VB.2019.00075

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00075

25. Juli 2019Deutsch13 min

(URT.2019.20987)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Winterthur eröffnete mit Ausschreibung vom

12. Oktober 2018 ein offenes Submissionsverfahren

für die Herstellung und den Transport der Mittagessen für schulergänzende

Betreuungseinrichtungen (Primarstufe) und Mittagstische (Sekundarstufe) der Stadt

Winterthur. Innert Frist ging unter anderem das

Angebot der A AG ein. Mit Verfügung vom 21. Januar 2019 wurde dieses

wegen fehlender Eignung vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG

mit Beschwerde vom 1. Februar 2019 an das Verwaltungsgericht des Kantons

Zürich und beantragte, der Verfahrensausschluss sei aufzuheben und ihr Angebot

sei zur Bewertung zuzulassen. Eventualiter sei das Submissionsverfahren zu

wiederholen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde

aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 4. Februar

2019.

wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende

Wirkung gewährt.

Die Stadt Winterthur beantragte

am 13. Februar 2019 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die

vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Am 28. Februar 2019 erstattete

die A AG die Replik und hielt an ihren Anträgen fest. Mit

Präsidialverfügung vom 4. März 2019 wurde der Beschwerde aufschiebende

Wirkung erteilt und der Stadt Winterthur Frist zur Duplik angesetzt. Diese

reichte sie am 13. März 2019 ein, worauf die A AG mit Schreiben vom

29.

März 2019 erwiderte. Mit Eingabe vom 1. April 2019 ersuchte die

Stadt Winterthur ihr zu bewilligen, die laufenden Lieferverträge über deren

Ablaufdatum vom 31. Juli 2019 hinaus um ein halbes Jahr zu verlängern.

Sodann hielt sie mit Eingabe vom 16. April 2019 an ihren Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2019 wurde die Stadt Winterthur zur

Verlängerung der bestehenden Lieferverträge um ein halbes Jahr ermächtigt und der

A AG Frist zur Stellungnahme angesetzt. Diese liess sie ungenutzt

verstreichen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in Vergabeverfahren

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

der Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren. Würde

sie damit durchdringen, so hätte sie eine realistische Chance auf den Zuschlag,

weshalb ihre Legitimation ohne Weiteres zu bejahen ist.

3.

3.1

Eignungskriterien

umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu

gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind

(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =

BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, Rz. 555). Sie betreffen gemäss § 22 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die

fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische

Leistungsfähigkeit der Anbietenden.

Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien,

die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten

Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a

Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Eine über das notwendige Mindestmass

hinausgehende Eignung ist grundsätzlich nicht von Bedeutung (VGr,

12.

Januar 2011, VB.2010.00568, E. 5.5). Demgegenüber handelt es sich

bei den Zuschlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder weniger

hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen

(VGr, 27. Oktober 2016, VB.2016.00505, E. 3.1).

3.2

Gemäss § 4a

Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen,

wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen.

Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle

festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a

IVöB-BeitrittsG) oder bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an

die Angaben und Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist

im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit

weiteren Hinweisen). Wie jedes staatliche Handeln hat die Anordnung eines

Verfahrensausschlusses das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit zu

beachten: Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin nicht

ausgeschlossen werden (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999; BGr, 26. Januar 2016,2C_665/2015, E. 1.3.3;

VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00617, E. 3.6; Galli

et al., Rz. 444 f.).

3.3

Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind

so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen

verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der

Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt

die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über

einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die

Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht

unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen

Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr

zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich

Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 mit Hinweisen).

4.

4.1

In den

Ausschreibungsunterlagen hat die Vergabestelle unter dem Titel

"9. Eignungskriterien und Nachweise" zunächst die Eignung der

Anbietenden in allgemeiner Weise festgehalten. Sodann sind vier

Eignungskriterien und die hierzu erforderlichen Nachweise (wie Referenzen, eine

höchstens zwei A4-Seiten umfassende Auftragsanalyse, Angaben zu

Produktionsräumen, Personalressourcen sowie zu Aus- und Weiterbildung etc.)

genannt.

4.2

Mit

Schreiben vom 21. Januar 2019 schloss die Vergabestelle die

Beschwerdeführerin aus dem Submissionsverfahren aus. Sie qualifizierte

sämtliche vier Eignungskriterien mangels Nachweisen als nicht erfüllt und

listete zu jedem Eignungskriterium die jeweils fehlenden Nachweise auf.

Demgegenüber erachtet die Beschwerdeführerin die vorgegebenen Eignungskriterien

als erfüllt. Im Rahmen der somit vorzunehmenden Prüfung, ob die Vergabestelle

die einzelnen Eignungskriterien zu Recht als unerfüllt qualifiziert hat, ist

zunächst das 4. Eignungskriterium zu beurteilen. Es lautete wie folgt:

"Ausreichende Ausbildung und Erfahrung des verantwortlichen und einzusetzenden

Personals. Fähigkeit des Personals, auf spezielle Bedürfnisse (Verpflegung von

Kindern und Jugendlichen, vegetarische Küche und Küche für spezielle

Bedürfnisse wie Unverträglichkeiten oder religiös begründete

Verpflegungsgewohnheiten) einzugehen.

Nachweis:

Angaben zu Aus-, Weiterbildung und Erfahrung von Schlüsselpersonen zu

Kinderernährung, vegetarischer Küche und Küche für spezielle Bedürfnisse wie

Unverträglichkeiten oder religiös begründete Verpflegungsgewohnheiten sowie

Lieferanforderungen gemäss Leistungsbeschrieb […]."

Dazu hielt die Vergabestelle in ihrer Ausschlussverfügung

fest, dass Angaben zu Aus- und Weiterbildung von Schlüsselpersonen fehlen

würden. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren führt die Vergabestelle

präzisierend aus, dass aus den sehr allgemein gestalteten Angaben der

Beschwerdeführerin nicht ersichtlich sei, wie die Schlüsselpersonen heissen

würden, über welche Aus- und Weiterbildung sie verfügen würden und inwiefern

sie bereits in den besagten Bereichen Erfahrungen gesammelt hätten.

4.3

Dem hält

die Beschwerdeführerin entgegen, ihrem Angebot seien detaillierte Angaben zu

Aus- und Weiterbildungen der Mitarbeitenden zu entnehmen und verweist hierzu

auf verschiedene Seiten ihres Angebots. Damit vermag sie indes nicht

durchzudringen: Die – eine Seite füllende – Darstellung der Aus- und

Weiterbildung bei der Beschwerdeführerin erwähnt strukturierte Programme (wie

Hotelfachschulpraktika oder Management Trainee Programme), das breite

Kursangebot (zu den unterschiedlichsten Fach- und Führungsthemen), die

individuellen Entwicklungsprogramme, die Kooperation mit einer Fachhochschule

oder die Unterstützung der fachlichen Weiterbildung von Mitarbeitenden ohne

Berufsabschluss. Diese Darstellung der (Möglichkeiten zur) Aus- und

Weiterbildung erschöpft sich somit in allgemeinen Ausführungen und mangelt an

einer Bezugnahme auf die zum Einsatz kommenden (Schlüssel-)Personen. Das

gleiche gilt für den Hinweis im Angebot, dass die Mitarbeitenden der

Beschwerdeführerin regelmässig Schulungen zum Thema ausgewogene und gesunde

Ernährung besuchen würden. Diese pauschale Angabe lässt jegliche Spezifizierung

hinsichtlich bestimmbarer (und einzusetzender) Personen vermissen.

Auf drei Seiten des Angebots ist mit X ein ausgewiesener

Ernährungsspezialist, welcher das Küchenteam vor Ort unterstützen würde,

namentlich erwähnt. Mit Namen aufgeführt ist auch die Ernährungsfachfrau Y

Angaben zu Aus- und Weiterbildung(en) dieser Mitarbeitenden sind in diesem

Zusammenhang nicht erwähnt. Auch ist nicht festgehalten, dass es sich bei ihnen

um zum Einsatz kommende Schlüsselpersonen handelt. Das Organigramm der

Betriebsstätte, in der die Mahlzeiten zubereitet werden, erwähnt die beiden

genannten Personen jedenfalls nicht und lässt somit den gegenteiligen Schluss

zu. Überhaupt führt dieses Organigramm insgesamt 16 Personen auf, ohne

Schlüsselpersonen zu nennen oder die jeweilige Aus- und Weiterbildung(en) der

Aufgelisteten zu erwähnen.

4.4

Dem

Angebot sind somit keine als Schlüsselpersonen bezeichnete Mitarbeitende zu

entnehmen. Zwangsläufig fehlen damit auch Angaben zu deren Aus- und

Weiterbildung(en). Die Aussage der Beschwerdeführerin, wonach das Angebot

detaillierte Angaben zu den Aus- und Weiterbildungen der Schlüsselpersonen

enthalten würde, ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Ohnehin,

selbst wenn die Namen von Schlüsselpersonen aus dem Angebot hervorgehen würden,

geht das Vorbringen, wonach der Vergabebehörde die beruflichen Qualifikationen

der Schlüsselpersonen wegen der langjährigen Zusammenarbeit mit der

Beschwerdeführerin bestens bekannt seien, fehl: Die

Vergabebehörde ist lediglich berechtigt, aber nicht verpflichtet, die bestehenden

eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin bei der Beurteilung der Eignung

zu berücksichtigen. Es kann ihr nicht vorgeworfen werden, wenn sie sich bei der

Beurteilung an die formstrengen Vorgaben des Submissionsverfahrens gehalten und

auf die Angaben in der Offerte im Stand zum Zeitpunkt von deren Eingabe

abgestellt hat (VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.7.2).

Neben der ausgebliebenen Bezeichnung von Schlüsselpersonen sind in der Offerte

im Übrigen auch keine Angaben zu Aus- und Weiterbildung (anderer) spezifischer

Mitarbeitender festgehalten. Die Aussage der Beschwerdeführerin im vorliegenden

Verfahren, wonach die getätigten Angaben zu Aus- und Weiterbildungen der

Mitarbeitenden auch für die Schlüsselpersonen gelten, ist somit unbehelflich.

4.5

Weicht ein

Angebot von den Ausschreibungsunterlagen ab, so muss die Abweichung für die

Rechtfertigung eines Ausschlusses von einer gewissen Schwere bzw. nicht

unwesentlich sein (Galli et al., Rz. 471). Auch besteht ein gewisser

Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von

der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und

Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch

entsprechende Rückfragen beseitigen will (VGr, 16. April 2015,

VB.2015.00113, E. 3.3.2).

Das Stellen von Anforderungen an Schlüsselpersonen ist im

Rahmen der Eignungsabklärung ein zulässiges und übliches Kriterium (vgl. etwa

VGr, 2. März 2016, VB.2015.00702,

E. 5.2). Im vorliegenden Verfahren führte die Vergabebehörde aus, dass sie

mit dem 4. Eignungskriterium sicherstellen wollte, dass die Anbieterinnen

über qualifiziertes Personal verfügen würden, welches auf die erwähnten

speziellen Bedürfnisse eingehen könne. Dieses Vorgehen ist nicht zu

beanstanden, zumal die gestellten Anforderungen an Schlüsselpersonen

hinsichtlich spezieller Verpflegungsgewohnheiten insbesondere in einer

Grossstadt wie Winterthur sachlich begründet und angebracht sind. Hinzu kommt,

dass die geforderten Angaben in den Ausschreibungsunterlagen in

unmissverständlicher Weise festgehalten sind;

folgerichtig führt die Beschwerdeführerin auch nicht an, die

Ausschreibungsunterlangen seien diesbezüglich unklar formuliert.

Sodann handelt es sich bei der Nennung von Angaben zu Aus-

und Weiterbildung von Schlüsselpersonen nicht bloss

um untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterzeichnung (vgl.

VGr, 4. Januar 2017, VB.2016.00761, E. 2). Auch insofern erweist sich

der Verfahrensausschluss als verhältnismässig. Da nach dem Dafürhalten der

Beschwerdeführerin die geforderten Angaben in der eingereichten Offerte zu

finden sind, macht sie auch nicht geltend, die Vergabebehörde hätte die Angaben

zu den Schlüsselpersonen nachträglich einholen sollen. Im Vorgehen der

Beschwerdegegnerin ist insgesamt somit kein überspitzt formalistisches

Verhalten zu erblicken. Folglich ist nicht von einer zu strengen Handhabung des

4.

Eignungskriteriums auszugehen.

4.6

Ob ein Ausschluss

der Beschwerdeführerin auch aus den weiteren von der Vergabestelle geltend

gemachten Gründen (fehlende Nachweise zu den Eignungskriterien 1–3) zulässig

gewesen wäre, muss deshalb im vorliegenden Verfahren nicht im Einzelnen geprüft

werden. Sodann ist eine Verletzung submissionsrechtlicher Vorschriften, welche aufgrund ihrer Tragweite zur Wiederholung des

gesamten Verfahrens führen müsste, nicht ersichtlich. Insbesondere ist

den Ausschreibungsunterlagen keine Pflicht an die Anbietenden zu entnehmen,

wonach diese zwingend für beide Szenarien (Warm- und Kaltanlieferung) Offerten

einzureichen gehabt hätten; daher sind Offerten, die (nur) das eine oder das

andere offerieren (und nicht beides), ausschreibungskonform (vgl. dazu Martin

Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 999

Rz. 1925 f.).

5.

Zusammenfassend ist

festzuhalten, dass die Vergabebehörde die Eignung der Beschwerdeführerin ohne

Rechtsverletzung verneinen durfte. Es besteht daher kein Anlass für die

beantragte Aufhebung der Ausschlussverfügung sowie für die eventualiter Weise

beantragte Wiederholung des Submissionsverfahrens. Dies führt zur Abweisung der

Beschwerde.

6.

Ausgangsgemäss wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 und § 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und ist sie zur Bezahlung einer

Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu beachten ist, dass Letztere mit der Beschwerdeantwort

im Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist.

7.

Der geschätzte Auftragswert von rund Fr. 6 Mio. übersteigt

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen

(Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die

Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre

2018.

und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 260.-- Zustellkosten,

Fr. 12'260.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin

eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …