Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00076

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2019.00076

Urteil

der 1. Kammer

vom 26. September 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

1.

A,

2. B,

Beschwerdeführende,

gegen

Gemeinde Hittnau, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Feststellung des Erlöschens der Baubewilligung für

Teleskopmast mit Antennenanlage,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 24. Mai 2018 stellte die Abteilung

Planung und Hochbau der Gemeinde Hittnau fest, dass die an B und A mit

Beschluss vom 8. Februar 2012 erteilte Baubewilligung für das Erstellen

einer Amateurfunk-Antennenanlage mit Teleskopmast auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01

an der D-Strasse 02 in Hittnau inzwischen erloschen ist.

Erwägungen

II.

B und A erhoben am 25. Juni 2018 gemeinsam Rekurs

beim Baurekursgericht und beantragten, dass die Verfügung der örtlichen

Baubehörde vom 25. (recte 24.) Mai 2018 zu den Baugesuchen BG 03 und BG 04

aufzuheben sei (1.); der Bauentscheid wiederherzustellen und die

Baufreigabe zu erteilen sei (2.); alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Rekursgegnerin (3.).

Mit Entscheid vom 19. Dezember 2018 wies das

Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.

Am 31. Januar 2019 erhoben B und A Beschwerde ans

Verwaltungsgericht und beantragten, es sei festzustellen, dass die in der erteilten

Baubewilligung mit Entscheid vom 8. Februar 2012 der Gemeinde Hittnau zu

den Bauvorhaben 03 und 04 gemachten Auflagen objektiv nicht erfüllbar sind und

deshalb wesentliche Mängel der Verfügung darstellen (1.); es sei

festzustellen, dass dieselbe Baubewilligung der Gemeinde Hittnau vom 8. Februar

2012.

zu den Bauvorhaben 03 und 04 nichtig ist (2.); eventualiter sei die

Rechtsmittelfrist der Baubewilligung der Gemeinde Hittnau vom 8. Februar

2012.

zu den Bauvorhaben 03 und 04 wiederherzustellen (3.); subeventualiter

sei die Frist für das Erlöschen der Baubewilligung der Gemeinde Hittnau vom 8. Februar

2012.

zu den Bauvorhaben 03 und 04 wiederherzustellen (4.).

Mit Eingabe vom 21. Februar 2019 beantragte das

Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit

ihrer Beschwerdeantwort vom 8. März 2019 forderte die Gemeinde Hittnau,

dass auf die Beschwerde – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführenden – nicht einzutreten sei; eventualiter sei sie abzuweisen.

Am 25. März replizierten B und A. Mit Duplik vom 28. März 2019 hielt

die Gemeinde Hittnau an ihren Anträgen fest. In der Folge liessen sich B und A

nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist zur

Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung

mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) grundsätzlich zuständig.

1.2

1.2.1

Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass die Anträge der Beschwerdeführenden

gänzlich neu und damit unzulässig seien. Bezüglich des Antrags 2

(Feststellung der Nichtigkeit der Baubewilligung) fehle es zudem an einem

Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführenden, zumal sie mit ihrem Rekurs die

weitere zeitliche Gültigkeit des baurechtlichen Entscheids bezweckt hätten.

1.2.2

Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des

angefochtenen Entscheids war bzw. nach richtiger Gesetzesanwendung hätte sein

sollen (VGr, 20. September 2018, VB.2018.00136, E. 2.1).

Ausgangspunkt für die Bestimmung des Streitgegenstands ist das

Anfechtungsobjekt, in dessen Rahmen die Parteien mit ihren Anträgen den

Streitgegenstand festlegen (BGE 136 II 457 E. 4.2; Martin Bertschi in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a

N. 44). Der Streitgegenstand kann sich im Lauf des Rechtsmittelverfahrens

verengen, aber grundsätzlich nicht erweitern oder inhaltlich verändern (BGE 136

II 457 E. 4.2). Neue Sachbegehren sind vor Verwaltungsgericht

grundsätzlich unzulässig (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 11).

1.2.3

Die Anträge 1 und 3 stellen unzulässige neue Sachbegehren dar. Sie

beschlagen nicht die im Rekursverfahren streitgegenständliche Frage der

zeitlichen (Weiter-)Geltung des Bauentscheids der Gemeinde Hittnau vom 8. Februar

2012.

bzw. die Frage, ob darauf gestützt die Baufreigabe zu erteilen ist,

sondern die inhaltliche Gültigkeit und die Anfechtbarkeit des rechtskräftigen

Bauentscheids.

Bezüglich Antrag 2

gilt aber Folgendes: Die Rüge der Nichtigkeit kann von jedermann jederzeit

geltend gemacht werden und ist von staatlichen Instanzen jederzeit und von

Amtes wegen zu beachten (BGE 139 II 243 E. 11.2; 138 II 501 E. 3.1;

VGr, 28. Februar 2019, VB.2018.00554, E. 3.2.1; 29. August 2001,

PB.2001.00011, E. 3b; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich etc. 2016, Rz. 1096). Damit

fällt nicht ins Gewicht, ob die Beschwerdeführenden die Erhebung der

Nichtigkeitsrüge allenfalls vor der Vorinstanz versäumt haben.

Auch auf Antrag 4 ist

einzutreten. Im Rekursverfahren hatten die jetzigen Beschwerdeführenden

beantragt, dass der Bauentscheid wiederherzustellen und die Baufreigabe

zu erteilen sei. Nun fordern sie die

Wiederherstellung der Frist für das Erlöschen der Baubewilligung. Da es sich um

eine Laienbeschwerde handelt, lässt sich dies untechnisch im Sinn der Aufhebung der Verfügung der Beschwerdegegnerin

vom 24. Mai 2018 und des vorinstanzlichen

Entscheids – und nicht als Wiederherstellungsgesuch im Sinn von § 12 Abs. 2

VRG, das ein unzulässiges neues Sachbegehren wäre – verstehen. Letztlich ist

dies aber nicht entscheidend, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist

(vgl. E. 3 f.).

2.

Den Beschwerdeführenden war mit Beschluss des Gemeinderats

Hittnau vom 8. Februar 2012 die baurechtliche Bewilligung für eine

Amateurfunk-Antennenanlage auf dem Grundstück an der D-Strasse 02, Kat.-Nr. 01,

in Hittnau (in der Folge: Baubewilligung) erteilt worden. Ein dagegen

gerichteter Rekurs wurde mit Entschied des Baurekursgerichts vom 12. September

2012.

Nr. 05 bloss in einem im vorliegenden Verfahren nicht relevanten Punkt

gutgeheissen. Das Verwaltungsgericht wies die dagegen gerichtete Beschwerde am

13.

Februar 2013 vollumfänglich ab (VGr, 13. Februar 2013,

VB.2012.00630). Der Entscheid wurde nicht angefochten.

Mit Mail vom 24. Februar 2014 ersuchten die

Beschwerdeführenden um Baufreigabe. Daraufhin wies die Beschwerdegegnerin mit

Schreiben vom 13. März 2014 darauf hin, dass zwei rechtskräftig

festgesetzte Nebenbestimmungen der Baubewilligung noch nicht erfüllt seien und

die Baufreigabe daher noch nicht erteilt werden könne. Disp.-Ziff. I. lit. D

der Baubewilligung verlangte unter dem Titel

"Projektänderungen/ergänzungen" nämlich, dass die Emissionserklärung

den veränderten Verhältnissen anzupassen sei. Die Einhaltung der

Sicherheitsabstände sei für die neue Situation mit einer geeigneten Darstellung

nachzuweisen. Disp.-Ziff. I lit. F der Baubewilligung forderte unter

dem Titel "Einordnung und Gestaltung", dass der Mast mit einem

schwermetallfreien Schutzanstrich in einer landschaftlich angepassten Farbe zu

versehen sei. Dem Bauamt sei ein geeignetes Farbmuster einzureichen. Vor

Baubeginn müsse die vom Bau- und Werkausschuss genehmigte Farbgebung vorliegen.

Es ist kein Versuch der Auflagenerfüllung aktenkundig; mit

der Bauausführung wurde nicht begonnen.

3.

3.1

Zunächst

stellt sich die Frage, ob die Baubewilligung nichtig ist, wie dies die

Beschwerdeführenden nun vor Verwaltungsgericht geltend machen. Sie begründen

ihren Antrag damit, dass eine Stellungnahme des Amts für Abfall, Wasser,

Energie und Luft (AWEL) – auf die im Rahmen der Erteilung der Baubewilligung

abgestellt wurde – gar nicht existiere. Daraus könne abgeleitet werden, dass es

zu keinem Zeitpunkt möglich gewesen sei, die Auflagen zu erfüllen.

3.2

Nach der

bundesgerichtlichen Evidenztheorie ist Nichtigkeit einer Verfügung nicht

leichthin, sondern lediglich bei offensichtlichen und besonders schweren

Mängeln anzunehmen (BGE 136 II 489 E. 3.3 mit Hinweisen). Nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und der Lehre setzt die Nichtigkeit

kumulativ die Erfüllung von drei Voraussetzungen voraus: Der anhaftende Mangel

muss erstens besonders schwer, zweitens offensichtlich oder zumindest leicht

erkennbar sein, und drittens soll die Rechtssicherheit durch die Annahme der

Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet und das berechtigte Vertrauen des Bürgers

in die Gültigkeit der Verfügung nicht getäuscht werden. Offenkundig ist der

schwere Fehler der Verfügung, wenn er schon dem juristisch nicht geschulten

Durchschnittsbürger bzw. Laien auffällt. Nur bei kumulativer Erfüllung aller

drei Voraussetzungen führe eine mangelhafte Verfügung zu Nichtigkeit. Als

Beispiele nichtiger Verfügungen werden solche genannt, die entweder unsinnig,

unverständlich oder unausführbar sind, oder die gegen absolute Verbote der

Bundesverfassung oder eines Gesetzes verstossen (zum Ganzen VGr, 9. Februar

2017, VB.2016.00572 E. 3.2; 16. Juni 1999, VB.1999.00098, E. 4b

[nicht publiziert]; vgl. auch Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1096 ff.).

3.3

Die

Beschwerdeführenden bringen nicht genügend substanziiert und nachvollziehbar

vor, worin ein offensichtlicher und besonders schwerer Mangel der

Baubewilligung, die auf Veranlassung der jetzigen Beschwerdeführenden in einem

früheren Verfahren bereits vom Baurekursgericht und vom Verwaltungsgericht

überprüft wurde (vgl. E. 2), zu sehen ist. Das angebliche Fehlen

einer – für das vorliegende Verfahren ansonsten nicht entscheidrelevanten –

Stellungnahme des AWEL in den Akten der Beschwerdegegnerin reicht dazu nicht

aus. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diesbezüglich ein Zusammenhang

zur Erfüllbarkeit der Auflagen besteht.

4.

4.1

Gemäss § 322

Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)

erlöschen Baubewilligungen nach drei Jahren, wenn nicht vorher mit der

Ausführung begonnen worden ist; bei Neubauten gilt der Aushub oder, wo er

vorausgesetzt ist, der Abbruch einer bestehenden Baute als Baubeginn. Sind für

das gleiche Vorhaben mehrere baurechtliche Bewilligungen nötig, ist nach § 322

Abs. 2 PBG die letzte Bewilligung für das Erlöschen der übrigen und für

den Baubeginn massgeblich. Als baurechtliche Bewilligungen, deren Datum gemäss § 322

PBG für die Gültigkeitsdauer massgeblich ist, gelten nach § 20 Abs. 1

der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV) alle Bewilligungen

und Genehmigungen, die nach dem Planungs- und Baugesetz Voraussetzung für den

Baubeginn sind.

Die Frist beginnt gemäss § 322 Abs. 3 PBG mit dem

Ablauf der letzten Rechtsmittelfrist, in streitigen Fällen mit der Rechtskraft

des öffentlich- oder zivilrechtlichen Entscheids. Umfasst die gleiche

Bewilligung mehrere Gebäude, ist die Frist mit dem Baubeginn bei einem Gebäude

gewahrt. Laut § 322 Abs. 4 PBG beeinflussen Nebenbestimmungen zur

Bewilligung den Fristenlauf nicht; Gleiches gilt, wenn Konzessionen oder andere

als baurechtliche Bewilligungen erforderlich sind.

4.2

Die

Beschwerdeführenden haben es von der rechtskräftigen Erledigung der Beschwerde

gegen die Baubewilligung im Frühjahr 2013 (vgl. E. 2) bis zur förmlichen

Feststellung des Erlöschens der Baubewilligung durch die Beschwerdegegnerin am

24.

Mai 2018 über fünf Jahre lang unterlassen, die nebenbestimmungsweise

geforderten revidierten Pläne bzw. das geforderte Farbmuster einzureichen; mit

der Bauausführung wurde nicht begonnen. Die Baubewilligung ist nach § 322 Abs. 1

PBG verwirkt.

4.3

Daran

ändert nichts, dass die Beschwerdeführenden sinngemäss vorbringen, die Auflage

nach Disp.-Ziff. I. lit. D der Baubewilligung, die verlangte, dass

die Emissionserklärung den veränderten Verhältnissen anzupassen sei, sei

redundant, und inhaltliche Vorbehalte gegen die Auflage nach Disp.-Ziff. I

lit. F der Baubewilligung äussern, die forderte, dass der Mast mit einem

schwermetallfreien Schutzanstrich in einer landschaftlich angepassten Farbe zu

versehen sei. Die Aufhebung von Disp.‑Ziff. I. lit. F war im

Rechtsmittelverfahren betreffend die Baubewilligung behandelt und verworfen

worden. Die Pflicht zur Anpassung der Emissionserklärung nach Disp.‑Ziff. I

lit. D war von den jetzigen Beschwerdeführenden nicht beanstandet worden.

Entsprechend den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz und der

Beschwerdegegnerin, sind die rechtskräftigen Nebenbestimmungen im vorliegenden

Verfahren nicht mehr materiell zu überprüfen. Eine derartige Überprüfung hätte

vor Ablauf der Verwirkungsfrist der Baubewilligung nach § 322 Abs. 1 PBG

mittels der Ergreifung eines (weiteren) Rechtsmittels oder mittels eines

Wiedererwägungsgesuchs angestrebt werden müssen.

5.

Entgegen den Darlegungen der

Beschwerdeführenden ist es nicht ersichtlich, dass vorliegend entscheidrelevante

Akten fehlen würden. Die von ihnen genannten Unterlagen betreffen die

materiellen und kostenmässigen Grundlagen der Baubewilligung bzw. deren

Nebenbestimmungen und sind für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht ausschlaggebend.

6.

6.1

Schliesslich

ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden

Beschwerdeverfahrens zu befinden.

6.2

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführenden für die Gerichtskosten aufzukommen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die Zusprechung

einer Parteientschädigung beantragt. Gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a

VRG hat das Gemeinwesen in der Regel keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung,

weil das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln zu den angestammten

amtlichen Aufgaben gehört und die Behörden gegenüber den Privaten meist über

einen Wissensvorsprung verfügen (RB 2008 Nr. 18 E. 2.3.1; Kaspar

Plüss, in: Kommentar VRG, § 17 N. 51). Das vorliegende Verfahren

weist weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere

Schwierigkeiten auf, weshalb vorliegend – obgleich die Beschwerdegegnerin eine

anwaltliche Vertretung beizog – an diesem Grundsatz festzuhalten ist.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellkosten,

Fr. 2'090.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerschaft je zur Hälfte auferlegt, unter

solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …