VB.2019.00094

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00094

25. Juli 2019Deutsch21 min

(URT.2019.20993)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Verkehrsbetriebe Zürichsee und Oberland AG

eröffnete mit Ausschreibung vom 5. Oktober 2018 ein offenes

Submissionsverfahren für die Montage von Innentüren im Neubau Busdepot und

Schule an der F-Strasse in Wetzikon. Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen

innert Frist zwei Angebote ein mit Offertsummen von Fr. 1'008'819.70

(Angebot der A AG) und Fr. 884'600.25 (Angebot der E AG). Mit

Verfügung vom 28. Januar 2019 erfolgte der Zuschlag zum Preis von Fr. 909'921.12

an die E AG.

Erwägungen

II.

Gegen den Zuschlag gelangte die A AG am 11. Februar

2019.

mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag

aufzuheben, das Angebot der E AG vom Submissionsverfahren auszuschliessen

und den Zuschlag der A AG zu erteilen; eventualiter sei das Verfahren an

die Vergabestelle zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sodann verlangte sie die

Zusprechung einer Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht beantragte sie,

der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und Akteneinsicht zu gewähren.

Mit Präsidialverfügung vom 12. Februar 2019 wurde der

Verkehrsbetriebe Zürichsee und Oberland AG ein Vertragsschluss einstweilen

untersagt. Deren Beschwerdeantwort erfolgte am 6. März 2019. Sie

beantragte, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Zudem beantragte sie, der

Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die E AG hat sich

nicht vernehmen lassen. Mit Replik vom 27. März 2019 hielt die A AG

an den gestellten Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 3. April 2019 wurde die

Verkehrsbetriebe Zürichsee und Oberland AG ermächtigt, für die von ihr in act. …

bezeichneten Türen (Auftragswert ca. Fr. 130'000.-) einen (Teil-)Vertrag

mit der Mitbeteiligten abzuschliessen. Im Übrigen wurde der Beschwerde

aufschiebende Wirkung erteilt und der Vergabestelle untersagt, weitere (Teil-)Verträge

abzuschliessen.

In der Duplik vom 18. April 2019 sowie im weiteren Schriftenwechsel

vom 13. Mai bzw. 3. Juni 2019 wurde an den gestellten Anträgen

festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der

gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin (Gesamtpunktzahl 367) macht namentlich

geltend, die erstplatzierte Mitbeteiligte (Gesamtpunktzahl 457) hätte ein

nicht gleichwertiges Angebot eingereicht und dieses in unzulässiger Weise

nachgebessert. Die Mitbeteiligte sei deshalb aus dem Submissionsverfahren

auszuschliessen, weshalb der Zuschlag an sie selbst zu erfolgen habe.

Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen betreffend

den Ausschluss der Mitbeteiligten durchdringen, hätte sie eine realistische

Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin

habe den Zuschlagsentscheid nicht einmal summarisch begründet. Damit sei das

rechtliche Gehör verletzt worden, weshalb die Zuschlagsverfügung aufzuheben sei.

3.1

Der

Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.

Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal

massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"

des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt für Verfügungen

der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst auf Gesuch hin

hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen

Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des

berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und

e SubmV). Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber,

dass Entscheide der Verwaltungsbehörde weitergehend begründet werden (Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; § 10 Abs. 1

VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite

des Entscheids Rechenschaft geben und in voller Kenntnis der Sache an die

höhere Instanz weitergezogen werden können. Dazu müssen die wesentlichen

Überlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten

lassen (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich etc. 2014 [Kommentar

VRG], Kommentar VRG, VRG, § 10 N. 25). Den Widerspruch zwischen

diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und § 38 Abs. 2

SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde

Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und damit

ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November

2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250).

Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der beschwerdeführenden

Partei, zur Beschwerdeantwort und damit zur ergänzenden Begründung der

angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450,

E. 3.1; 28. Februar 2019, VB.2018.00787, E. 4.1).

3.2

Das der

Beschwerdeführerin zugegangene Absageschreiben enthält auch unter Berücksichtigung

des Beiblatts keine genügende Begründung im Sinn von § 38 Abs. 2

SubmV. Hingegen hat die Beschwerdegegnerin ihren Entscheid im Rahmen der

Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin hat

Gelegenheit erhalten, sich mit der Replik umfassend zu diesen Gründen zu

äussern. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen

Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher als geheilt

(vgl. VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen).

4.

Nach § 9 SubmV dürfen sich Personen und Unternehmen,

die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart

mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können,

nicht mehr als Anbietende am Verfahren beteiligen.

4.1

Gemäss den

Ausführungen der Beschwerdegegnerin hatte sie im Zusammenhang mit der

Ausarbeitung der Submissionsunterlagen mehrfach Kontakt mit der Beschwerdeführerin,

um Anforderungen und Planungsdetails zu besprechen. Im massgeblichen

Leistungsverzeichnis werde in erheblichem Masse auf Beispielprodukte der Beschwerdeführerin

verwiesen und die Pläne enthielten Detailzeichnungen zu bautechnischen

Besonderheiten von Produkten der Beschwerdeführerin. In der Duplik wird, auch

unter Hinweis auf zwei E-Mail-Kontakte, dargelegt, dass es insbesondere auch um

die baulichen Vorgaben und Vorstellungen gegangen sei und dass die Beschwerdeführerin

entsprechende Pläne sogar ausdrücklich visiert habe.

4.2

Die Beschwerdeführerin

räumt ein, dass sie von der Beschwerdegegnerin vor der Ausschreibung

kontaktiert wurde, äusserte sich zunächst allerdings nicht zum Inhalt des Kontakts.

Sie führte dazu immerhin aus, dass die Beschwerdegegnerin keine Auskünfte

eingeholt habe, welche zu einer unzulässigen Vorbefassung der Beschwerdeführerin

führen könnten. In der Stellungnahme zur Duplik wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin

habe die Ausschreibung nicht zu ihren Gunsten beeinflusst, sondern es sei die

Entscheidung der Vergabestelle gewesen, das Know-how der Beschwerdeführerin zu

nutzen.

4.3

Eine

Vorbefassung der Beschwerdeführerin ist bei dieser Konstellation zu bejahen.

Für die Frage der Vorbefassung ist entgegen der mutmasslichen Meinung der Beschwerdeführerin

nicht massgeblich, ob die Initiative zur Kontaktaufnahme von der Vergabebehörde

oder von der Anbieterin ausgegangen ist. Massgeblich ist der Umstand, dass

vorliegend die Vergabebehörde das Leistungsverzeichnis samt Plänen wesentlich

aufgrund des Informationsaustauschs mit der Beschwerdeführerin erstellt hat.

Damit liegt es auf der Hand, dass die Beschwerdeführerin die

Ausschreibungsunterlagen beeinflusst hat.

4.4

Diese

Vorbefassung führt allerdings nicht von Amtes wegen zum Ausschluss der Beschwerdeführerin.

Weder die Beschwerdegegnerin noch die Mitbeteiligte, der die Beteiligung der Beschwerdeführerin

spätestens im Verlauf des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zur Kenntnis

gelangt ist, verlangen einen Ausschluss der Beschwerdeführerin wegen

Vorbefassung.

5.

Die Beschwerdeführerin stellt die Eignung der Mitbeteiligten

infrage, namentlich weil diese die Brandschutztüren und einen wesentlichen Teil

der ausgeschriebenen Leistungen nicht selbst herstelle. Damit könne sie nicht

über das gleiche Wissen und die gleiche Fachkompetenz verfügen wie die Beschwerdeführerin.

5.1

Die

Vergabestelle schliesst Anbieterinnen und Anbieter aus einem laufenden

Vergabeverfahren aus, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme am

Verfahren nicht (oder nicht mehr) erfüllen oder wenn sie den rechtskonformen

Ablauf des Vergabeverfahrens durch ihr Verhalten beeinträchtigen. Dies ist unter

anderem der Fall, wenn die von der Vergabestelle festgelegten Kriterien zur

Beurteilung der Eignung nicht erfüllt sind (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG).

Der Vergabebehörde kommt bei der Bewertung von

Eignungskriterien allerdings ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das

Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2

IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1

mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241, Rz. 564).

5.2

Die Beschwerdegegnerin

weist darauf hin, dass die Eignungskriterien der Ausschreibung nicht

verlangten, dass eine Anbieterin selbst auch Herstellerin der offerierten

Produkte sei. Dem opponiert die Beschwerdeführerin nicht weiter, zumindest

nicht unter Hinweis auf eine entsprechende Bestimmung in den

Ausschreibungsunterlagen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Mitbeteiligte

das Eignungskriterium 1, nämlich "Genügende Fachkompetenz, Infrastruktur

und personelle Ressourcen für die Ausführung von Leistungen der

ausgeschriebenen Art" nicht erfüllen würde. Für die Beurteilung der

Eignung ist im Übrigen nicht wesentlich, welche Anbieterin über die grössere

Fachkompetenz verfügt. Auch hinsichtlich der Referenzen bestehen entgegen der Beschwerdeführerin

keine Hinweise auf eine ungenügende Erfahrung.

6.

Nach Meinung der Beschwerdeführerin hat die Mitbeteiligte

ein in mehreren Positionen unvollständiges oder mangelhaftes Angebot

eingereicht, weshalb es vom Verfahren auszuschliessen sei. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin

ist die Gleichwertigkeit des Angebots durch die Mitbeteiligte nicht aufgezeigt

worden und nicht erwiesen Die Vergabebehörde habe es unterlassen, die beiden Angebote

vergleichbar zu machen. Damit macht sie sinngemäss wohl wiederum geltend, das

(ursprüngliche) Angebot der Mitbeteiligten sei ihrem eigenen nicht gleichwertig

bzw. erfülle die Anforderungen der Ausschreibung nicht. An anderer Stelle führt

sie an, die Vergleichbarkeit sei, wenn überhaupt, erst erreicht worden, nachdem

die Mitbeteiligte die Offerte nachgebessert und ergänzt habe.

6.1

Angebote

sind innert Frist schriftlich und vollständig bei der Vergabebehörde

einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Die Beurteilung der Angebote

erfolgt grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde bei der

Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.3).

Die Vergabestelle schliesst Anbietende aus einem laufenden

Vergabeverfahren aus, wenn der Anbieter oder die Anbieterin wesentliche

Formerfordernisse missachtet, insbesondere durch Unvollständigkeit des

Angebots, oder wenn er oder sie die Anforderungen der Vergabestelle an die

Angaben und Nachweise nicht erfüllt (§ 4a Abs. 1 lit. b und c IVöB-BeitrittsG).

6.2

Namentlich

wenn die Unvollständigkeit des Angebots wesentliche Punkte betrifft, ist es

auszuschliessen (Galli et al., S. 208, Rz. 466). Die Rechtsfolge des

Ausschlusses ist generell aber nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit

weiteren Hinweisen; Galli et al., Rz. 456 f.). Dabei kann sich aus

dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den

Privaten von Amtes wegen auf Fehler hinzuweisen, die er begangen hat oder die

er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler

leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a;

VGr, 21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.1; je mit weiteren

Hinweisen). Von einem überspitzten Formalismus ist insbesondere auch dann

auszugehen, wenn der Mangel auf ein offensichtliches Versehen des Anbieters

zurückzuführen ist (vgl. VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215, E. 7).

Dabei muss die Vergabebehörde vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung

des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender

entsteht (VGr, 21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.2 mit Hinweisen).

Dennoch besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein

unvollständiges Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber

die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene

Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will (VGr, 16. April

2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2).

Wie jedes staatliche Handeln hat die Anordnung eines

Verfahrensausschlusses schliesslich das verfassungsmässige Gebot der

Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999; BGr, 26. Januar 2016,2C_665/2015, E. 1.3.3;

VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00587, E. 3.7.1; Galli et al., Rz. 444 f.).

6.2.1

Die Mitbeteiligte hat zu den Positionen im Leistungsverzeichnis durchaus

preisliche Angaben gemacht. Es bestehen keine Hinweise darauf, dass fehlende

Beträge nachträglich eingesetzt worden wären. Mit den verschiedenen

handschriftlichen Ergänzungen, die nachträglich durch die Vergabebehörde

vorgenommen wurden, kamen keine neuen Positionen hinzu; es handelt sich einzig

um Korrekturen der jeweils bereits vorhandenen Angebotspreise. Die

handschriftlichen Korrekturen erfolgten aufgrund der Erläuterungen der Mitbeteiligten

im Schreiben vom 10. Dezember 2018, welches aufgrund der Nachfrage der Beschwerdegegnerin

erfolgt ist.

Bei dieser Sachlage greift die Rüge der Beschwerdeführerin,

im Angebot der Beschwerdeführerin hätten Positionen gefehlt, ins Leere.

6.2.2

Zu den Positionen 415.001–415.006 des Leistungsverzeichnisses vermutet

die Beschwerdeführerin, dass die Mitbeteiligte die Brandschutzflügeltore der Firma G AG

angeboten habe, welche jedoch bloss als Faltschiebetüren geprüft und zugelassen

seien. Die neu zugelassenen Drehfalttüren würden sodann keine Zyklenprüfung von

5000.

Bewegungen aufweisen.

Die Beschwerdegegnerin versteht die Zyklenprüfung von

5000.

Bewegungen nicht als zwingende Voraussetzung der Ausschreibung.

Wesentlich für die Gleichwertigkeit sei, dass die Brandschutzvorschriften

eingehalten würden und es sich um funktionstüchtige Faltschiebetüren handle,

die die verlangte Funktion einhalte. Dies sei beim Angebot der Mitbeteiligen

der Fall. Im Übrigen würden die Türen der Mitbeteiligten weit über 5'000 Bewegungszyklen

aufweisen.

Diesen Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin nichts

Entscheidendes entgegenzusetzen. Es liegt im pflichtgemässen Ermessen der

Vergabebehörde, wenn sie diesbezüglich von einer Gleichwertigkeit der Angebote

ausgegangen ist. Jedenfalls bestehen keine konkreten gegenteiligen

Anhaltspunkte, die Zweifel an der Beurteilung der Beschwerdegegnerin wecken

würden. Eine Abklärung der Gleichwertigkeit durch ein Gutachten, wie dies die Beschwerdeführerin

verlangte, ist entbehrlich, zumal der Vergabebehörde auch diesbezüglich ein

grosser Ermessensspielraum zusteht.

6.2.3

Des Weiteren bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für die Vermutung der Beschwerdeführerin,

wonach die Mitbeteiligte die Türrahmen für die Positionen 414.001, 411.818

und 411.819 entgegen der Beschwerdegegnerin nicht in massiver Eiche angeboten

habe.

6.2.4

Die Beschwerdeführerin bezweifelt, dass für die von der Mitbeteiligten vorgeschlagenen

Produkte VKF-Zulassungen vorliegen würden. Mit diesen Ausführungen wird

allerdings nicht plausibel gemacht, dass die Einreichung von diesbezüglichen

Nachweisen gemäss den Ausschreibungsunterlagen vorgeschrieben gewesen wäre. Es

ist darauf nicht näher einzugehen.

Im Übrigen führte die Beschwerdegegnerin

aus, dass die Mitbeteiligte die erforderliche VKF-Anerkennung mit ihren Erläuterungen

eingereicht habe und reichte eine brandschutzrechtliche Anerkennung ein. Auf

die Frage, ob eine Nachreichung von Dokumenten im Rahmen der Erläuterung zulässig

war, ist zurückzukommen (vgl. unten E. 7).

6.2.5

Nach Meinung der Beschwerdeführerin genügt die Angabe von VKF-Nummern nicht

als erforderlicher Nachweis. Es sei vielmehr eine Prüfzeichnung nötig. Es ist

nicht dargetan, dass solches gemäss den Ausschreibungsunterlagen erforderlich

gewesen wäre. Auch bestehen keine Hinweise, dass das Vorhandensein einer

Prüfzeichnung erforderlich wäre.

6.2.6

Nicht ersichtlich ist schliesslich, dass die Mitbeteiligte bezüglich der Position 411.818

hätte ausgeschlossen werden können.

6.2.7

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass das Angebot der Mitbeteiligten

die Anforderungen nach der Ergänzung vom 10. Dezember 2018 erfüllt.

6.3

Sodann war

die Beschwerdegegnerin offensichtlich berechtigt, die beiden klaren

Rechnungsfehler im Angebot der Mitbeteiligten zu korrigieren. Dies betrifft

erstens Position 411.801, wo die Stückzahl anstatt der Vorgabe nicht mit

dem Faktor 4, sondern nur mit dem Faktor 2 multipliziert wurde sowie zweitens Position 411.808,

wo die Multiplizierung der Stückzahl um den Faktor 2 versäumt wurde. Diese

Korrekturen belaufen sich total auf Fr. 9'800.-.

7.

Die Mitbeteiligte hat mit den Erläuterungen vom 10. Dezember

2018.

ergänzende Angaben zu den Anforderungen und zur Gleichwertigkeit ihres

Angebots gemacht sowie den Angebotspreis erhöht. Es betrifft dies folgende

Positionen: 312.801–312.803; 411.806–411.809, 411.811–411.812, 411.814–411.817.

Es ist zu prüfen, ob diese Erläuterungen zulässig waren.

7.1

Die

Vergabestelle kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre Eignung und ihr

Angebot näher erläutern (§ 30 Abs. 1 SubmV). Sie hält mündliche

Erläuterungen schriftlich fest (Abs. 2).

Die Beschwerdeführerin hält die von der Mitbeteiligten

deponierten Erläuterungen des Angebots für vergaberechtswidrig, da hier nicht

bloss der Angebotsinhalt geklärt, sondern vielmehr geändert worden sei. Dies

ist in der Regel – abgesehen von untergeordneten Änderungen – nicht zulässig

(vgl. etwa Galli et al, S. 312 ff.).

Die Beschwerdegegnerin weist unter Bezugnahme auf die

Erarbeitung des Leistungsverzeichnisses aufgrund der Produkte der Beschwerdeführerin

darauf hin, dass deren Angebot die Vorgaben erwartungsgemäss habe einhalten

können und keine Erläuterungen nötig gemacht habe. Bei der Prüfung des Angebots

der Mitbeteiligten, das auf Produkten der Firma G AG oder eigenen

Produkten beruhe, habe sich dagegen Klärungsbedarf ergeben, dem die Mitbeteiligte

mit Schreiben vom 10. Dezember 2018 nachgekommen sei. Aufgrund der Ausschreibungsunterlagen

sei die Mitbeteiligte zudem mit guten Gründen davon ausgegangen, dass die

Unterkonstruktionen bauseits geliefert würden.

7.2

Aufgrund

der Erläuterungen gemäss dem Schreiben vom 10. Dezember 2018 hat sich der

Angebotspreis der Mitbeteiligten in 13 Positionen um insgesamt Fr. 21'720.-

erhöht. Dies war allerdings mit Bezug auf die Gesamtbewertung der Angebote nach

den Zuschlagskriterien ohne Relevanz, weil das Angebot der Mitbeteiligten auch

nach der Korrektur preislich sehr deutlich unter demjenigen der Beschwerdeführerin

bleibt. Mit anderen Worten: Die Korrekturen im Angebot der Beschwerdeführerin

haben sich zwar möglicherweise auf das Preis-Leistungs-Verhältnis ihres

Angebots ausgewirkt. Es kann jedoch ausgeschlossen werden, dass die Korrekturen

eine relevante Auswirkung auf die Gesamtbewertung der beiden Angebote hatten. Somit

bestehen keine Bedenken für die Zulässigkeit der preislichen Anpassung.

7.3

Da die

Mitbeteiligte ihr Angebot mit den Ergänzungen aber auch mit Blick auf die

Erfüllung der Vorgaben geändert hat, ist die Zulassung der Erläuterung dennoch

problematisch. Für die Zulässigkeit der Erläuterung sprechen allerdings

folgende besondere Umstände:

7.3.1

Wie gesehen, hatte die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Mitwirkung an der

Vorbereitung der Ausschreibung einen erheblichen Wissensvorsprung gegenüber der

Mitbeteiligten, insbesondere hinsichtlich der im Einzelnen verlangten

technischen Anforderungen. Es erscheint deshalb ohne Weiteres als

nachvollziehbar, dass für die Mitbeteiligte eine exakte Übereinstimmung mit den

Vorgaben deutlich weniger leicht zu erzielen bzw. darzulegen war als durch die Beschwerdeführerin.

Dies rechtfertigt es im vorliegenden Fall gerade mit Blick auf das von der Beschwerdeführerin

angerufene Gleichbehandlungsgebot, die Anforderungen für eine zulässige

Erläuterung des Angebots herabzusetzen.

In diesem Zusammenhang fällt auch in Betracht, dass die Mitbeteiligte

nach Meinung der Beschwerdegegnerin mit guten Gründen davon ausgehen konnte,

dass gewisse Unterkonstruktionen bauseits geliefert würden; sie verweist dazu

auf die nicht klar formulierten Ausschreibungsunterlagen. Davon ausgehend

bestand erst recht ein Erläuterungsbedarf.

7.3.2

Schliesslich fällt Folgendes ins Gewicht: Die Submissionsbestimmungen

sollen namentlich den wirksamen Wettbewerb fördern (Art. 1 Abs. 3 lit. a

IVöB; vgl. auch Galli et al., Rz. 16 zur bundesrechtlichen

Zweckbestimmung). Vorliegend sind in einem offenen Verfahren lediglich zwei

Angebote eingegangen. Die Wirksamkeit des Wettbewerbs ist deswegen schon stark

eingeschränkt. Würde die Konkurrenzofferte – entsprechend dem Standpunkt der

Beschwerdeführerin ausgeschlossen –, so bliebe gerade noch eine Anbieterin

übrig. Dies spricht zusätzlich gegen eine restriktive Handhabung der

Ausschlussbestimmungen (vgl. VGr, 2. März 2016, VB.2015.00702, E. 7.2.3;

4.

Dezember 2014, VB.2014.00587, E. 3.7.2). So wie es bei

ausgetrockneten Marktverhältnissen zulässig sein kann, nachträglich auf gewisse

Anforderungen zu verzichten (vgl. etwa VGr, 2. März 2016, VB.2015.00702, E. 7.2.3;

4.

Dezember 2014, VB.2014.00587, E. 3.7.2), ist es bei solchen

Wettbewerbsverhältnissen in gewissen Grenzen auch zulässig, den Anbietenden,

die eine Anforderung nicht erfüllen, Gelegenheit zur Ergänzung einzuräumen.

7.4

Zusammengefasst

ist es angesichts der vorliegenden besonderen Umstände als rechtskonform zu

erachten, dass die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten Gelegenheit zur

strittigen Erläuterung des Angebots eingeräumt hat, anstatt diese vom Verfahren

auszuschliessen. Die Vergabestelle hat noch innerhalb des ihr zustehenden

Spielraums entschieden.

8.

8.1

Nach

Meinung der Beschwerdeführerin verstossen die mündlichen Verhandlungen zwischen

der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten, welche nicht protokolliert

worden seien, gegen § 30 Abs. 2 SubmV und gegen den Grundsatz der

Transparenz.

Dazu ist festzuhalten, dass die massgebliche Erläuterung

durch die Mitbeteiligte schriftlich erfolgt ist und damit den Anforderungen von

§ 30 SubmV offensichtlich genügt. Dass über einen zuvor offenbar erfolgten

mündlichen Kontakt kein Protokoll geführt wurde, ist zwar ein Mangel, jedoch

angesichts der nachfolgenden schriftlichen Erläuterung nicht von einem solchen

Gehalt, dass das Verfahren deswegen als intransparent und rechtswidrig zu

qualifizieren und eine Wiederholung desselben erforderlich wäre (vgl. dazu etwa

VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.612, E. 4.3; 15. Januar 2015,

VB.2014.00417, E. 6.3).

8.2

Die Beschwerdegegnerin

wirft der Vergabebehörde bezüglich der Erläuterung weiter vor, diese hätte

unter dem Aspekt der Gleichbehandlung nicht bloss an die Mitbeteiligte, sondern

auch an die Beschwerdeführerin gelangen sollen. Dies steht im Widerspruch zu

ihrer früheren Behauptung, sie sei ihrerseits zur Anpassung ihres Angebots

angehalten worden. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin nachvollziehbar

dargelegt, dass nur beim Angebot der Mitbeteiligten Erläuterungsbedarf

bestanden habe. Auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung besteht kein

Anspruch auf Erläuterung, wenn das Angebot keinen Anlass für Nachfragen gesetzt

hat.

9.

Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich die Bewertung der

Angebote durch die Vergabestelle als nicht nachvollziehbar. Sie macht

allerdings nicht substanziiert geltend, die Punktevergabe sei falsch bzw.

rechtswidrig erfolgt, weshalb auf die Bewertung der Zuschlagskriterien nicht

weiter einzugehen ist. Aus der Bewertung der Vergabebehörde ergibt sich im

Übrigen, dass das Produkt der Beschwerdeführerin auch in den qualitativen und

unternehmensbezogenen Zuschlagskriterien insgesamt leicht besser bewertet wurde

als dasjenige der Mitbeteiligten.

10.

Zusammengefasst erweist es sich entgegen der Beschwerde als zulässig,

dass die Vergabebehörde das Angebot der Mitbeteiligten im Verfahren belassen

hat. Damit bleibt es beim Zuschlag an die Mitbeteiligte, welchen die

Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort und den eingereichten Akten

ausreichend begründet hat. Es besteht auch kein genügender Anlass, um die Sache

entsprechend Antrag 4 des Rechtsbegehrens an die Beschwerdegegnerin zur

Neubeurteilung zurückzuweisen.

11.

11.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem

Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens

überbunden werden (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 59).

Es besteht vorliegend insoweit Anlass für ein Abweichen vom

Unterliegerprinzip, als die Beschwerdegegnerin mit ihrem formell nicht

korrekten Vorgehen betreffend das Gespräch mit der Mitbeteiligten (vgl. vorn E. 8.1)

sowie mit der zu knapp ausgefallenen Begründung des Zuschlagsentscheids mit einen

Grund für die Beschwerdeerhebung gesetzt hat. Diese Umstände rechtfertigen es,

die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin trotz deren

Unterliegens lediglich zu drei Viertel und der Beschwerdegegnerin zu einem

Viertel aufzuerlegen.

11.2

Gemäss § 17

Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine

Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung

komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand

erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte;

entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei.

Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die Parteientschädigungen

unter (Mit-)Berücksichtigung des Verursacherprinzips zugesprochen werden (vgl.

Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.).

Dazu fällt in Betracht, dass die die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin

trotz ihres Obsiegens nur Anspruch auf eine reduzierte Entschädigung hat.

Einerseits ist die Entschädigung aufgrund des Verursacherprinzips zu kürzen.

Anderseits ist zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin mit der

Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur ihre Begründungspflicht nachgeholt hat.

Für die nachfolgenden Schriftenwechsel erscheint eine reduzierte

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- als angemessen.

12.

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert für Bauwerke nicht (Art. 1 lit. c der

Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 6'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zu 3/4 der Beschwerdeführerin und zu 1/4 der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …