VB.2019.00109

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00109

23. Mai 2019Deutsch25 min

(URT.2019.20827)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Flughafen Zürich AG eröffnete mit Ausschreibung

vom 12. Oktober 2018 ein offenes Submissionsverfahren betreffend die

Beschaffung von Assistenzleistungen an behinderten Flugpassagieren und

Flugreisenden mit eingeschränkter Mobilität (PRM) für die Jahre 2020 bis 2024.

Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen innert Frist zwei Angebote ein mit

bereinigten Offertsummen von Fr. 30'243'395.- für das Angebot der A AG

und Fr. 24'410'337.- für das Angebot G. Am 4. Februar 2019 erteilte

die Flughafen Zürich AG den Zuschlag an die G AG. Im Rahmen der

Bewertung ging sie für den Zeitraum von fünf Jahren von einem Angebot der G AG

im Umfang von Fr. 61'114'341.- aus.

Erwägungen

II.

Gegen den Zuschlag gelangte die A AG am

14.

Februar 2019 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht (Eingang 18. Februar

2019) und beantragte, den Zuschlag aufzuheben und die Zuschlagsempfängerin vom

Submissionsverfahren auszuschliessen. Der Zuschlag sei der A AG zu

erteilen, eventualiter sei das Verfahren an die Vergabestelle zur

Neubeurteilung zurückzuweisen. Sodann verlangte sie eine Parteientschädigung

zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Vergabestelle sowie eventuell der

Zuschlagsempfängerin. In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG, der

Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr Akteneinsicht zu gewähren.

Am 15. Februar 2019 reichte die A AG ein korrigiertes Exemplar der

Beschwerde nach.

Mit Präsidialverfügung vom 18. Februar 2019 wurde der Flughafen

Zürich AG der Vertragsschluss einstweilen untersagt. Deren Beschwerdeantwort

erfolgte am 1. März 2019. Sie beantragte, die Beschwerde vollumfänglich

abzuweisen sowie eine Parteientschädigung. Ebenfalls am 1. März 2019

ersuchten die D AG und die Firma E als aktuelle

Zuschlagsempfängerinnen um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten

werden könne, sowie um Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der A AG.

Bereits am 28. Februar 2019 hatte die im Ausland domizilierte E ihre

Zustelladresse in der Schweiz mitgeteilt.

Mit Replik vom 26. März 2019 hielt die A AG an den gestellten

Anträgen fest. Die Duplikschriften der Flughafen Zürich AG und der

Mitbeteiligten erfolgten mit ebenfalls unveränderten Rechtsbegehren am

15.

April 2019. Dazu äusserte sich die A AG am 9. Mai 2019.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14

E. 4.9).

2.2

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte 1

erfülle das Eignungskriterium der wirtschaftlichen und finanziellen

Leistungsfähigkeit nicht. Zudem habe die Vergabebehörde das betreffende

Eignungskriterium auf Anfrage der Mitbeteiligten 1 zu deren Gunsten

abgeändert, worin eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots liege. Zumindest

im Zeitpunkt der Offertstellung sei die Eignung nicht gegeben gewesen. Des

Weiteren beanstandet die Beschwerdeführerin die Bewertung der Angebote, sowohl

betreffend Preis als auch der Qualität; nach ihrer Auffassung wäre ihr Angebot

besser zu bewerten als dasjenige der Mitbeteiligten.

Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen,

hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation

ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Gegenstand

der streitbetroffenen Vergabe ist die Erbringung von Assistenzleistungen an

behinderten Flugpassagieren und Flugreisenden mit eingeschränkter Mobilität für

die Jahre 2020 bis 2024. In den Angebotsbestimmungen der Ausschreibung heisst

es unter dem Titel "2.4 Eignungskriterien und -nachweise":

" 1. …

2….

3….

4.

Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

Nachweis: Aktueller Betreibungsregisterauszug, Bonitätsauskunft

der Hausbank, Geschäftsberichte und Revisionsberichte der Jahre 2016 – 2017

Sollte der Anbieter ein während der letzten drei (3) Jahre neu

gegründetes Unternehmen sein, werden die Eignungskriterien auf die jeweiligen Anteilseigner

angewendet."

In der Fragerunde wurde unter anderem folgende Frage

gestellt: "Wenn die juristische Person neu gegründet wurde/wird, müssen

alle Anteilseigner die Eignungskriterien erfüllen oder reicht es wenn ein

Anteilseigner diese erfüllt (insb. Art. 2.4. Ziff. 2, 3 und 4 der

Angebotsbestimmungen)". Die Vergabebehörde antwortete: "Einer

genügt".

Nach Meinung der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin

mit der Beantwortung der Frage 8 die Angebotsbestimmungen in unzulässiger Weise

abgeändert.

3.2

Eignungskriterien

umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu

gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind

(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =

BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, Rz. 555). Sie betreffen gemäss § 22 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die fachliche,

finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische

Leistungsfähigkeit der Anbietenden.

3.2.1

Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder

erfüllt oder nicht erfüllt sind. Das Vorliegen der geforderten Eignung und Nachweise

führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a

Abs. 1 lit. a und c IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung von Mängeln

ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit

weiteren Hinweisen; Galli et al., Rz. 456 f.). Wie jedes staatliche

Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das verfassungsmässige

Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999; BGr, 26. Januar 2016,

2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00587,

E. 3.7.1; Galli et al., Rz. 444 f.).

3.2.2

Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so

auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen

verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der

Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt

die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über

einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen

– im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der

Auslegung überspielen dürfen (Art. 16 Abs. 2 IVöB, § 50

Abs. 2 VRG; BGE 141 II 14 E. 7.1; VGr, 15. Januar 2015,

VB.2014.00417, E. 4.2 je mit weiteren Hinweisen). Von mehreren möglichen

Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig

scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen

abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1; Galli et al., Rz. 557 ff.,

564.

ff.; VGr, 27. September 2016, VB.2016.00025, E. 3.2). Den

Vergabebehörden kommt auch bei Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein

weiter Ermessenspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen

darf (VGr, 21. September 2012, VB.2012.00243, E. 3.2; 23. Mai

2007, VB.2006.00425, E. 5.1; Art. 16 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG; Galli et al.,

Rz. 564).

3.3

Die

Formulierung des strittigen letzten Absatzes in Kapitel 2.4 der Angebotsbestimmungen

ist nicht eindeutig. Der Absatz kann einerseits bedeuten, dass sämtliche

Eignungskriterien durch die Anteilseigner erfüllt werden müssen oder er kann

andererseits bedeuten, dass jeder Anteilseigner sämtliche Eignungskriterien

erfüllen muss. Der Wortlaut dürfte mehr für die zweite Variante sprechen. Sinn

und Zweck der Anforderung spricht hingegen für die erste Auslegungsvariante:

Anders als bei bestehenden Anbietern und Bietergemeinschaften braucht die

Vergabebehörde bei einer Firmenneugründung die Gewähr, dass die neue

Firma wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit garantiert. Dabei

liegt es auf der Hand, dass das Zusammengehen zweier Unternehmen im Sinn eines

Joint Venture oder im Sinn einer eigentlichen Übernahme gerade die

Leistungsfähigkeit auch in finanzieller Hinsicht gewährleisten oder steigern

soll.

3.4

Namentlich

für den Fall, dass eine Formulierung in den Ausschreibungsbedingungen unklar

ist, sieht die Gerichtspraxis ein Fragerecht bzw. eine Fragepflicht vor (vgl.

Galli et al., Rz. 387 ff.). Dies hat die zürcherische Submissionsverordnung

institutionalisiert und dahingehend geregelt, dass die Vergabestelle innert

kurzer Frist Anfragen zu den Ausschreibungsunterlagen beantwortet, soweit die

Zusatzinformation nicht unzulässige Vorteile im weiteren Verfahren gewährt

(§ 17 Abs. 1 SubmV). Wichtige Auskünfte an einzelne Anbietende müssen

gleichzeitig auch allen anderen mitgeteilt werden (Abs. 2).

3.5

Angesichts

der mehrdeutigen Formulierung des strittigen Absatzes war die Frage zur

Bedeutung der Bestimmung angebracht. Ebenso hat die Vergabebehörde mit der Beantwortung

der Frage eine zulässige Präzisierung der Anforderung vorgenommen und damit kommuniziert,

dass eine Erfüllung der Eignungskriterien nicht durch alle Anteilseigner

verlangt wird. Vor diesem Hintergrund liegt in der präzisierenden Beantwortung

der gestellten Frage keine unzulässige Abänderung der Angebotsbestimmungen,

sondern vielmehr eine zulässige Präzisierung.

Bei der Absteckung des rechtlich Zulässigen im Rahmen der

Auslegung ist auch zu beachten, dass die Submissionsbestimmungen insbesondere

den wirksamen Wettbewerb fördern sollen (Art. 1 Abs. 3 lit. a

IVöB; vgl. auch Galli et al., Rz. 16 zur bundesrechtlichen

Zweckbestimmung). Vorliegend sind in einem offenen Verfahren lediglich zwei

Angebote eingegangen. Die Wirksamkeit des Wettbewerbs ist deswegen schon sehr

stark eingeschränkt. Würde eine der beiden Offerten ausgeschlossen, so bliebe

gerade noch eine Anbieterin übrig. Dies spricht zusätzlich gegen eine

restriktive Auslegung und Handhabung der Eignungskriterien (vgl. zur Handhabung

von Ausschlussbestimmungen: VGr, 2. März 2016, VB.2015.00702,

E. 7.2.3; 4. Dezember 2014, VB.2014.00587, E. 4.3.2). Unter

diesen Umständen ist das öffentliche Interesse an der Förderung des wirksamen

Wettbewerbs höher zu gewichten als das Interesse an einer restriktiven

Auslegung und Handhabung der Eignungskriterien.

Zusammengefasst erweist es sich als zulässig, dass die Beschwerdegegnerin

das Eignungskriterium "wirtschaftliche und finanzielle

Leistungsfähigkeit" in besagtem Sinn ausgelegt bzw. präzisiert hat.

3.6

Im Übrigen

würde die Auslegung ohnehin nicht die allein entscheidende Rolle spielen. Denn

die Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit

erfolgt naturgemäss mit Blick auf die zu erbringende Beschaffung

zukunftsgerichtet. Vorliegend wurde die wirtschaftliche und finanzielle

Leistungsfähigkeit der Mitbeteiligten mit Blick auf ihr geplantes Zusammengehen

zur Erbringung der Dienstleistung geprüft. Die Vergabebehörde hat ihr Ermessen

nicht überschritten, wenn sie das strittige Eignungskriterium durch die Mitbeteiligte

1.

als erfüllt betrachtet hat. Mit der Aufstellung von Eignungskriterien soll

geprüft werden, ob die erforderliche Leistung erbracht werden kann (vgl. VGr, 7. April

2016, VB.2015.00715, E. 3.5.3 mit Hinweisen). Schliesslich ist auch

festzuhalten, dass die Mitbeteiligte 1 einen aktuellen Betreibungsauszug

eingereicht hat, aus dem sich keine Hinweise auf eine Beeinträchtigung der

Zahlungsfähigkeit ergeben. Ferner liegen ein Schreiben der Bank und die

erforderlichen Geschäftsberichte bei den Akten. Zudem fällt ins Gewicht, dass der

Mitbeteiligten 1 – wie dies die Beschwerdegegnerin anführt – per

1.

Dezember 2018 die Abfertigungsberechtigung am Flughafen neu erteilt

wurde; diese Berechtigung verlangt, dass die wirtschaftliche

Leistungsberechtigung gewährleistet werden kann.

3.7

Im Zusammenhang

mit der Eignungsprüfung bezüglich der Mitbeteiligten 1 rügt die Beschwerdeführerin

sodann als unzulässig und rechtsungleich, dass den Mitbeteiligten Gelegenheit

gegeben wurde, das Angebot zu erläutern.

3.7.1

Auch die Erläuterung ist im Submissionsverfahren geregelt. Gemäss § 30

Abs. 1 SubmV kann die Vergabestelle von den Anbietenden verlangen, dass

sie ihre Eignung und ihr Angebot näher erläutern. Sie hält mündliche

Erläuterungen schriftlich fest (Abs. 2).

3.7.2

Gemäss Gesprächsnotiz (1 A4-Seite) haben sich Vertreter der

Vergabebehörde und der beiden Mitbeteiligten am 10. Januar 2019 am

Flughafen Zürich zu einem anderthalbstündigen "Anbietergespräch"

getroffen. Dabei erläuterten die Mitbeteiligten betreffend die Finanzierung der

G AG unter anderem das vorgesehene Aktienkapital und ihre

Aktionärsanteile. Die Mitbeteiligte 2 erklärte ihre Bereitschaft, bei

entsprechender Notwendigkeit für gewisse Verpflichtungen der Mitbeteiligten 1

zu bürgen. Die Beschwerdegegnerin wies ferner darauf hin, dass bei zu niedrigen

Annahmen bezüglich der Betriebsmittel notwendige Ergänzungen zu beschaffen

seien. Zudem erklärten die Mitbeteiligten, eine Liquiditäts-/Kapitalplanung für

die Jahre 2019 und 2020 einzureichen.

3.7.3

Aufgrund dieses Protokolls ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin

das Anbietergespräch zwecks näherer Erläuterung der Eignung der Mitbeteiligten

anberaumt und durchgeführt hat. Damit entspricht es dem erwähnten in § 30

SubmV vorgesehenen Zweck für ein Erläuterungsgespräch. Da Erläuterungen auch

schriftlich erfolgen können, ist es ferner nicht zu beanstanden, dass die Mitbeteiligten

nachträglich zur Einreichung einer Liquiditäts-/Kapitalplanung für die Jahre

2019.

und 2020 aufgefordert wurden.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die neuen

Angaben der Mitbeteiligten das Angebot in einer möglicherweise relevanten Art

verändert hätten, was als unzulässiges Vorgehen zu qualifizieren wäre. Es

bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Erläuterungsgespräch

unrechtmässig wiedergegeben wurde (vgl. die Beschwerdeführerin) oder das damit

das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot missachtet wäre.

3.7.4

Die Beschwerdeführerin vermag schliesslich auch aus dem Grundsatz, dass die

Eignung im Zeitpunkt der Offerteinreichung vorhanden sein muss, nicht

Entscheidendes zu ihren Gunsten abzuleiten. Das Erläuterungsgespräch durfte

durchaus dazu dienen, sich von der wirtschaftlichen und finanziellen

Leistungsfähigkeit der Mitbeteiligten 1 und von der Ausgestaltung des neu

zu gründenden Unternehmens ein besseres Bild zu machen. Wenn die Vergabebehörde

die Eignung der Mitbeteiligten 1 aufgrund der Akten und des

Erläuterungsgesprächs bejahte, so bedeutet dies nicht, dass die wirtschaftliche

und finanzielle Leistungsfähigkeit der Mitbeteiligten 1 im Zeitpunkt der

Angebotseinreichung nicht vorhanden gewesen wäre. Massgebend ist, dass die

Beschwerdegegnerin aufgrund der Unterlagen und der Erläuterung das Erfordernis

der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Mitbeteiligten 1

ohne Überschreitung des Ermessensspielraums als erfüllt betrachten durfte. Da

die Mitbeteiligten nicht eine Bietergemeinschaft bilden, sondern ein

gemeinsames Unternehmen planen, kommt im Übrigen die von der Beschwerdeführerin

angerufene Praxis zu Bietergemeinschaften nicht zur Anwendung.

3.8

Mit der

Stellungnahme zur Duplik stellt die Beschwerdeführerin auch den Nachweis für

die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch die Mitbeteiligte 2

infrage.

Die gegen einen Vergabeentscheid beschwerdeführende Partei

darf die Beschwerde mit der Replik nur soweit ergänzen, als die Vergabebehörde

ihren Entscheid erst mit der Beschwerdeantwort eingehend begründet. Erst recht

sind neue Rügen in der Triplik nur zulässig, wenn ergänzende Ausführungen in

der Duplik dazu Anlass geben. Vorbehalten bleibt allerdings stets das

nachträgliche Vorbringen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, welche die

Partei nicht früher beibringen konnte (vgl. dazu Marco Donatsch in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52 N. 34;

Alain Griffel, Kommentar VRG, § 54 N. 5). Davon zu unterscheiden sind

nachträglich eingetretene Tatsachen, die als Noven stets ins Verfahren eingebracht

werden können.

Die Beschwerdeführerin hat die Eignung der Mitbeteiligten 2

oder das Vorliegen ausreichender Unterlagen betreffend die Eignung der Mitbeteiligten 2

weder in der Beschwerdebegründung noch mit der Replik infrage gestellt. Es

handelt sich mithin um eine neue Rüge bzw. um neue Vorbringen. Es ist nicht

ersichtlich, dass diese Vorbringen durch die Duplikschriften veranlasst worden

wären. Zudem hätten die Vorbringen ohne Weiteres bereits früher beigebracht

werden können. Die Rüge erweist sich damit als verspätet.

3.9

Zusammengefasst

ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde davon ausging, dass die

Mitbeteiligten die Eignungskriterien und übrigen Anforderungen für die

Zulassung des Angebots erfüllt haben. Entgegen der Beschwerde ist das Angebot

der Mitbeteiligten nicht vom Verfahren auszuschliessen.

4.

Die Beschwerde richtet sich des Weiteren gegen die Bewertung

der Angebote in verschiedenen Zuschlagskriterien.

4.1

Bezüglich

des zu 47 % gewichteten Unterkriteriums "Totalkosten über fünf Jahre"

hält die Beschwerdeführerin die gewählte Preisspanne von 15 % für

unzulässig. Sie erachtet die Anpassung der Preisspanne auf einen Wert zwischen

30.

und 50 % als erforderlich.

4.1.1

Die Vergabebehörde ist offenbar von einem eher komplexeren Auftrag

ausgegangen, gewichtete sie doch das Preiskriterium zu vergleichsweise tiefen

55.

% und das Unterkriterium Totalkosten über fünf Jahre mit nur 47 %.

Damit hat sie der Qualität eine vergleichsweise hohe Bedeutung beigemessen, was

für eine eher komplexere Beschaffung spricht. Liegt in diesem Sinn eine eher

komplexere Beschaffung vor, so ist bei den Angebotspreisen erfahrungsgemäss mit

einer verhältnismässig grösseren Preisspanne zu rechnen und ist die Preisspanne

dementsprechend festzulegen. Die Festlegung einer ungewöhnlich geringen

Preisspanne gibt dem Preiskriterium eine Bedeutung, die im Widerspruch steht

zur angekündigten relativ geringen Gewichtung des Preiskriteriums.

4.1.2

Wird die Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem Vorliegen der Angebote

festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als

Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 10. April 2013, VB.2013.00132,

E. 5.1; 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2;

21.

September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2). Dabei trifft die

Vergabestelle eine erhöhte Begründungslast: Je ungewöhnlicher die gewählte

Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung

erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen

Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen (VGr, 4. April

2012, VB.2011.00741, E. 4.4; 26. August 2009, VB.2009.00047,

E. 4.1). Massgeblich ins Gewicht fallen können die tatsächlichen Angebote

allerdings nur, wenn eine gewisse Anzahl an Angeboten eingingen und deshalb die

Ergebnisse tatsächlich einen statistischen Wert haben. Sind dagegen wie

vorliegend lediglich zwei Angebote eingegangen, so ist die Wahrscheinlichkeit

gross, dass die Preisdifferenz zufällig und nicht Ausdruck der zu erwartenden

Bandbreite ist.

4.1.3

Die Beschwerdegegnerin hat namentlich mit Blick auf die detaillierten

Vorgaben allerdings nachvollziehbar dargelegt, dass mit einer relativ geringen

Preisdifferenz habe gerechnet werden können. Auch unter Berücksichtigung des

Ermessens der Vergabebehörde erscheint eine Preisspanne von weniger als

30.

% dennoch als unzulässig und damit als rechtsverletzend. Unter

Anwendung einer Preisspanne von 30 % statt der von der Vergabebehörde angewendeten

Preisspanne von 15 % ergibt sich folgende Korrektur bei der Bewertung des Unterkriteriums

"Totalkosten über 5 Jahre":

Das tiefere Angebot, nämlich dasjenige der Mitbeteiligten,

beläuft sich auf Fr. 61'114'341.- Damit beträgt die 30 %-ige

Preisspanne Fr. 18'334'302.-. Das Angebot der Beschwerdeführerin beläuft

sich auf Fr. 64'353'395.-. Unter Zugrundelegung der Preisspanne von

30.

% resultiert mit der gängigen Formel (vgl. VGr, 28. März 2012,

VB.2012.00074, E. 5.5; 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 =

BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382)

Tiefstes Angebot + Preisspanne (in

Franken) – Beurteiltes Angebot

× Gewichtung

Preisspanne

(in Franken)

für die Offerte der Mitbeteiligten unverändert das Maximum

von 5 Punkten und für die Offerte der Beschwerdeführerin neu 4.12 statt 3.23 Punkte

bzw. gewichtet für die Mitbeteiligte unverändert 235 Punkte und für die Beschwerdeführerin

neu 193.64 statt 151.81.

Damit ergeben sich folgende Gesamtpunktzahlen: Das Angebot

der Mitbeteiligten bleibt unverändert bei 479.25 Punkten, während das Angebot

der Beschwerdeführerin neu 432.71 statt 390.88 Punkte erreicht; damit

reduziert sich der Rückstand der Beschwerdeführerin auf 46.54 Punkte.

4.2

Mit der

Beschwerde rügte die Beschwerdeführerin die Angebotsbewertung auch hinsichtlich

der Bewertung der weiteren Zuschlagskriterien ("Qualitätskriterien"),

dass die Vergabebehörde ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt habe und

sachfremde Gesichtspunkte habe einfliessen lassen. Angesichts des bisherigen

Verhaltens der Vergabebehörde liege es auf der Hand, dass sie das

Rechtsgleichheitsgebot und die Neutralität auch bei der Beurteilung der

Qualitätskriterien nicht mehr habe wahren können. Mit der Replik ergänzte die Beschwerdeführerin

ihre generelle Kritik an der Qualitätsbewertung: Die Punkteabzüge bei der

Mitbeteiligten seien auf nicht nachvollziehbare Weise zu niedrig ausgefallen

bzw. die Bewertung sei zu hoch; umgekehrt sei die Beschwerdeführerin bei Abzügen

zu streng bewertet worden und in Bezug auf die Erfüllung der Voraussetzungen

grundsätzlich zu tief. Zudem substanziierte die Beschwerdeführerin ihre Kritik

an der Bewertung, worauf die Beschwerdegegnerin die gerügten Punktevergaben mit

der Duplik ergänzend begründete. Nachfolgend ist auf die substanziiert gerügten

Punktevergaben in den einzelnen Zuschlagskriterien (ZK) näher einzugehen.

4.2.1

ZK Organisation und Betriebsmittel

Für die Position "Liste der personellen

Ressourcen" erhielten die Beschwerdeführerin 4.57 Punkte und die Mitbeteiligten

4.43

Punkte. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass in der

Bewertungsübersichtstabelle der Beschwerdegegnerin stehe, die Mitbeteiligten

hätten keine Angaben zur Mitarbeiterzahl gemacht, weshalb ihr keine Punkte hätten

vergeben werden dürfen. Aus den Akten ergibt sich, dass die Mitbeteiligten

durchaus Angaben zu den Mitarbeitern gemacht hatten: Gemäss ihrer Offerte sind

rund 120 Beschäftige geplant. Die Beschwerdeführerin rechnet mit derselben Zahl

von eigenen Beschäftigten, plant allerdings noch zusätzliche Teilzeitstellen.

Mit der Punktevergabe hat die Beschwerdegegnerin die grösseren

Personalressourcen der Beschwerdeführerin zu wenig berücksichtigt. Bei einer

Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin mit 4.57 Punkten

rechtfertigt die vorhandene Differenz eine Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten

mit nur 4.0 Punkten. Damit reduziert sich die Punktzahl der Mitbeteiligten

ungewichtet (und gewichtet) um 0.43 Punkte.

Für die Position "Ressourcenplanung" erhielt die

Beschwerdeführerin 4.14 Punkte und die Mitbeteiligten 4.43 Punkte.

Die Beschwerdeführerin begründet ihre Kritik vorab mit der unzutreffenden

Annahme, wonach die Mitbeteiligten keine Angaben zu den Mitarbeitern gemacht

hätten, weshalb die Rüge grundsätzlich ins Leere stösst. Allerdings ist nicht

nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin das Angebot der Mitbeteiligten

hier besser bewertet hat als dasjenige der Beschwerdeführerin. Dementsprechend

sind der Beschwerdeführerin ebenfalls 4.43 Punkte, also gleichviel wie den

Mitbeteiligten, zu vergeben. Damit erhöht sich die Punktzahl der Beschwerdeführerin

hier um 0.29 Punkte bzw. gewichtet um 0.58 Punkte.

4.2.2

ZK Prozesse und Qualität

In der Position "Nachverfolgbarkeit Case

Management/Personaleinsatz" erhielt das Angebot der Beschwerdeführerin 4.71 Punkte

und dasjenige der Mitbeteiligten 5.00. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin

sind die Fälle einzeln im Dispositionstool und mit Time Stamps für jeden

Prozessschritt dokumentiert. Damit nimmt die Beschwerdegegnerin Bezug auf das

Tool der Mitbeteiligten, welches den Umfang der Toolfunktionen eingehend

darlegt. Mit ihren Ausführungen und Verweisen hat die Beschwerdegegnerin die

leicht bessere Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten nachvollziehbar

dargelegt.

Dasselbe gilt für die Position "Dokumentation

Datenverfügbarkeit", wo für das Angebot der Beschwerdeführerin 4.0 Punkte

und für dasjenige der Mitbeteiligten 5.0 resultierten. Die Mitbeteiligten haben

das Thema ausführlich behandelt und die Beschwerdegegnerin hat die

Besserbewertung des Angebots der Mitbeteiligten mit den Ausführungen in der

Duplik plausibel begründet.

4.2.3

ZK Businessplan

In der Position "Abgrenzung zu anderen

Dienstleistungen" erreichte die Offerte der Beschwerdeführerin 3.71 Punkte

gegenüber 4.43 Punkte bei den Mitbeteiligten. Die Beschwerdeführerin

erachtet ihre tiefere Bewertung als nicht nachvollziehbar. Wohl enthält die

Offerte der Mitbeteiligten eine umfassende Darstellung ihrer Dienstleistungen

(Kapitel 7); darin finden sich jedoch kaum Hinweise auf Abgrenzungen zu

anderen Dienstleistungen. Nachvollziehbare Gründe für eine Besserbewertung des

Angebots der Mitbeteiligten sind nicht ersichtlich. Das Angebot der Beschwerdeführerin

ist dementsprechend ebenfalls mit 4.43 Punkten zu bewerten. Dies bewirkt

eine Verbesserung um 0.72 Punkte bzw. gewichtet um 1.44 Punkte.

Nicht nachvollziehbar ist auch die von der Beschwerdeführerin

gerügte Bewertung in der Position "Plausibilisierung

Preisgestaltung", wo das Angebot der Beschwerdeführerin 4.86 und dasjenige

der Mitbeteiligten 5.00 Punkte erreichten. Dementsprechend und im Sinn der

Beschwerdeführerin rechtfertigt es sich nicht, ihrem Angebot weniger Punkte zu

vergeben als dem Angebot der Mitbeteiligten; das Angebot der Beschwerdeführerin

ist ebenfalls mit 5.00 Punkte zu bewerten. Damit ergibt sich hier für die Beschwerdeführerin

ungewichtet (und gewichtet) ein Punkteplus von 0.14.

4.2.4

ZK QM-System

In der Position "Qualitätszertifikation (z. B. ISO) /

Dokumentation" erhielt das Angebot der Beschwerdeführerin 4.43 und das

Angebot der Mitbeteiligten 4.86 Punkte. Die Beschwerdeführerin rügt dies

als willkürlich, da ein Unterschied schlicht nicht ersichtlich sei; auch bei

den Mitbeteiligten sei nur das ISO-Zertifikat erwähnt.

Die Beschwerdegegnerin weist in der Duplik namentlich

darauf hin, dass bei der Mitbeteiligten 2 zusätzlich die "ISAGO

Auszeichnungen" hinsichtlich Sicherheit mitbeurteilt worden seien. Tatsächlich

weist die Mitbeteiligte 2 entsprechende Zertifikate aus; es handelt sich

dabei um zwei "IATA"-Zertifikate betreffend "IATA Safety Audit

für ground operations program" betreffend zwei verschiedene Flughäfen. Die

leicht bessere Bewertung ist deshalb vertretbar.

4.2.5

ZK Schulungskonzept

Zu diesem Kriterium bezieht sich die Beschwerdeführerin

explizit auf die Positionen "Zweckmässigkeit der Schulungen" und

"Umfang der Schulungen". Angesichts der Bemerkung "Schulung im

Kontinuitätsfall nicht vorhanden" sei es willkürlich, das Angebot der Mitbeteiligten

in den beiden Positionen besser zu bewerten als ihr eigenes.

Die Beschwerdegegnerin hat die Bewertung in der Duplik

plausibel begründet. Sie bezeichnete das Schulungskonzept der Mitbeteiligten

als umfassender; es gebe insgesamt 26 Kursmodule; die Beschreibungen der

Trainings seien präzis und genau abgefasst; sie seien hinsichtlich

Zweckmässigkeit und Umfang überzeugend. Die Bewertung ist durchaus vertretbar:

Die Mitbeteiligten legten ein umfassendes Konzept vor mit der Darstellung der

angebotenen Kurse, welches deutlich umfassender ist als dasjenige der Beschwerdeführerin

und in nachvollziehbarer Weise auch als zweckmässiger beurteilt wird. Die

leicht besseren Bewertungen des Angebots der Mitbeteiligten in den Positionen

"Zweckmässigkeit der Schulungen" (Beschwerdeführerin 4.71, Mitbeteiligte

5.

) und "Umfang der Schulungen" (Beschwerdeführerin 4.43, Mitbeteiligte 4.71)

sind folglich nicht zu beanstanden.

4.2.6

ZK Kontinuitätsplan

In der Position "Vollständigkeit" erhielt das

Angebot der Beschwerdeführerin 4.00 Punkte und dasjenige der Mitbeteiligten

4.71

Punkte. Nach Meinung der Beschwerdeführerin ist dieser Punkteunterschied

nicht erklärbar. Die Beschwerdegegnerin führte in der Duplik aus, dass die Mitbeteiligten

eine detaillierte Risikoanalyse erstellt hätten, die sehr viele Fälle abdecke;

es sei besser dargelegt, wie Krisensituationen bewältigt werden. Tatsächlich

enthält das Angebot der Mitbeteiligten eine umfangreiche Darstellung von 24 Seiten

zur Kontinuitätsplanung bei Betriebsstörungen. Die Beschwerdeführerin macht

nicht geltend, sich (ebenso) umfassend zu Risiken geäussert zu haben; der von

ihr eingereichte Kontinuitätsplan gestaltet sich denn auch weit knapper. Die

bessere Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten ist gerechtfertigt.

4.2.7

Mit diesen Korrekturen erreicht die Beschwerdeführerin gewichtet ein Plus

von 2.16 Punkten. Demgegenüber verschlechtert sich die Bewertung der Mitbeteiligten

um 0.43 Punkte. Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin damit das Ergebnis

bei der Bewertung der Qualitätskriterien zu drehen, in dem sie neu 208.09 Punkte

erhält und die Mitbeteiligten neu nur noch 206.14 Punkte. Mit diesem

Vorsprung von 1.95 Punkten vermag die Beschwerdeführerin ihren Rückstand

aus dem Kriterium Preis von 46.54 Punkte allerdings bei Weitem nicht

aufzuholen.

Weiter ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin für

alle Qualitätskriterien höhere Punkte bzw. das Punktemaximum für ihr Angebot

verlangt hat; es fehlen jedoch substanziierte Ausführungen für eine

Besserbewertung ihres Angebots, soweit die pauschal beanspruchten Punkte über

das hinausgehen, was gemäss obigen Ausführungen (E. 4.2.1–6) zu

korrigieren ist.

Ebenso wenig lässt sich pauschal sagen, die Beschwerdegegnerin

habe bei der Punktevergabe in den Qualitätskriterien zu wenig differenziert.

Beim vorliegenden deutlichen Ergebnis würde zudem selbst eine deutliche

Spreizung der Qualitätspunkte nicht dazu führen, dass damit der Vorsprung der

Mitbeteiligten aus dem Preiskriterium aufzuholen wäre.

Schliesslich bestehen entgegen der Meinung der

Beschwerdeführerin auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin

die Mitbeteiligten ohnehin bevorzugen wollte und deshalb deren Angebot

konsequent besser bewertet hätte. Eine Missachtung des Gleichbehandlungsgebot

liegt nicht vor.

5.

Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen

zwar teilweise durchzudringen. Auch soweit die Rügen begründet sind, führt dies

allerdings weder zum Ausschluss der Mitbeteiligten aus dem Verfahren noch zu

einer Rangverschiebung in der Gesamtbewertung der Angebote. Schliesslich

besteht auch kein Anlass für die eventualiter beantragte Rückweisung an die

Vergabebehörde. Die Beschwerde ist abzuweisen.

6.

Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der

Beschwerde wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos.

7.

7.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem

Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens

überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 59).

Wie sich aus den Ausführungen zur Sache ergibt, hat die

Beschwerdegegnerin in den Angebotsbestimmungen die Eignungsanforderungen für

den Fall eines neu zu gründenden Unternehmens unklar formuliert. Damit hat sie

nach allgemeiner Lebenserfahrung mit zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde

beigetragen. Dies rechtfertigt es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der

Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte aufzuerlegen.

7.2

Gemäss

§ 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine

Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung

komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand

erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte;

entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei.

Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die

Parteientschädigungen unter (Mit)-Berücksichtigung des Verursacherprinzips

zugesprochen werden (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.).

Analog zur Kostenverteilung sind die kostenpflichtigen Parteien zu

verpflichten, den Mitbeteiligten je hälftig eine Parteientschädigung zu

bezahlen. Als angemessen erscheint eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 10'000.-.

8.

Der Auftragswert übersteigt

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen

(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 15'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 15'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur

Hälfte auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Mitbeteiligten eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.- zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Mitbeteiligten eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.- zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtkraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …