VB.2019.00093

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00093

9. Mai 2019Deutsch18 min

(URT.2019.20804)

Sachverhalt

Die Stadt Winterthur eröffnete

mit Publikation vom 3. August 2018 ein offenes Submissionsverfahren

(Bauauftrag) betreffend Heizungsanlagen für den Neubau des Polizeigebäudes. Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen innert Frist sieben

Angebote ein. Mit Verfügung vom 23. Januar 2019 vergab der Stadtrat der

Stadt Winterthur den Auftrag zu einem Preis von Fr. 2'431'782.80

(inklusive MWST) an die E AG.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG

mit Beschwerde vom 11. Februar 2019 an das Verwaltungsgericht des Kantons

Zürich und beantragte unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen, die Zuschlagsverfügung

aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur

Neuentscheidung an die Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht

verlangte sie, der Beschwerde zuerst superprovisorisch und alsdann definitiv

aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr Akteneinsicht zu gewähren. Mit

Präsidialverfügung vom 12. Februar 2019

ist der Stadt Winterthur ein Vertragsschluss

einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, untersagt worden.

Die Stadt Winterthur beantragte

am 22. Februar 2019 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die

vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Prozessual opponierte sie der

Gewährung aufschiebender Wirkung und begründete teilweise

Geheimhaltungsinteressen an den eingereichten Unterlagen.

Mit

Präsidialverfügung vom 28. Februar 2019 wurde der A AG teilweise Akteneinsicht gewährt und Frist zur Replik

angesetzt. Mit Replik vom 15. März 2019 hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Der Stadt Winterthur wurde mit

Präsidialverfügung vom 18. März 2019 ein Vertragsschluss weiterhin, bis

zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt und Frist zur Duplik angesetzt. Diese datiert

vom 29. März 2019. Mit Schreiben vom 17. April 2019 verzichtete die A AG

auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin mit dem preisgünstigsten Angebot beantragt

die Aufhebung des Zuschlagsentscheids und die Vergabe der Arbeiten an sie

selbst. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, so hätte sie eine realistische

Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist ohne Weiteres zu bejahen.

3.

In den Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin

drei gewichtete Zuschlagskriterien genannt:

- Preis: Geprüftes Angebot

(60 %)

- Kapazität/Termin/Fachkompetenz:

"Objektbezogene Angaben des vorgesehenen Einsatzes der Ressourcen

(Bausumme, Personal und der angebotenen Bauzeit) und deren grundsätzliche

Plausibilität. Ergebnisse aus der Bewertung der Referenzauskünfte werden mitberücksichtigt,

inklusive allfällige Referenzangaben von Schlüsselpersonen. Die Bauherrschaft

behält sich vor auch eigene Referenzen in die Bewertung miteinzubeziehen."

(20 %)

- Qualität: "Objektbezogene

Referenzangaben über ausgeführte Projekte, welche vergleichbare Anforderungen

bezüglich Qualitätsansprüche zur geforderten Leistung haben." (20 %)

Die Bewertung der

Zuschlagskriterien "Kapazität/Termin/Fachkompetenz" und "Qualität"

erfolgte auf Grundlage eingeholter Referenzauskünfte. Die Beschwerdegegnerin

(bzw. das von ihr mandatierte Büro) gelangte an die beim Eignungskriterium der

technischen Leistungsfähigkeit anzugebenden drei Referenzpersonen und forderte

diese auf, die "Kapazität/Termin/Fachkompetenz" anhand sechs

Merkmalen sowie die "Qualität" anhand sieben Merkmalen zu beurteilen.

Zu vergeben waren Noten von 1 (unbrauchbar) bis 6 (hervorragend). Der

Zusammenzug (Durchschnitt) sämtlicher Noten pro Zuschlagskriterium wurde in die

Referenzauswertung übertragen.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin moniert zunächst, das gewählte Vorgehen der

Beschwerdegegnerin zur Bewertung der nichtpreislichen Zuschlagskriterien (nicht streitbetroffen ist das Zuschlagskriterium

des Preises) sei rechtswidrig. Das ausschliessliche Abstellen auf Referenznoten

zu deren Bewertung sei nicht sachgerecht, da jede Referenzperson andere

Vorstellungen bezüglich Leistungserfüllung habe und dies zu zufälligen

Resultaten führe. Diese in den Referenzauskünften innewohnenden subjektiven

Wertungsunterschiede dürften nicht unmittelbar (mathematisch genau) in die

Bewertung der Zuschlagskriterien einfliessen, wie das vorliegend die

Beschwerdegegnerin gemacht habe.

4.2

Selbst

wenn Referenzauskünfte naturgemäss subjektiv geprägt sind, so kann aus mehreren

gleich lautenden Auskünften abgeleitet werden, dass ihnen eine gewisse

Objektivität zukommt (VGr, 20. Dezember 2006,

VB.2006.00359, E. 6.2.1). Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, welche zur

Einholung der Referenzauskünfte standardisierte Formulare verwendete, diese bei

sämtlichen Anbietenden an die drei die technische Leistungsfähigkeit bezeugenden

Referenzen verschickte und durch Nachhaken auf einer Rücksendung bestand,

gewährleistet die erforderliche Objektivität. Das Übertragen der daraus ermittelten

Durchschnittswerte je Zuschlagskriterium in die Angebotsauswertung, dies unter

Ausbleiben einer irgendwie gearteten Klassifizierung durch die

Beschwerdegegnerin (beispielsweise in "genügend" und

"ungenügend") – mithin deren unmittelbare Verwendung – ist der

Objektivität gleichfalls nicht abträglich, da sie der Vergabebehörde keinen

(harmonisierenden) Spielraum zugesteht. Daher ist der Forderung der

Beschwerdeführerin, wonach die Beschwerdegegnerin die bei der Referenzeinholung

entstandenen Differenzen hätte ausgleichen müssen, nicht zu folgen. Ebenfalls

nicht stichhaltig ist deshalb die Einwendung, dass die Beschwerdegegnerin in

dieser Hinsicht ihr Ermessen nicht ausgeübt habe, da sie dieses durch das

gewählte Vorgehen respektive durch die gewählte Methode der Referenzauswertung

durchaus betätigt hat.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass die Beschwerdegegnerin bei der

Bewertung nur auf die von Referenzpersonen erteilten Noten abgestellt habe,

wodurch sie bei den beiden nichtpreislichen Zuschlagskriterien ausschliesslich

die Anbietenden, indes nicht die konkreten Angebote bewertet habe, was

§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

(SubmV) zuwiderlaufe.

5.1.1

Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses

im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33

SubmV). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der

Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags

festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein

Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des

wirtschaftlichen Werts ermöglichen.

Ob die Bewertung der Angebote im Licht der Vorbringen in

der Beschwerde als mangelhaft erscheint, ergibt sich aus den nachfolgenden

materiellen Ausführungen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Behörde

beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das

wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht

(VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014,

VB.2014.00300, E. 6.4). Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die

Bewertung von Referenzen (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,

S. 241 f.; BGE 141 II 14 E. 8.3).

In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2

VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl.

§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

5.1.2

Als Zuschlagskriterium gilt bei der Mehrzahl der Vergaben u. a. die Qualität der

angebotenen Leistung. Während die Qualität bei Kaufaufträgen über bereits

vorhandene Güter unmittelbar – z. B.

an einem Muster – geprüft werden kann, ist diese Möglichkeit bei Bau- und

Dienstleistungsaufträgen naturgemäss nicht gegeben. Da die Leistungen zum

Zeitpunkt, da der Vergabeentscheid getroffen werden muss, noch nicht vorliegen

und daher nicht unmittelbar beurteilt werden können, muss die zu erwartende

Qualität der Leistung indirekt, anhand der Qualifikationen des anbietenden

Unternehmens, bewertet werden. Wird zu diesem Zweck u. a. auf die Organisation, die Fähigkeiten

des Personals und die technischen Mittel des Anbieters abgestellt, so erscheint

dies als sachgerecht. Würde diese Möglichkeit ausgeschlossen, so müsste bei der

Vergabe von Bau- und Dienstleistungsaufträgen auf eine qualitative Beurteilung

des Preis/Leistungsverhältnisses weitgehend verzichtet werden. Dies wäre ein

schwerwiegender Nachteil, da gerade bei Dienstleistungsaufträgen, aber auch bei

anspruchsvollen Bauaufträgen, den qualitativen Aspekten im Verhältnis zum Preis

regelmässig eine hohe Bedeutung zukommt (VGr, 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 2c). Die Zuschlagskriterien

bleiben dabei grundsätzlich auf die Bewertung der Leistung, nicht der Anbieter,

ausgerichtet; Eigenschaften der Anbieter werden nur herangezogen, soweit sie

dazu dienen, die voraussichtliche künftige Leistung zu bewerten (VGr,

18.

Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 2d).

5.1.3

Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung

verbietet somit nicht, Zuschlagskriterien unter teilweisem Beizug von

Sachverhaltselementen, die auch für die Eignung der Anbieter von Bedeutung sein

können, zu beurteilen (VGr, 12. Januar 2011, VB.2010.00568,

E. 5.5). Grundsätzlich sind sodann Referenzauskünfte auch als

ausschliessliche Bewertungsgrundlage für ein Zuschlagskriterium nicht von

vornherein unzulässig (VGr, 20. Dezember 2006, VB.2006.00359,

E. 6.2.1).

Vor diesem Hintergrund erscheinen die vorgebrachten Rügen

unbegründet; letztlich kann die Frage aber offenbleiben, da sich die

Beschwerdegegnerin im Rahmen des Zuschlags tatsächlich nicht einzig auf die

Referenzauskünfte abstützen durfte (dazu unten E. 5.4.2).

5.2

Weiter bringt

die Beschwerdeführerin vor, dass gemäss den Ausschreibungsunterlagen Ergebnisse aus der Bewertung der Referenzauskünfte mitzuberücksichtigen

seien, weshalb die Referenzauskünfte nur als zusätzlicher – aber nicht einziger

– Anhaltspunkt zur Bewertung des Zuschlagskriteriums "Kapazität/Termin/Fachkompetenz"

dienen dürfen.

5.2.1

Die Vergabebehörde trifft grundsätzlich keine

Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Das Transparenzgebot

verlangt nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder

Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen

(vgl. VGr, 22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2 mit Hinweisen). Werden

solche Angaben in den Ausschreibungsunterlagen allerdings gemacht, so sind sie

bei der Bewertung verbindlich (VGr, 9. Mai 2018,

VB.2017.00854, E. 6.2.2; 16. November 2017, VB.2017.00495;

E. 4.2; Galli et al., S. 387 N. 859).

5.2.2

Die Prüfung der beschwerdeführerisch

vorgebrachten Rügen bedingt eine Auslegung des Zuschlagskriteriums

"Kapazität/Termin/Fachkompetenz". Nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung sind die im Rahmen der Ausschreibung

formulierten Eignungskriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den

Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den

subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es

nicht an. Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der

Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den

die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle –

nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen

Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr

zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich

Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 mit Hinweisen). Dies gilt

auch für das hier strittige Zuschlagskriterium (vgl. Galli et al., Rz. 861

f.).

5.2.3

Der Formulierung des Zuschlagskriteriums

"Kapazität/Termin/Fachkompetenz" ist zu entnehmen, dass Ergebnisse

aus der Bewertung der Referenzobjekte "mitberücksichtigt" werden

(Satz 2). Mitberücksichtigen heisst nach dem üblichen

Sprachgebrauch, dass die Referenzauskünfte neben anderem zu beachten

sind. Dieses Verständnis ergibt sich auch beim Einbezug des vorhergehenden

ersten Satzes des Zuschlagskriteriums, welcher objektbezogene Angaben des

vorgesehenen Einsatzes der Ressourcen und deren Plausibilität erwähnt und sich

somit von den auch bewertungsrelevanten Referenzauskünften thematisch

klar unterscheidet. Auf Grundlage der (verbindlichen) Ausschreibungsunterlagen

konnten und mussten die Anbieter somit in guten Treuen davon ausgehen, dass

neben den mitzuberücksichtigenden Referenzauskünften auch die erwähnten

objektbezogenen Angaben in die Bewertung des Zuschlagskriteriums einfliessen.

5.3

Diese

Feststellung führt zur Frage, wie der erste Satz des Zuschlagskriteriums

"Kapazität/Termin/Fachkompetenz" von den Anbietern

in guten Treuen verstanden werden konnte und musste. Er lautet wie folgt: "Objektbezogene

Angaben des vorgesehenen Einsatzes der Ressourcen (Bausumme, Personal und der

angebotenen Bauzeit) und deren grundsätzliche Plausibilität." Obschon aus

dieser Formulierung scheinbar einigermassen klar hervorgeht, dass die erwähnten

Ressourcen objekt- und nicht referenzbezogen berücksichtigt werden, so ergibt dies

nur teilweise Sinn, da die objektbezogene Bausumme bereits ein anderes

Zuschlagskriterium, nämlich jenes des Preises, darstellt. In diesem Sinn hat

die Beschwerdegegnerin die Bausumme referenzbezogen bewertet, das

Personal und die Bauzeit indes objektbezogen; auch die Beschwerdeführerin

verlangt im vorliegenden Beschwerdeverfahren eine referenzbezogene Berücksichtigung

der Bausumme. Insofern ist eine referenzbezogene Beurteilung (nur) der

Bausumme, womit mit Blick auf die (nach wie vor) objektbezogen zu bewertenden Ressourcen Personal und Bauzeit eine

unterschiedliche Handhabung einhergeht, unter Einbezug des folgenden Satzes,

welcher die Mitberücksichtigung von Referenzen erwähnt, im Rahmen des rechtlich

Zulässigen.

5.4

Damit

bleibt zu klären, ob die Beschwerdegegnerin die von der Beschwerdeführerin

respektive der Mitbeteiligten genannten drei Ressourcen als gleichwertig

qualifizieren und damit mangels Auswirkungen auf eine Berücksichtigung in der

Bewertungsmatrix verzichten durfte.

5.4.1

Die Beschwerdeführerin wie auch die Mitbeteiligte bestätigten in ihren

jeweiligen Angeboten den vorgesehenen Terminplan. Als für die vorgesehenen

Arbeiten eingesetzte Mitarbeiter erwähnte die Beschwerdeführerin einen

Projektleiter, durchschnittlich fünf Personen (davon zwei Lehrlinge), wogegen

die Mitbeteiligte die Anzahl der Mitarbeiter mit vier bis sechs festhielt (je

Punkt 6.1 des Werkvertrags). Vor diesem Hintergrund ist die Beurteilung

der Beschwerdegegnerin, dass zwischen den Angaben der Beschwerdeführerin und

der Mitbeteiligten kein (relevanter) Unterschied auszumachen sei, nicht zu

beanstanden und jedenfalls nicht rechtsverletzend.

5.4.2

Hinsichtlich der wie gesehen (oben E. 5.3) referenzbezogen

aufzufassenden Bausummen ist nochmals (oben E. 3) festzuhalten, dass die

Beschwerdegegnerin die im Rahmen der Zuschlagskriterien zu berücksichtigenden

Referenzauskünften bei jenen Personen einholte, welche beim Eignungskriterium der technischen Leistungsfähigkeit

aufzulisten waren. Gemäss den dortigen Vorgaben waren mindestens drei mit der

vorgesehenen Aufgabe vergleichbare Projekte anzugeben.

Das Angebot der Beschwerdeführerin enthielt drei Referenzen

mit Bausummen von Fr. 1,6 Mio., Fr. 2,17 Mio. und

Fr. 3,3 Mio. Demgegenüber erreichten die

von der Mitbeteiligten angegebenen drei

Objekte Bausummen von Fr. 1,045 Mio., Fr. 1,1 Mio. und

Fr. 1,13 Mio. Zu Recht hat die Vergabebehörde bei der Eignungsprüfung

angenommen, es handle sich um vergleichbare Bausummen und deshalb die Eignung

auch bei der Mitbeteiligten bejaht.

Angesichts der deutlich tieferen Bausummen aufseiten der

Mitbeteiligten beging die Vergabebehörde allerdings eine Ermessensunterschreitung,

wenn sie im Rahmen der Beurteilung nach den Zuschlagskriterien von identisch zu

bewertenden Bausummen ausging. Insoweit erweist sich die Bewertung des Zuschlagskriteriums

"Kapazität/Termin/Fachkompetenz" und insbesondere des

Unterkriteriums "Kapazität" als rechtwidrig und ist dies zu

korrigieren (dazu unten E. 5.8).

5.5

Demgegenüber

vermag die Beschwerdeführerin mit der Einwendung, mit den eingeholten

Referenzauskünften seien nur zufälligerweise die effektiven, am zu vergebenden

Projekt zum Einsatz vorgesehenen Schlüsselpersonen bewertet worden, nicht

durchzudringen.

Tatsächlich hat die Beschwerdegegnerin zur Bewertung der

beiden nichtpreislichen Zuschlagskriterien (nur) bei denjenigen

Referenzpersonen Auskünfte eingeholt, welche die Anbietenden beim zu liefernden

Nachweis über die technische Leistungsfähigkeit im Rahmen der Eignungskriterien

als Kontaktpersonen angegeben hatten. Die bei der Eignungsbeurteilung

gleichfalls anzugebenden drei Referenzen bezüglich Erfahrung und Fachkompetenz

der Schlüsselpersonen wurden im Rahmen der Eignungskriterien abgefragt, wurden

indes im Rahmen der Zuschlagskriterien nicht angeschrieben und blieben mithin

ungeprüft. Somit ist bei der Beschwerdeführerin zwar die für das Projekt

vorgesehene Schlüsselperson mittelbar über die (andernorts) angegebenen

Referenzobjekte, wovon eines von dieser Schlüsselperson verantwortet wurde,

geprüft. Dies blieb bei der Mitbeteiligten mangels einer solchen Überschneidung

zwischen Referenzprojekt und Schlüsselperson aus.

Dieser Umstand, welcher zufällig erscheinen mag, ist

vorliegend indes nicht bewertungsrelevant: Gemäss den (verbindlichen)

Ausschreibungsunterlagen werden die Ergebnisse aus der Bewertung der Referenzobjekte

mitberücksichtigt, inklusive allfällige Referenzangaben von Schlüsselpersonen.

Aus dieser Formulierung geht klar hervor, dass die für das vorliegende Vorhaben

vorgesehenen Schlüsselpersonen gegebenenfalls, d. h. sofern sie ein Referenzobjekt verantwortet

hatten, mittels Referenzanfrage über die Objekte (indirekt) geprüft werden –

andernfalls nicht. Eine weitergehende Pflicht, etwa im Sinn einer Einholung der

Referenzen über die Schlüsselpersonen, ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen.

Insofern ist das Vorgehen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden.

5.6

Die

Beschwerdeführerin moniert sodann, dass die im Rahmen des Zuschlagskriteriums

"Qualität" verwendeten Fragebögen an die Referenzpersonen nur

teilweise Rückschlüsse auf die Qualität zulassen würden, da die

Fragen 2.4–2.7 (Einhaltung der Kosten; Interesse und Haltung zu Kostenoptimierung;

Fairness und Transparenz bei Nachträgen; Fairness und Transparenz bei

Regiearbeiten) rein kommerzielle Aspekte beträfen.

Die Qualität umfasst gemäss üblichem Sprachgebrauch die Gesamtheit

der charakteristischen Eigenschaften einer Sache (oder Person) respektive deren

Beschaffenheit. Kostenfragen lassen sich insofern nicht stets unter diesen

Begriff subsumieren. Indes ist vorliegend zu beachten, dass die jeweiligen

Referenzauskünfte Bauarbeiten betrafen, welche zuvor umfangsmässig definiert

wie auch kostenmässig im Angebot festgehalten wurden. Somit ist etwa die

Einhaltung der Kosten durchaus ein Qualitätszeichen der Anbietenden, zeigt es

doch auch die Seriosität (und mithin Qualität) der Kostenrechnung. Nicht anders

verhält es sich bei den weiteren gerügten Fragen, welche zwar teilweise auch

kommerzielle Aspekte zumindest streifen, indes sich zwanglos unter dem Begriff

der Qualität einordnen lassen.

5.7

Schliesslich

verlangt die Beschwerdeführerin namentlich unter Hinweis auf die Grösse ihrer

Unternehmung im Rahmen des Zuschlagsunterkriteriums "Kapazität"

besser sowie im Rahmen des Zuschlagsunterkriteriums "Fachkompetenz"

mindestens gleichwertig bewertet zu werden. Diesen Vorbringen ist nicht zu

folgen, da im Rahmen des Zuschlags eine Bewertung auf Grundlage der Anzahl

Mitarbeitenden oder des Umsatzes ausschreibungs- und somit rechtswidrig wäre.

Gleiches gilt für das beschwerdeführerisch begehrte Berücksichtigen der Anzahl

der Lehrlinge, da dieses Zuschlagskriterium gemäss Ausschreibungsunterlagen mit

0.

% zu gewichten war respektive ungewichtet zu bleiben hatte.

5.8

Wie

gesehen (oben E. 3) sehen die Ausschreibungsunterlagen vor, dass das

Zuschlagskriterium "Kapazität/Termin/Fachkompetenz" nach der

Bausumme, dem Personal und der angebotenen Bauzeit beurteilt wird

(Satz 1). Dabei waren die Ergebnisse aus der Bewertung der Referenzobjekte

mitzuberücksichtigen (Satz 2). Bei dieser Formulierung durfte die

Beschwerdegegnerin die für die Referenzen gemäss Referenzauswertung ermittelte

Note höchstens zu 50 % berücksichtigen. Die andere Hälfte der

Punktevergabe ergibt sich aus einer Bewertung der Bausumme der Referenzobjekte,

des eingesetzten Personals und der angebotenen Bauzeit. Das eingesetzte

Personal und die angebotene Bauzeit sind ohne Weiteres als gleichwertig zu

qualifizieren (oben E. 5.4.1), weshalb hier beiden Anbieterinnen jeweils die

Note 6 zu vergeben ist.

Anders präsentiert sich die

Sachlage bezüglich der Bausummen der Referenzobjekte: Angesichts der

Bausumme von rund Fr. 2,5 Mio. in der vorliegenden Beschaffung

rechtfertigt sich die Maximalnote 6 erst ab einer Summe von

Fr. 2,5 Mio. Bausummen zwischen Fr. 1,0 Mio. und

Fr. 1,75 Mio., wie sie die Mitbeteiligte vorweisen kann und wie sie

die Vergabebehörde bei der Eignungsprüfung zu Recht als erfüllt qualifizieren

durfte, verdienen die genügende Note 4. Damit sind Bausummen zwischen

Fr. 1,75 Mio. und Fr. 2,5 Mio. mit der Note 5 als gut

zu werten.

Folglich erhält die Beschwerdeführerin für die drei

Referenzobjekte die Noten 4 (Bausumme: Fr. 1,6 Mio.), 5 (Bausumme:

Fr. 2,17 Mio.) und 6 (Bausumme: Fr. 3,3 Mio.) respektive

die Durchschnittsnote 5. Die Mitbeteiligte erhält für alle drei

Referenzobjekte (Bausumme jeweils zwischen Fr. 1,0 Mio. und

Fr. 1,75 Mio.) und damit auch im Durchschnitt die Note 4. Bei

gleicher Gewichtung der Bewertungskriterien Bausumme, Personal und angebotene

Bauzeit resultiert für die Beschwerdeführerin die Durchschnittsnote 5,67

(5, 6, 6) und für die Mitbeteiligte die Durchschnittsnote 5,33 (4, 6, 6).

Wie erwähnt ist diese Punktzahl bei der Bewertung des

Zuschlagskriteriums "Kapazität/Termin/Fachkompetenz" ebenfalls, wie

die im Rahmen der Referenzauswertung ermittelte Noten von 4,8 für die

Beschwerdeführerin und 5,6 für die Mitbeteiligte, zu 50 % zu

berücksichtigen. Daraus resultieren für die Beschwerdeführerin neu

5,24 Punkte (5,67+4,8, dividiert durch zwei) und für die Mitbeteiligte neu

5,47 Punkte (5,33+5,6, dividiert durch zwei), bzw., nach Umrechnung von

der (Noten-)Skala 1–6 auf die Skala 0–10, für die Beschwerdeführerin

8,48 Punkte und für die Mitbeteiligte 8,94 Punkte.

Für das Endergebnis schlagen diese Punktzahlen mit

20.

% zu Buche, weshalb die Beschwerdeführerin im Zuschlagskriterium

"Kapazität/Termin/Fachkompetenz" neu die Punktzahl 1,7 erreicht,

während der Wert der Mitbeteiligten unverändert bei 1,8 Punkten verharrt.

Bei diesem Ergebnis vermag das Angebot der Beschwerdeführerin dasjenige der

Mitbeteiligten nicht zu übertreffen, vielmehr erreichen beide eine

Gesamtpunktzahl von 9,2 Punkten. Damit erweist sich der angefochtene Zuschlag

an die Mitbeteiligte im Ergebnis nicht als rechtsverletzend.

5.9

Zusammenfassend

ist die Beschwerde im Haupt- wie auch im Eventualstandpunkt abzuweisen.

6.

Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.

7.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem

Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens

überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich

etc. 2014, § 13 N. 59).

Wie sich aus den Ausführungen zur Sache ergibt, hat die

Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen das Zuschlagskriterium

"Kapazität/Termin/Fachkompetenz" missverständlich formuliert und

dementsprechend namentlich die Bewertung der Bausummen ausser Acht gelassen.

Damit hat sie nach allgemeiner Lebenserfahrung mit zur Erhebung der

vorliegenden Beschwerde beigetragen. Dies rechtfertigt es, die Kosten des

Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur

Hälfte aufzuerlegen.

7.2

Gemäss

§ 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine

Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung

komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand

erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte;

entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei.

Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die

Parteientschädigungen unter (Mit)-Berücksichtigung des Verursacherprinzips

zugesprochen werden (vgl. Plüss, § 17 N. 25 ff.). Analog zur Kostenverteilung

ist auf die Zusprechung von Parteientschädigungen zu verzichten.

8.

Da der Wert des zu vergebenden Bauauftrags den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die

Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre

2018.

und 2019), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 230.-- Zustellkosten,

Fr. 10'230.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden je zur Hälfte der Beschwerdeführerin

und der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …