Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00081

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2019.00081

Urteil

der 1. Kammer

vom 23. Mai 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Nicole Bürgin.

In Sachen

A, vertreten durch RA B und RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Stadtrat Dübendorf, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

betreffend vorsorgliches

Nutzungsverbot,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Präsidialverfügung vom 12. Juli 2018 verbot der

Stadtrat Dübendorf A jegliche Nutzung des Lokals (inkl. Aussenbereich) an der E-Strasse 01

per sofort, solange bis eine rechtskräftige Bewilligung für die Nutzung

vorliege. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

Zudem forderte der Stadtrat Dübendorf A auf, für die Nutzung des Lokals ein

nachträgliches Baugesuch einzureichen oder die Nutzung aufzugeben. Das

allfällig einzureichende Baugesuch sei innert drei Monaten nach Rechtskraft

dieser Verfügung, spätestens aber bis 31. Oktober 2018 einzureichen.

Erwägungen

II.

Dagegen erhoben A und F mit Eingabe vom 13. August

2018.

Rekurs beim Baurekursgericht und beantragten die Aufhebung der

Präsidialverfügung vom 12. Juli 2018 u.a. wegen Nichtigkeit. Sodann

beantragten sie dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie die

Durchführung eines Augenscheins. Mit Präsidialverfügung vom 29. August

2018.

wies das Baurekursgericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Mit

Eingabe vom 15. Oktober 2018 beantragte A sodann mittels Zwischenverfügung

die Feststellung, dass die Präsidialverfügung der Stadt Dübendorf vom 12. Juli

2018.

nicht die (reine) Wohnnutzung durch ihn in den Räumlichkeiten der

Liegenschaft Parzelle Kat.- Nr. 02 tangiere. Mit Präsidialverfügung vom 8. November

2018.

wies das Baurekursgericht den Feststellungsantrag ab. Mit Entscheid vom

19.

Dezember 2018 schrieb das Baurekursgericht den Rekurs von F als

gegenstandslos geworden ab. Den Rekurs von A wies es ab. Die Kosten des

Verfahrens auferlegte es zu neun Zehnteln A und zu einem Zehntel F.

III.

Hiergegen erhob A mit Eingabe vom 1. Februar 2019

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Entscheids

des Baurekursgerichts vom 19. Dezember 2019 sowie der Präsidialverfügung

des Stadtrats Dübendorf vom 12. Juli 2018. Eventualiter sei die Sache an

die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei festzustellen, dass die

Präsidialverfügung vom 12. Juli 2018 (teilweises Nutzungsverbot) seine

Wohnnutzung nicht tangiere; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In

prozessualer Hinsicht stellte er den Antrag, es sei als vorsorgliche Massnahme

die Präsidialverfügung der Stadt Dübendorf vom 12. Juli 2018 ausser Kraft

zu setzen, bzw. die Nutzung seiner Liegenschaft an der E-Strasse 01 sowohl

für Vereinstätigkeiten als auch zwecks Wohnnutzung einstweilen wieder zu

erlauben.

Das Baurekursgericht beantragte am 21. Februar 2019

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort

vom 8. März 2019 beantragte der Stadtrat Dübendorf die vollumfängliche

Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Ebenso beantragte er

die Abweisung des prozessualen Antrags auf einstweilige Gestattung der

Wiedernutzung der vom Nutzungsverbot betroffenen Räumlichkeiten, soweit darauf

einzutreten sei; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

In

prozessualer Hinsicht verlangt der Beschwerdeführer als vorsorgliche Massnahme

die Präsidialverfügung der Stadt Dübendorf vom 12. Juli 2018 ausser Kraft

zu setzen bzw. die Nutzung seiner Liegenschaft an der E-Strasse 01, 8600

Dübendorf sowohl für die Vereinstätigkeiten als auch zwecks Wohnnutzung

einstweilen wieder zu erlauben. Mit vorliegendem Endentscheid fällt das

Rechtsschutzinteresse an der vorsorglichen Massnahme dahin und das Gesuch wird gegenstandslos.

2.

Die

streitgegenständlichen Räumlichkeiten an der E-Strasse 01, Kat.-Nr. 02

liegen in der Wohnzone W2c mit Lärmempfindlichkeitsstufe II (ES II) in

Dübendorf. In den Räumlichkeiten befinden sich eine Bar mit über 20 Sitzplätzen,

mehrere Fernsehgeräte sowie drei Dartautomaten. Zuvor standen die

Räumlichkeiten im Eigentum der Freikirche F und wurden auch durch sie zu

religiösen Zwecken benutzt.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer beanstandet, indem die Vorinstanz die Behauptungen der

Beschwerdegegnerin ungeprüft übernommen habe und ihm ohne Begründung und ohne

rechtliche Grundlage die Wohnnutzung seiner Liegenschaft versage, verletzte sie

seinen Anspruch auf ein unvoreingenommenes und unparteiisches Gericht nach Art. 30

Abs. 1 Bundesverfassung.

3.2

Der

Anspruch auf ein unparteiisches Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV

vermittelt dem Grundrechtsträger ein Recht auf einen unparteiischen,

unbefangenen und unvoreingenommenen Richter. Der Anspruch gewährt Schutz vor

der Beurteilung durch ein Gericht, das tatsächlich und nach dem auf objektiven

Anzeichen beruhenden äusseren Anschein sachfremden Einflüssen ausgesetzt ist,

die seine Stellung als "rechter Mittler" zwischen den Parteien

beeinträchtigen und daher die für einen korrekten und fairen Prozess notwendige

Offenheit des Verfahrens im Einzelfall gefährden. Der Anspruch auf ein

unparteiisches Gericht ist bereits dann verletzt, wenn bei objektiver

Betrachtung Umstände vorliegen, die den Anschein der Parteilichkeit begründen.

Entscheidend ist demnach, ob aus Sicht eines unbeteiligten und vernünftigen

Dritten in der Lage des Verfahrensbeteiligten objektiv ein durch sachliche

Gründe gerechtfertigtes Misstrauen in die fehlende Unparteilichkeit einer

Gerichtsperson als begründet erscheint (Johannes Reich in: Bernhard

Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar zur

Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 30 N. 23 f., mit weiteren

Hinweisen).

3.3

Der

Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen inwiefern einzelne Gerichtspersonen

bzw. das Gericht befangen sein sollten. Allein aus dem Umstand, dass das

vorinstanzliche Gericht der Auffassung der Beschwerdegegnerin gefolgt ist und

nach Ansicht des Beschwerdeführers seine Prüfungs- und Begründungspflicht

verletzt hat, vermag noch nicht der Anschein der Parteilichkeit begründet

werden. Auch sonst liegen keine Anhaltspunkte vor, welche ein gerechtfertigtes

Misstrauen in das Gericht oder einzelne Gerichtspersonen in die fehlende Unparteilichkeit

als begründet erscheinen lassen.

4.

4.1

Nach Art. 22

Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung

errichtet oder geändert werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

unterstehen grundsätzlich auch reine Umnutzungen ohne bauliche Massnahmen der

Baubewilligungspflicht. Eine ohne bauliche Vorkehren auskommende Zweckänderung

unterliegt der Bewilligungspflicht dann nicht, wenn erstens auch der neue

Verwendungszweck der in der fraglichen Zone zulässigen Nutzung entspricht und

zweitens sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Umwelt und

Planung als ausgesprochen geringfügig erweist (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 223;

vgl. ferner BGE 139 II 134 E. 5.2 S. 139 f.). Sind die mit der

neuen Nutzung verbundenen Auswirkungen intensiver als die bisherigen, so ist

von einer bewilligungspflichtigen Nutzungsänderung auszugehen. Dies ist

insbesondere bei einer deutlichen Zunahme der Immissionen der Fall (vgl. BGr,1C_347/2014

vom 16. Januar 2015 E. 3.2;1C_395/2015 vom 7. Dezember 2015 E. 3.1.1).

4.2

Die

Bewilligungspflicht einer baulichen Massnahme ist im baurechtlichen Verfahren

zu klären. Bei der Frage, ob ein solches Verfahren überhaupt einzuleiten ist,

steht der Baubehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Bestehen

Anhaltspunkte, dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte,

wird sie im Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren einzuleiten haben. Vor allem

bei Nutzungsänderungen bestehender Bauten oder Anlagen wird oft erst eine

genauere Untersuchung ergeben, ob die Zweckänderung der baurechtlichen

Bewilligungspflicht untersteht (BEZ 2004 Nr. 47). Das Nichteinleiten eines

Baubewilligungsverfahrens setzt somit einen klaren Fall voraus, bei welchem von

vornherein gesagt werden kann, dass kein Interesse der Öffentlichkeit oder der

Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (VGr, 20. September 2018,

VB.2018.00163, E. 6.2; 17. März 2016, VB.2015.00415, E. 4.2; 22. Februar

2012, VB.2011.00606, E. 4.2).

4.3

Während

der Baukontrolle vom 2. Juli 2018 wurde festgestellt, dass auf dem Platz

vor den strittigen Räumlichkeiten Container aufgestellt waren und sich in den

Räumlichkeiten eine Bar mit über 20 Sitzplätzen, mehreren Fernsehgeräten

sowie drei Dartautomaten befanden. Mit Schreiben vom 5. Juli 2018 wandten

sich mehrere an der E- sowie der G-Strasse wohnende Nachbarn an die

Beschwerdegegnerin. Sie gaben an, die vormals in den strittigen Räumlichkeiten

beherbergte Freikirche habe die Räumlichkeiten nur selten genutzt und niemals

zu Klagen Anlass gegeben. Der Beschwerdeführer habe nun aber die Räumlichkeiten

zu einer "Beiz" mit Darthalle, Innen- und Aussenwirtschaft mit

Alkoholausschank umgebaut und es komme regelmässig zu beträchtlich lang

andauernden Ruhestörungen. Die Aussagen der Nachbarn sowie die Innenausstattung

der Räumlichkeiten lassen den Verdacht aufkommen, dass der Beschwerdeführer

eine Gaststätte mit Alkoholausschank betreibt. Eine solche würde sich deutlich

von der Nutzung durch die Freikirche unterscheiden. Es kann somit nicht gesagt

werden, dass ein klarer Fall vorliegt, bei welchem von vornherein gesagt werden

kann, dass kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer

vorgängigen Kontrolle besteht. Der Beschwerdeführer vermag mit seinen

Ausführungen in der Beschwerdeschrift die Zweifel an der Zulässigkeit der von

ihm geplanten (auch im vorliegenden Verfahren noch unklaren) Nutzung nicht in

dem Mass aus dem Weg zu räumen, dass von einem klaren bewilligungsfreien Fall

ausgegangen werden kann. Die Beschwerdegegnerin hat somit ihr Ermessen weder

über- noch unterschritten, noch missbraucht, indem sie das Einreichen eines

nachträglichen Baugesuchs verlangt hat. Ob die vom Beschwerdeführer

beabsichtigte Nutzung dem Umfang der Nutzung der Freikirche entspricht, wird u. a. in diesem

Baubewilligungsverfahren zu klären sein.

4.4

Damit

erweist sich die Anordnung des Beschwerdegegners, der Beschwerdeführer habe für

die Nutzung des Lokals ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, als

rechtmässig.

5.

5.1

Mit

Präsidialverfügung vom 12. Juli 2018 verbot der Beschwerdegegner dem

Beschwerdeführer jegliche Nutzung des Lokals (inkl. Aussenbereich) an der E-Strasse 01

per sofort, solange bis eine rechtskräftige Bewilligung für die Nutzung

vorliege.

5.2

Wird

eigenmächtig, das heisst ohne entsprechende Bewilligung, eine Nutzung aufgenommen,

für die es einer baurechtlichen Bewilligung bedarf, so trifft die örtliche Baubehörde

gestützt auf § 341 in Verbindung mit § 327 Abs. 2 PBG

unverzüglich die nötigen Massnahmen. Dazu gehört nicht nur die Aufforderung zur

Einreichung eines Baugesuchs, sondern es kann als vorsorgliche Massnahme im

Sinn von § 6 VRG die unbewilligte Nutzung bis zum Vorliegen der

rechtskräftigen Bewilligung untersagt werden. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen

bedarf besonderer Gründe; sie sind dem Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung

entsprechend stets dann zulässig, wenn überwiegende öffentliche oder private

Interessen zu wahren sind und der definitive materielle Entscheid aus

verfahrensmässigen Gründen nicht sogleich getroffen werden kann. Ihre Anordnung

setzt ein Abwägen zwischen den betroffenen privaten und öffentlichen Interessen

voraus; zusätzlich ist erforderlich, dass eine vorsorgliche Massnahme im Einzelnen

notwendig sowie verhältnismässig ist und die zu erlassende Verfügung nicht präjudiziert

oder gar verunmöglicht. Als notwendig erweist sich eine Massnahme, wenn ein

schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht; Verhältnismässigkeit

setzt insbesondere voraus, dass der drohende schwere Nachteil im Rahmen der

Interessenabwägung als gewichtiger erscheint als die bei einem Verzicht auf die

Massnahme zu erwartenden Nachteile (VGr, 21. November 2007, VB.2007.00472,

E. 4.2, mit Hinweisen).

5.3

Vorliegend

ist vom Beschwerdegegner glaubhaft dargetan worden, dass sich die erfolgte

eigenmächtig vorgenommene Umnutzung im Vergleich zur bisherigen, bewilligten

Nutzung für die Nachbarschaft erheblich belastender auswirken kann. Es kann

aufgrund einer summarischen Prüfung auch nicht davon ausgegangen werden, dass

die neue Nutzung aufgrund der damit verbundenen Immissionen ohne Weiteres zu

bewilligen sein wird, zumindest muss damit gerechnet werden, dass dies nicht

ohne Auflagen und Nebenbestimmungen geschehen würde. Damit besteht ein

gewichtiges nachbarliches und öffentliches Interesse daran, die neue Nutzung

bis zum Entscheid über die Baubewilligung nicht zuzulassen. Der

Beschwerdeführer bringt keine privaten Interessen vor, welche diese

nachbarlichen und öffentlichen Interessen überwögen. Die vorsorgliche Massnahme bewirkt lediglich, dass weiterhin

nur die bewilligte Nutzung zulässig ist; sie bestätigt in diesem Sinn lediglich

die bestehende Rechtslage und präjudiziert nichts. Somit erweist sich das

vorsorgliche Nutzungsverbot als verhältnismässig und zulässig.

6.

Der Beschwerdeführer verlangt subeventualiter, es sei

festzustellen, dass das vom Beschwerdegegner erlassene Nutzungsverbot die

Wohnnutzung durch den Beschwerdeführer nicht erfasse.

Die Erwägungen der Ausgangsverfügung befassen sich nicht

mit irgendeiner Wohnnutzung der Liegenschaft, sondern lediglich mit der Umnutzung

in ein Vereinslokal oder einen Gastwirtschaftsbetrieb sowie den Containern im

Aussenbereich. Das entsprechende vorsorgliche Nutzungsverbot umfasst damit eine

Wohnnutzung nicht. Demgemäss kann die Frage der Zulässigkeit der Wohnnutzung

auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden und auf die Beschwerde

ist betreffend den Feststellungsantrag des Beschwerdeführers daher nicht

einzutreten.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm bei diesem

Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Obsiegenden grösseren

Gemeinwesen wird bloss ausnahmsweise eine solche zugesprochen, wenn

ausserordentliche Bemühungen nötig waren, welche über das hinausgehen, wofür

das betreffende Gemeinwesen organisatorisch eingerichtet ist (Kaspar Plüss in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 17

N. 54). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben, weshalb ihm

keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

8.

Der vorliegende Entscheid stellt einen Zwischenentscheid

dar, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

selbständig beim Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. dazu BGr,

20.

Juni 2012,1C_522/2011, E. 1.2).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 3'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Parteienschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …