, sondern – zumindest wenn man seine Verkehrsfunktion an Sonntagen

betrachte – auch nicht als eigentlicher Knotenpunkt des öffentlichen

Verkehrs eingestuft werden könne.

Dieser Auffassung ist beizupflichten. So ist mit der

Vorinstanz festzuhalten, dass der Hardplatz eine ÖV-Haltestelle und mehrere

Gehminuten (gemäss Google Maps rund 2 Minuten Fahrt- oder 5 Minuten

Fussweg) vom S-Bahnhof Hardbrücke entfernt liegt, welcher täglich zahlreiche

Anschlüsse an den Nah- und Fernverkehr aufweist, während an der Haltestelle

Hardplatz an Sonntagen zwischen 6.00 und 22.00 Uhr nur gerade drei

Buslinien (Linien 31, 33 und 72) sowie eine Tramlinie (Linie 8)

regelmässig verkehren bzw. nicht nur auf Verlangen Halt machen (vgl. dazu und

zum Folgenden www.zvv.ch > Fahrplan > Haltestellen/Linien). Dem

aktuellen Haltestellenfahrplan des Zürcher Verkehrsverbunds zufolge ist die

Haltestelle Hardplatz für keine dieser Linie Anfangs- oder Endstation; drei der

vier Linien (33, 72 und 8) bedienen zudem auch die Haltestelle Hardbrücke,

weshalb sich die Station Hardplatz – seit der Verlängerung der

Tramlinie 8 über die Hardbrücke bis zum Hardturm – sonntags einzig

noch für Fahrgäste der Linie 31 zum Umsteigen anbietet. Es lässt sich

daher nicht sagen, dass an diesem Wochentag auf dem Hardplatz viele

Verkehrsbewegungen zusammenliefen bzw. dort bedeutende Passantenströme

gebündelt und weitergeleitet würden, wie es etwa am Flughafen oder Hauptbahnhof

Zürich der Fall ist. Entgegen der Beschwerdeführerin und der Stadt Zürich kommt

es im Anwendungsbereich des Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 aber gerade

darauf an, dass die zur Beurteilung stehende Haltestelle auch sonntags hohe

Besucher- bzw. Nutzerfrequenzen aufzuweisen vermag (so schon VGr,

23.

August 2017, VB.2017.00189, E. 3.2), rechtfertigt sich eine auf

diese Bestimmung gestützte Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot doch nur, wenn

damit einem effektiven Bedürfnis von Reisenden entsprochen werden kann, auch

sonntags unterwegs ("en passant") etwas einkaufen zu können (vgl.

Art. 27 Abs. 1 ArG: "[...] soweit dies mit Rücksicht auf ihre

besonderen Verhältnisse notwendig ist"; ferner ausdrücklich BGr, 22. März

2002, 2A.256/2001, E. 3: "Art. 27 Abs. 1 ArG räumt dem

Bundesrat die Möglichkeit ein, unter anderem Sonderregelungen hinsichtlich des

Sonntagsarbeitsverbots zu erlassen, soweit solche mit Rücksicht auf die

besonderen Verhältnisse für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern

nötig erscheinen. Dies ist für Kioske und Verkaufsstellen, welche Bedürfnissen

der Reisenden dienen, der Fall, da und soweit eine entsprechende, durch die

Reisetätigkeit begründete Nachfrage des Publikums auch an Sonntagen

besteht").

Bei der von der Beschwerdeführerin und der Stadt Zürich ins

Feld geführten – an Sonntagen unstreitig nicht erreichten – Frequenz

von durchschnittlich 15'000 Fahrgästen pro Tag handelt es sich demzufolge

nicht um ein massgebliches Kriterium zur Beurteilung, ob der Hardplatz unter die

Ausnahmebestimmung des Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 falle; wenn

überhaupt, kann die durchschnittliche Fahrgastfrequenz als blosses

Hilfskriterium zur (ersten) Eingrenzung potenzieller Terminals des öffentlichen

Verkehrs auf Stadt- bzw. Kantonsgebiet herangezogen werden. Nicht ersichtlich

ist sodann, inwiefern die (freilich ohnehin bloss relative) räumliche Nähe des

Hardplatzes zum Schiffbau, zur Maag Eventhalle, zum Prime Tower oder zum

Letzigrund Stadion zu seiner Bedeutung als Reisezentrum bzw.

Verkehrsknotenpunkt beitragen sollte, nachdem sämtliche dieser Örtlichkeiten

eigene bzw. näher gelegene Haltestellen aufweisen (Haltestellen Schiffbau,

Hardbrücke und Stadion Letzigrund), welche noch dazu – mit Ausnahme der Haltestelle

Stadion Letzigrund – von den Linien 8, 72 und 33 angefahren werden

(vgl. die Empfehlungen des FCZ für die Anreise zum Stadion Letzigrund mit den

öffentlichen Verkehrsmitteln über die Haltestelle Stauffacher <https://www.fcz.ch/media/files/2016/09/160922_anfahrtsplan_letzigrund_1.pdf>).

Ohnehin liesse sich fragen, ob die (einzig) einer bestimmten Veranstaltung

geschuldeten Besucherströme überhaupt durch die am Standort einer Haltestelle

in der Nähe des jeweiligen Veranstaltungsorts gebotene Verkehrsfunktion im Sinn

des Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 erzeugt werden (vgl. darüber hinaus

auch VGr, 28. März 2001, VB.2000.00277, E. 2c/cc, wo

davon ausgegangen wurde, dass Haltestellen im innerstädtischen Verkehr

mangels "Reisender" von vornherein keine Terminals des öffentlichen

Verkehrs bilden könnten).

3.2

Vor dem

Hintergrund des Ausgeführten ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum

Schluss gelangt, die streitgegenständliche avec-Filiale werde schon aufgrund

der fehlenden Nähe zu einem Terminal des öffentlichen Verkehrs nicht vom

Geltungsbereich des Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 erfasst. Offenbleiben

kann daher, ob ein (genügender) funktionaler Bezug der Filiale zur Haltestelle

Hardplatz bestehe und das Sortiment auf die Bedürfnisse Reisender ausgerichtet

sei (vgl. dazu auch VGr, 23. August 2017, VB.2017.00189, E. 5.2 f.).

4.

4.1

Wie aus

den vorstehenden Erwägungen hervorgeht, vermag die Beschwerdeführerin der – vom

Verwaltungsgericht mitgetragenen – Argumentation der Vorinstanz nichts

Wesentliches entgegenzusetzen. In ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht

macht sie denn auch primär geltend, dass der vorinstanzliche Entscheid die

Gemeindeautonomie der Stadt Zürich verletze, welche "[f]ür die Auslegung

des Begriffes 'Terminal des öffentlichen Verkehrs' auf stadtzürcherischem

Gebiet [...] einleuchtende und praxistaugliche Kriterien entwickelt" habe

und gestützt darauf davon ausgehen durfte, dass der Hardplatz ein solcher

Terminal des öffentlichen Verkehrs sei.

4.2

Der Schutz

der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist Gegenstand der Gesetzgebung des

Bundes (vgl. [die umfassende, nachträglich-derogatorische

Gesetzgebungskompetenz des Bundes in] Art. 110 Abs. 1 lit. a der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101] und das gestützt

darauf erlassene Arbeitsgesetz sowie die Verordnungen dazu). Daraus folgt indes

nicht notwendigerweise, dass den Gemeinden bei der Anwendung der massgeblichen

eidgenössischen Bestimmungen keine Autonomie zukommen kann. Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein kommunaler Autonomiebereich vielmehr

auch bei der Anwendung von Bundesrecht möglich, wenn der Kanton die Aufgabe,

die das Bundesgesetz ihm überträgt, an die Gemeinden delegiert hat oder die

Gemeinden direkt gestützt auf Bundesrecht zur Wahrnehmung dieser Aufgabe

ermächtigt sind und ihnen hierfür Ermessen oder für die Auslegung unbestimmter

Gesetzesbegriffe ein Beurteilungsspielraum eingeräumt wird (BGr, 1. Juli

2004, 2P.303/2003, E. 2.2 mit Hinweis insbesondere auf BGE 100 Ia 272

E. 5; vgl. auch Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen

Eidgenossenschaft, 4. A., Bern 2016, § 17 Rz. 4 ff. [alles

auch zum Folgenden]).

Nicht jede Entscheidungsfreiheit zugunsten der Gemeinde

eröffnet allerdings einen geschützten Autonomiebereich; entscheidend ist, ob

die zu beurteilende Materie für ein Selbstbestimmungsrecht der einzelnen

Gemeinden Raum lässt. Enthält ein eidgenössisches Gesetz, das erstinstanzlich

durch die Gemeinde anzuwenden ist, einen unbestimmten Rechtsbegriff, genügt

dies deshalb noch nicht für die Annahme, dass die Gemeinde bei der Anwendung

dieses Begriffs autonom sei.

4.3

Das Arbeitsinspektorat

der Stadt Zürich war bis Ende Dezember 2018 für den Vollzug des Arbeitsgesetzes

und seiner Ausführungserlasse auf dem Gebiet der Stadt Zürich zuständig

(Art. 41 Abs. 1 ArG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 der kantonalen

Verordnung zum Arbeitsgesetz; vgl. dazu auch Gabriel Kasper/Isabelle Wildhaber,

in: Alfred Blesi/Thomas Pietruszak/Isabelle Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar

ArG, Basel 2018, Art. 41 N. 5). Art. 27 Abs. 1 ArG

ermächtigt jedoch einzig den eidgenössischen Verordnunggeber, bestimmte Gruppen

von Betrieben oder Arbeitnehmenden vom Sonntagsarbeitsverbot auszunehmen, und

räumt ihm in diesem Zusammenhang einen weiten Ermessenspielraum ein (vgl. BGr,

10.

Februar 2014, 2C_379/2013, E. 4.1). Die gestützt auf diese

Kompetenzdelegation erlassenen Ausführungsbestimmungen in der Verordnung 2

zum Arbeitsgesetz wiederum liessen dem städtischen Arbeitsinspektorat keinen

Raum für ein Selbstbestimmungsrecht bei der Entscheidung, ob ein Betrieb auf

Stadtgebiet als "Betrieb für Reisende" zu qualifizieren sei und im

Einzelfall Arbeitnehmende ohne behördliche Bewilligung am Sonntag beschäftigen

dürfe.

Daran ändert nichts, dass der hier im Wesentlichen zur

Beurteilung stehende Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 bzw. namentlich die

Formulierung "andere Terminals des öffentlichen Verkehrs" darin

auslegungsbedürftig ist. Damit von einer Autonomie der Gemeinde gesprochen

werden könnte, müsste die Bundesgesetzgebung selbst klar erkennen lassen, dass

sie bei der Anwendung der fraglichen Norm den Kantonen (bzw. den Gemeinden bei einer

Delegation der Vollzugskompetenz) eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit

einräumen will. Eine solche Ermächtigung findet sich in den vorgenannten

Bestimmungen nicht; es wurde damit vielmehr eine abschliessende Regelung

getroffen, um den wichtigen Bereich der Ruhezeit einheitlich für das ganze

Gebiet der Schweiz zu ordnen (vgl. Kasper/Wildhaber, Art. 41 N. 8,

wonach der Bund in den wesentlichen Bereichen eine abschliessende Ordnung

getroffen habe und den Kantonen keine wichtigen Regelungsbereiche überlasse;

Botschaft des Bundesrats vom 30. September 1960 zum Entwurf eines

Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, BBl 1960

II 909 ff., 923 f.: "Nach sorgfältiger Abwägung des Umfangs der

Rechtsvereinheitlichung verzichtet der Entwurf darauf, den Kantonen

Gesetzgebungskompetenzen in Bezug auf die Gesundheitsvorsorge sowie die

Arbeits- und Ruhezeit einzuräumen. Das künftige Arbeitsgesetz soll

grundsätzlich eine abschliessende Ordnung bringen und den Schutz der

Gesundheit der Arbeitnehmer einheitlich für das ganze Land ordnen, da auch

die zu bekämpfenden Gefahren nicht von einem Landesteil zum andern verschieden

sind, sondern höchstens von Beruf zu Beruf. Es bleibt daher kein Raum mehr

für kantonales Arbeitsschutzrecht."; ferner BGE 116 Ib 270

E. 3 f.). Der Vorinstanz als erster Rekursinstanz auf dem Gebiet des

Arbeitsschutzrechts kam denn auch die Befugnis zu, die vom Arbeitsinspektorat

der Stadt Zürich in diesem Bereich getroffenen Verfügungen umfassend, das

heisst auch auf ihre Angemessenheit hin, zu überprüfen (§ 2 lit. b

der kantonalen Verordnung zum Arbeitsgesetz in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG).

4.4

Die Stadt

Zürich konnte daher aus Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 keine Autonomie

für sich ableiten, weshalb sie der Rekursentscheid nicht in ihrem

Autonomiebereich traf und jener auch aus diesem Grund nicht zu beanstanden ist

(vgl. zur Geltendmachung der Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie durch

Private im Verfahren vor Bundesgericht BGE 141 I 36 E. 1.2.4;

Tschannen, § 17 Rz. 20 f.). Nicht beurteilt zu werden braucht an

dieser Stelle, ob die (hilfsweise) Berufung der Beschwerdeführerin auf die

Gemeindeautonomie hier nicht schon daran scheiterte, dass dem

Arbeitsinspektorat der Stadt Zürich die Kompetenz zum Vollzug des

Arbeitsgesetzes und seiner Ausführungserlasse per 1. Januar 2019 entzogen

worden ist.

5.

5.1

Die Beschwerdeführerin beruft sich im

Weiteren auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes, weil ihr der Leiter

des Arbeitsinspektorats der Stadt Zürich Anfang August 2017 auf Nachfrage hin

versichert habe, dass die Haltestelle Hardplatz aufgrund der Fahrgastfrequenzen

der letzten Jahre "als 'Terminal des öffentlichen Verkehrs' gemäss Art. 26

ArGV 2 betrachtet werden" könne und dort Arbeitnehmende auch an Sonn-

und Feiertagen zwischen 6.00 und 23.00 Uhr arbeiten dürften.

5.2

Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von

Treu und Glauben statuiert ein Verbot widersprüchlichen Verhaltens und verleiht

einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche

Zusicherungen oder sonstiges bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der

Behörden (statt vieler BGE 143 V 95 E. 3.6.2, und BGr, 12. Juni 2018,

2C_199/2017, E. 3.3 f. [je mit Hinweisen, auch zum Folgenden]).

Voraussetzung für eine Berufung auf den Vertrauensschutz ist jedoch, dass die

Behörde durch ihr Verhalten eine Vertrauensgrundlage geschaffen hat, auf die

sich die betroffene Person berechtigterweise verlassen durfte, diese gestützt

darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, welche sich nicht mehr

rückgängig machen lassen, und die gesetzliche Ordnung seit dem behördlichen

Handeln keine Änderung erfahren hat; die Berufung auf Treu und Glauben

scheitert sodann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen

(vgl. zur letztgenannten Voraussetzung auch Beatrice Weber-Dürler,

Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habil. Zürich, Basel/Frankfurt am Main

1983, S. 112 f. und 128 ff. sowie S. 143 bezüglich der

Frage, ob auch die Entschädigungsfolge dem Vorbehalt überwiegender öffentlicher

Interessen unterstellt werden müsse; René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis

des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012,

Rz. 2085 ff. mit Hinweisen).

Hier fehlt es bereits

an einer massgeblichen Vertrauensgrundlage: Wie man sich nicht darauf verlassen

kann, dass eine Verfügung nach Erlass nicht angefochten werde, konnte die

Beschwerdeführerin vorliegend nämlich nicht darauf vertrauen, dass nach

Bekanntwerden der Sonntagsöffnung ihrer neuen avec-Filiale am Hardplatz nicht

ein nach Art. 58 ArG im Bereich dieses Gesetzes ausdrücklich zur

Bestreitung des Rechtswegs legitimierter Verband eine anfechtbare Verfügung

verlange und der Entscheid des städtischen Arbeitsinspektorats auf dem

Rechtsmittelweg korrigiert werde. Dies hat umso eher zu gelten, als mit der

Auskunft des Arbeitsinspektorats der Stadt Zürich, (Klein-)Betriebe am

Hardplatz benötigten keine Bewilligung für die Beschäftigung von

Arbeitnehmenden an Sonntagen, bekanntermassen eine Praxisänderung eingeläutet

werden sollte, ohne dass sich die Sach- oder Rechtslage geändert hätte. So

waren bis dahin auf dem gesamten Gebiet des Kantons Zürich lediglich in der

engeren Umgebung von Bahnhöfen oder Tankstellen gelegene avec-Shops der

Beschwerdeführerin als Betriebe im Sinn von Art. 26 ArGV 2 angesehen

und vom Sonntagsarbeitsverbot "ausgenommen" worden, weshalb der

Beschwerdeführerin die strengen Voraussetzungen für eine Anwendung dieser

Sonderbestimmung bekannt gewesen sein sollten (siehe www.avec.ch >

Standorte). Auch dürfte die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer langjährigen

Erfahrung und ihrer Marktstellung im Bereich Kleinläden für die von Gewerkschaftsseite

oftmals erfolgreich beanstandete zu grosszügige Handhabung der

bundesrechtlichen Ausnahmen vom Sonntagsarbeitsverbot durch die

Vollzugsbehörden einzelner Kantone besonders sensibilisiert (gewesen) sein.

Zuungunsten der Beschwerdeführerin fällt daneben

auch die anzustellende Interessenabwägung aus. So ist von einem gewichtigen

öffentlichen Interesse an der richtigen und einheitlichen Handhabung der bundesrechtlichen

Sonderbestimmungen zum Sonntagsarbeitsverbot auszugehen (vgl.

BGE 116 Ib 270 E. 8a, und BGr, 10. Februar 2014,

2C_379/2013, E. 5.3.4, wonach Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit im

Interesse eines wirksamen Arbeitnehmerschutzes nach konstanter Rechtsprechung

eng auszulegen sind), welches das private Interesse der

Beschwerdeführerin an der weiteren bewilligungsfreien Sonntagsarbeit klar

überwiegt. Nicht nur kann die Beschwerdeführerin ihren Laden auch weiterhin an

sechs Tagen pro Woche offen behalten, die Beschwerdegegnerin beanstandete die

rechtswidrige Situation auch umgehend nach der Eröffnung der streitgegenständlichen

avec-Filiale, und die Beschwerdeführerin profitierte davon nunmehr seit bald

zweieinhalb Jahren finanziell. Es kommt hinzu, dass sich die Beschwerdeführerin

erst wenige Wochen vor der Eröffnung der avec-Filiale am Hardplatz beim

Arbeitsinspektorat nach der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit erkundigt

hatte, weshalb ihre Aussage, sie hätte ohne die positive behördliche Auskunft

nicht das Konzept einer avec-Filiale für den betreffenden Standort gewählt, nur

schon mit Blick auf den von ihr geschilderten Aufwand im Zusammenhang mit einer

solchen Neueröffnung wenig glaubhaft erscheint (zur Verneinung des

erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen Disposition und Vertrauen in

solchen Fällen BGr, 3. Februar 2010, 2C_453/2009, E. 5). Selbst wenn

dem aber so sein sollte, legt die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht schlüssig

dar, wegen der Schliessung der strittigen avec-Filiale an Sonntagen in ihren

(ausschliesslich) gestützt auf die Auskunft des Arbeitsinspektorats getätigten

Dispositionen getroffen zu sein und keine Möglichkeit der Anpassung an die

herrschende Rechtslage zu haben.

Dispositiv

5.3 Die Beschwerdeführerin kann sich demnach nicht mit Erfolg auf den

Vertrauensschutz berufen, sodass ihr weder Bestandesschutz zu gewähren noch ein

allfälliger Vertrauensschaden auszugleichen ist. Von der subeventualiter

beantragten Überweisung der Sache an den Regierungsrat ist abzusehen.

6.

6.1 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.2 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist diese zu

verpflichten, der Beschwerdegegnerin 2 für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und

§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 510.-- Zustellkosten,

Fr. 5'510.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der

Beschwerdegegnerin 2 für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung

von Fr. 2'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …