VB.2019.00045

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00045

20. März 2019Deutsch13 min

(URT.2019.20673)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die 1987 geborene A, Staatsangehörige von Bosnien und

Herzegowina, ist Mutter von B (geboren 2009), D (geboren 2011) und E

(geborenen 2013), ebenfalls allesamt Staatsangehörige von Bosnien und

Herzegowina. Die beiden jüngeren Kinder stammen aus einer Beziehung zu dem

damals in der Schweiz niedergelassenen Landsmann F, welchen sie am 9. Juni

2012 im gemeinsamen Heimatland heiratete. Nachdem sie am 3. Mai 2013 mit

ihren drei Kindern bei ihrem Ehemann in der Schweiz Wohnsitz genommen hatte,

wurden zwecks Verbleibs beim Ehemann bzw. der Mutter ihr und dem ältesten Kind

Aufenthaltsbewilligungen und den beiden jüngeren Kindern

Niederlassungsbewilligungen erteilt.

Der wegen Gewalt- und Verkehrsdelikten bereits vorbestrafte F

wurde in der Folge erneut straffällig und vom Bezirksgericht Bülach am 18. Juli

2017 wegen gewerbsmässiger Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG),

Nötigung und verschiedener Strassenverkehrsdelikte zu einer 36-monatigen

Freiheitsstrafe verurteilt. Zudem häufte er Schulden von über Fr. 100'000.-

an und musste diverse Male betrieben werden.

Aufgrund der wiederholten Delinquenz und

Schuldenwirtschaft von F widerrief das Migrationsamt am 27. August 2018

dessen Niederlassungsbewilligung. Zugleich widerrief es die

Niederlassungsbewilligungen der beiden jüngeren Kinder D und E und verweigerte

die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A und deren ältestem Kind B, da

sich deren Bewilligungen vom Aufenthaltsrecht von F ableiten würden. Die

gesamte Familie sollte die Schweiz unverzüglich nach der Entlassung von F aus

dem Strafvollzug verlassen müssen. Einem allfälligen Rekurs und dem Lauf der

Rekursfrist entzog das Migrationsamt die aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs hiess die

Sicherheitsdirektion insoweit gut, als sie den Widerruf der

Niederlassungsbewilligungen der beiden jüngeren Kinder D und E und die diesen

angesetzte Ausreisefrist aufhob. Im Übrigen wies sie den Rekurs ab, soweit sie

diesen nicht als gegenstandslos geworden erachtete. Einer allfälligen

Beschwerde entzog sie wiederum die aufschiebende Wirkung.

III.

Hiergegen erhoben sowohl F (Verfahrens-Nr. VB.2019.00007)

als auch A und deren ältestes Kind B (Verfahrens-Nr. VB.2019.00045)

gesondert Beschwerde.

A und B liessen dem Verwaltungsgericht am 24. Januar

2019.

beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid hinsichtlich der

ihnen beiden verweigerten Erteilung bzw. Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligungen aufzuheben und es seien ihre Aufenthaltsbewilligungen

gestützt auf ein nacheheliches Aufenthaltsrecht, eventualiter gestützt auf

einen nachehelichen Härtefall zu verlängern. Weiter wurde um die Zusprechung

einer Parteientschädigung und die superprovisorische Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung sowie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.

Mit Präsidialverfügung vom 28. Januar 2019 wurde die

aufschiebende Wirkung in Bezug auf A und B wiederhergestellt.

Auf die Beschwerde von F trat das Verwaltungsgericht im separat

geführten Verfahren (VB.2019.00007) am 25. Februar 2019 nicht ein, nachdem

dieser innert der ihm angesetzten (Nach-)Fristen weder eine Kaution leistete

noch eine verbesserte Beschwerdeschrift nachreichte.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Mit Eingabe vom 19. März 2019 reichten die

Beschwerdeführenden die Kopie einer Vorladung des Bezirksgerichts Bülach

betreffend Ehescheidung nach.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung

und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden

(§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

1.2

Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens bilden allein die Aufenthaltsbewilligungen von A

und B (nachfolgend: die Beschwerdeführenden), während der Widerruf der

Niederlassungsbewilligungen der beiden jüngeren Kinder D und E bereits mit dem

vorinstanzlichen Rekursentscheid aufgehoben und auf die Beschwerde von F in

einem separat geführten Verfahren nicht eingetreten wurde.

2.

2.1

Per

1.

Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG)

in Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG) umbenannt. Mit der Umbenennung

wurden auch verschiedene Bestimmungen des früheren AuG samt dazugehörigen

Ausführungsverordnungen angepasst, ohne dass hierzu im AIG selbst eine

übergangsrechtliche Bestimmung aufgenommen wurde. Das Übergangsrecht bestimmt

sich damit entweder nach allgemeinen Grundsätzen oder in analoger Anwendung von

Art. 126 AIG. Bei Widerrufsgründen ist demnach grundsätzlich weiterhin auf

den Zeitpunkt abzustellen, in welchem der betroffene Ausländer von der

Einleitung des zum Bewilligungswiderruf führenden Verfahrens in Kenntnis

gesetzt wurde (vgl. BGr, 11. November 2010,2C_445/2010, E. 2 und

BGr, 27. Mai 2010,2C_837/2009, E. 1). Ansonsten ist analog der

Regelung von Art. 126 AIG grundsätzlich auf den Gesuchszeitpunkt

abzustellen.

2.2

Sowohl die

Kenntnisnahme von der Einleitung des zum Bewilligungswiderruf führenden

Verfahrens als auch die behauptete Aufhebung der Ehegemeinschaft erfolgte

vorliegend vor dem 1. Januar 2019, weshalb grundsätzlich die

altrechtlichen Bestimmungen des damaligen AuG Anwendung finden, soweit diese

von der heutigen Gesetzeslage abweichen. Nachfolgend wird deshalb das

altrechtliche AuG zitiert, soweit aufgrund materieller Änderungen auf die

Gesetzeslage vor dem 1. Januar 2019 abzustellen ist, ansonsten die

aktuelle Gesetzesabkürzung AIG Verwendung findet.

3.

Die Beschwerdeführenden stellen vor Verwaltungsgericht nicht

in Abrede, dass die Niederlassungsbewilligung des Ehemannes der

Beschwerdeführerin zu widerrufen war. Strittig ist im vorliegenden Verfahren

allein, ob sich die Beschwerdeführenden auf einen nachehelichen

Aufenthaltsanspruch oder einen nachehelichen Härtefall berufen können, nachdem

sie vor Verwaltungsgericht behaupten, dass die Ehegemeinschaft bereits vor

Erlass des vorinstanzlichen Rekursentscheids definitiv gescheitert sei.

3.1

3.1.1

Gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG (heute Art. 43 Abs. 1 lit. a

AIG, mit weiteren Voraussetzungen) haben ausländische Ehegatten von Personen

mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen.

Wird die

Niederlassungsbewilligung des originär anwesenheitsberechtigten Ehegatten

widerrufen, so verliert der andere den abgeleiteten Rechtsanspruch auf

Verlängerung seiner Bewilligung (BGE 140 II 129 E. 3.4). Kraft Art. 70

Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom

24.

Oktober 2007 (VZAE) bleibt aber auch eine widerrufene

Niederlassungsbewilligung bis zur Entlassung des Bewilligungsinhabers aus dem

Strafvollzug weiterhin gültig, weshalb auch ein hiervon abgeleitete

Aufenthaltsrecht erst zu diesem Zeitpunkt entfällt (BGr, 26. Januar 2018,

2C_432/2016, E. 4.3.4 und 5.2). Gleichwohl kann mit Blick auf Art. 70

Abs. 2 VZAE bereits zuvor das Anwesenheitsrecht danach geregelt werden

(vgl. BGE 137 II 233 E. 5.2.3 f.).

3.1.2

Auch wenn die Niederlassungsbewilligung des Ehemannes der

Beschwerdeführerin widerrufen wurde, bleibt diese kraft Art. 70 Abs. 1

VZAE bis zu dessen Entlassung aus dem Strafvollzug (14. April 2019)

weiterhin gültig. Erst danach würden somit die hiervon abgeleiteten

Bewilligungen der Beschwerdeführenden entfallen, wobei mit Blick auf Art. 70

Abs. 2 VZAE bereits zuvor das Anwesenheitsrecht danach geregelt werden

könnte. Indes stützen die Beschwerdeführenden ihren Aufenthalt nicht mehr auf

eine fortbestehende Familiengemeinschaft mit dem Ehemann der Beschwerdeführerin

nach Art. 43 Abs. 1 AuG (bzw. Art. 43 AIG), sondern auf

nacheheliche Aufenthaltsansprüche nach Art. 50 (des damaligen) AuG in

Verbindung mit Art. 77 VZAE.

3.2

3.2.1

3.2.1.1

Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht ein entsprechender Bewilligungsanspruch

weiter, wenn die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft mindestens drei

Jahre bestanden hatte und kumulativ eine erfolgreiche Integration besteht (so

die bis Ende 2018 gültige Fassung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG)

bzw. die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG erfüllt sind (so die seit

dem 1. Januar 2019 geltenden Fassung von Art. 50 Abs. 1 lit. a

AIG). Der nacheheliche Aufenthaltsanspruch setzt somit voraus, dass bis zum

Zeitpunkt der Auflösung der Ehegemeinschaft noch ein (abgeleiteter)

Aufenthaltsanspruch gestützt auf die familienrechtlichen Nachzugsbestimmungen

bestand. Ist ein derartiger Anspruch bereits vor der Auflösung der

Ehegemeinschaft untergegangen, kann auch ein nachehelicher Aufenthaltsanspruch

nicht mehr entstehen. Damit ist massgeblich, zu welchem Zeitpunkt die

Ehegemeinschaft aufgelöst wurde: Erfolgte die Auflösung der Ehegemeinschaft

erst nachdem der (abgeleitete) eheliche Aufenthaltsanspruch bereits

untergegangen war, kann ein (nachehelicher) Aufenthaltsanspruch nicht durch

Aufgabe des ehelichen Zusammenlebens neu entstehen.

3.2.1.2

Laut Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG und dem weitgehend

gleichlautenden Art. 51 Abs. 2 lit. a AIG erlöschen nacheheliche

Aufenthaltsansprüche, wenn Widerrufsgründe vorliegen, wobei die entsprechenden

Gründe bei der Person mit abgeleiteten Anwesenheitsrecht vorliegen müssen (Marc

Spescha in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2015, Art. 51

AuG N. 8). Zudem kann die Berufung auf einen nachehelichen

Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG (bzw. dem

heute immer noch gleichlautenden Art. 51 Abs. 2 lit. a AIG)

rechtsmissbräuchlich erscheinen. Letzteres ist unter anderem anzunehmen, wenn

die Ehetrennung allein der Aufenthaltssicherung dient und die ausländische

Person mit abgeleiteten Aufenthaltsrecht ein definitives Scheitern der Ehe erst

behauptet, nachdem die Wegweisung der originär aufenthaltsberechtigten Person

bereits eindeutig erscheint (vgl. Kantonsgericht Basel-Land vom 17. August

2016, 810 15 355, E. 4.4.2).

3.2.2

3.2.2.1

Die Beschwerdeführenden behaupten, dass die bereits zuvor krisenbehaftete

eheliche Beziehung endgültig gescheitert sei, nachdem der Ehemann der

Beschwerdeführerin nach verschiedenen Disziplinierungen per 7. September

2018.

von der zunächst gewährten Halbgefangenschaft in den Normalvollzug

versetzt worden sei.

3.2.2.2

Gemäss dargelegter Rechtsprechung konnten sich die Beschwerdeführenden zum

Zeitpunkt der nunmehr behaupteten Eheauflösung (7. September 2018) immer

noch auf einen abgeleiteten Aufenthaltsanspruch nach Art. 43 Abs. 1

(des damaligen) AuG berufen, entfaltet der Widerruf der

Niederlassungsbewilligung gegenüber dem Ehemann doch erst Wirkung mit dessen

Entlassung aus dem Strafvollzug. Ein weiterbestehender (nachehelicher)

Aufenthaltsanspruch erscheint damit nicht grundsätzlich ausgeschlossen.

Fraglich ist jedoch, ob die Berufung auf einen nachehelichen

Aufenthaltsanspruch nicht rechtsmissbräuchlich erscheint, nachdem sich zum

Zeitpunkt der (behaupteten) Auflösung der Ehegemeinschaft bereits eindeutig

abzeichnete, dass das gemeinsame Eheleben nicht mehr in der Schweiz fortgesetzt

werden könnte.

3.2.2.3

Da sich der Ehemann der Beschwerdeführerin derzeit im Strafvollzug

befindet, leben die Ehegatten zurzeit gezwungenermassen getrennt, ohne dass

sich allein hieraus auf eine definitive Trennung schliessen lässt. So sieht der

(unverändert gebliebene) Art. 49 Abs. 1 AIG vor, dass die

Familiengemeinschaft fortbesteht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe

geltend gemacht werden, wozu praxisgemäss auch die Inhaftierung eines Ehegatten

gehört (BGr, 26. Januar 2018,2C_432/2016, E. 5.3). Die

Beschwerdeführerin bezeichnete ihre Ehe anlässlich ihrer Befragung durch die

Kantonspolizei Zürich vom 27. Februar 2018 noch als "sehr gut".

Auch in ihrem Verlängerungsgesuch vom 21. März 2018 gab sie nicht an, sich

von ihrem Ehemann getrennt zu haben. Erst im Rekursverfahren liessen die

Beschwerdeführenden einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch thematisiert,

jedoch nur eventualiter für den Fall einer Wegweisung des Ehemannes (vgl. z. B. Rz. 48 der Rekursschrift

vom 27. September 2018: "im Fall einer allfälligen Wegweisung des

Rekurrenten F"). Eine nur für diesen Fall "eventualiter" geltend

gemachte Ehetrennung würde jedoch allein der Sicherung des weiteren Aufenthalts

der Beschwerdeführenden dienen und rechtsmissbräuchlich erscheinen.

3.2.2.4

Dass die Ehegemeinschaft bereits aktuell (und nicht erst nach einer

allfälligen Wegweisung des Ehemannes) definitiv gescheitert sei, wurde somit

erstmals vor Verwaltungsgericht vorgebracht, obwohl die Beschwerdeführerin im

Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG verpflichtet gewesen

wäre, unverzüglich über diese offenkundig bewilligungsrelevante Tatsache zu

informieren. Erst nachdem auch die Rekursinstanz den migrationsamtlichen

Entscheid hinsichtlich der Aufenthaltsbewilligungen der beiden

Beschwerdeführenden bestätigt hatte, liessen diese eine bereits vollzogene

definitive Trennung behaupten. Es liegt damit der Verdacht nahe, dass nicht die

Versetzung des Ehemannes in den Normalvollzug, sondern der drohende Bewilligungsverlust

bei Fortsetzung der Ehegemeinschaft entscheidend für die per 7. September

2018.

behauptete Trennung war, mithin die Aufgabe der Ehegemeinschaft allein der

Aufenthaltssicherung dienen soll.

3.2.3

Trotz dieser Indizien für eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf ein

nacheheliches Aufenthaltsrecht bestehen auch gewisse Anhaltspunkte für eine

Trennung aus anderen Gründen als der blossen Aufenthaltssicherung: So erscheint

es plausibel, dass die Versetzung des Ehemannes in den Normalvollzug die bereits

kriselnde Ehe derart belastet hat, dass es zum definitiven Bruch zwischen den

Eheleuten gekommen ist. Die Ehefrau hat zudem auch gegenüber den

Sozialhilfebehörden Scheidungsabsichten geäussert und auf häusliche Gewalt

hingewiesen (vgl. E-Mails zwischen dem Leiter des Sozialamts G und ihrem

Rechtsvertreter vom 5. November und 12. Dezember 2018). Zudem will

sich die Beschwerdeführerin bei einer Anwaltskanzlei hinsichtlich einer

allfälligen Scheidung beraten lassen haben. Wie sich aus den Akten ergibt, hat

die Beschwerdeführerin im Oktober 2018 den Mietvertrag für die eheliche Wohnung

auf ihre Person umschreiben lassen und die Wohnung per 31. März 2019

gekündigt. Auch wenn dies auch aufgrund des Drucks der Sozialhilfebehörde

geschehen sein dürfte, hat die Beschwerdeführerin gleichwohl bereits vor dem

Rekursentscheid vom 13. Dezember 2018 signalisiert, inskünftig nicht mehr

mit ihrem Ehemann zusammenleben zu wollen.

Aufgrund dieser

widersprüchlichen Indizienlage ist nicht hinreichend erstellt, ob und aus

welchen Motiven die Ehegemeinschaft aufgegeben wurde.

3.2.4

Damit ist die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Diese wird zu klären haben, ob und wann sich die

Beschwerdeführerin tatsächlich definitiv von ihrem Ehemann getrennt hat und ob

eine derartige Trennung allein der Aufenthaltssicherung dient oder aus anderen

Gründen erfolgte. Zusätzliche Indizien für eine lediglich zur

Aufenthaltssicherung vorgenommene bzw. vorgespiegelte Trennung könnten

beispielsweise fortbestehende regelmässige Besuchskontakte zwischen der

Beschwerdeführerin und dem inhaftierten Ehemann oder gemeinsame

Ausreisevorbereitungen bilden. Dabei ist aber mitzuberücksichtigen, dass die

Ehegatten aufgrund ihrer beiden gemeinsamen Kinder auch ausserhalb einer weiter

gelebten Ehegemeinschaft noch private Kontakte zueinander pflegen könnten.

Sodann sind die Eheleute zu aktuellen Scheidungsabsichten und zur Qualität des

derzeitigen Ehelebens zu befragen und der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur

Stellungnahme zu geben. Sollte die Vorinstanz zum Schluss gelangen, dass die

eheliche Beziehung nicht allein zur Sicherung des weiteren Aufenthalts beendet

worden ist, wären sodann die übrigen Voraussetzungen für einen nachehelichen

Aufenthaltsanspruch, namentlich eine erfolgreiche Integration bzw. die

Erfüllung der Integrationskriterien nach Art. 58a AIG zu prüfen.

4.

4.1

Eine

Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die

Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln (BGr,

28.

April 2014,2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco

Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 5).

Damit sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem unterliegenden

Beschwerdegegner aufzuerlegen und ist dieser für das verwaltungsgerichtliche

Beschwerdeverfahren zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung von

Fr. 2'000.- zu verpflichten (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG sowie § 17 Abs. 2 VRG).

4.2

Über die

Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im

Neuentscheid zu befinden.

5.

Da den Beschwerdeführenden keine Gerichtskosten erwachsen und

die zuzusprechende Parteientschädigung die Kosten ihres Rechtsvertreters gemäss

Honorarnote vom 23. Januar 2019 vollumfänglich decken, ist ihr Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden und abzuschreiben.

6.

Der vorliegende Rückweisungsentscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit

ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht

wird. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte

ergriffen werden. Die Beschwerde ist zudem nur zulässig, wenn der Entscheid

einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

2.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren

Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …