Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00145

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2019.00145

Urteil

der 2. Kammer

vom 17. April 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

1. A,

2. B,

Nr. 2 vertreten durch Nr. 1,

dieser vertreten durch C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Familiennachzug,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1990 geborene A, Staatsangehöriger der Mongolei,

reiste am 20. September 2010 im Familiennachzug zum Verbleib bei seiner

Mutter und seinem Stiefvater in die Schweiz ein, worauf ihm am 2. Dezember

2010 erstmals eine in der Folge regelmässig verlängerte Aufenthaltsbewilligung

erteilt wurde.

In der Folge lebte A mit der 1989 geborenen Landsfrau D

zusammen. Am 3. September 2016 heirateten A und D in ihrem gemeinsamen

Heimatland. Die sich rechtswidrig im Land aufhaltende D wurde mit Strafbefehl

der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 26. November 2016 wegen

rechtswidriger Einreise, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, rechtswidrigen

Aufenthalts und Täuschung der Behörden zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen

zu je Fr. 30.- verurteilt. Am 22. September 2017 gebar sie in der

Mongolei den gemeinsamen Sohn B. In der Folge nahm sie in der 3½-Zimmer-Wohnung

ihres Ehemannes Wohnsitz, ohne vorgängig ein entsprechendes Nachzugsgesuch

einzureichen. Nachdem A am 30. April 2018 (nachträglich) um den Nachzug

seiner Ehefrau und des gemeinsamen Sohns ersucht hatte, wies das Migrationsamt

am 7. November 2018 die Familiennachzugsgesuche mangels ausreichender

finanzieller Mittel ab.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 7. Februar 2019 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 4. März 2019 liess A dem

Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid

aufzuheben und es seien seiner Ehefrau C und seinem Sohn B im Familiennachzug

Aufenthaltsbewilligungen zu erteilen. Der Beschwerde lag ein am 1. März

2019.

abgeschlossener Arbeitsvertrag bei.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss

Beschwerdeschrift ist die Beschwerde in "Vertretung und im Auftrag von A"

eingereicht worden. Auch wenn das Nachzugsgesuch dessen Ehefrau und dessen Sohn

mitbetrifft und sich diese vor Vorinstanz noch als Partei beteiligt haben, tritt

zumindest die Ehefrau vor Verwaltungsgericht nicht mehr als Partei auf, zumal

im verwaltungsgerichtlichen Verfahren lediglich eine Vollmacht von A

eingereicht wurde. Damit ist das Rubrum zu korrigieren und sind lediglich A

(nachfolgend: der Beschwerdeführer) und dessen durch ihn vertretenes Kind als

beschwerdeführende Parteien aufzunehmen.

1.2

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht

aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 in Verbindung

mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.3

Nach § 52

in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue Tatsachenbehauptungen

und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich zulässig. Abzustellen

ist entsprechend auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des

gegenwärtig zu fällenden Entscheids (vgl. BGE 135 II 369 E. 3.3; BGr,

20.

April 2009,2C_651/2008, E. 4.2).

Folglich ist der vor Verwaltungsgericht neu vorgelegte

Arbeitsvertrag vom 1. März 2019 in die Entscheidfindung miteinzubeziehen.

1.4

Am 1. Januar

2019.

sind zahlreiche Änderungen des Ausländergesetzes vom 16. Dezember

2005.

(AuG), das nunmehr Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) heisst, in

Kraft getreten. In sinngemässer Anwendung von Art. 126 Abs. 1 AIG

bleibt auf Gesuche, die vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung eingereicht

wurden, grundsätzlich das bisherige Recht anwendbar (VGr, 6. Februar 2019,

VB.2018.00790, E. 2; vgl. auch VGr, 13. Februar 2019, VB.2018.00761, E. 2.2.7

[beide nicht rechtskräftig und zur Veröffentlichung auf www.vgrzh.ch

vorgesehen]). Dies gilt jedoch mangels echter Rückwirkung nicht, wenn das

Gesuch zwar noch unter altem Recht gestellt wurde, die (altrechtlichen)

Bewilligungsvoraussetzungen aber erst nach Inkrafttreten der Änderungen des AIG

erfüllt werden. Demgemäss kommt im vorliegenden Fall uneingeschränkt das neue

Recht zur Anwendung.

2.

2.1

Gemäss Art. 44

Abs. 1 lit. a–c AIG (vormals Art. 44 lit. a–c AuG) kann

ausländischen Ehegatten und Kindern unter 18 Jahren von Personen mit

Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit

diesen zusammenwohnen bzw. zusammenwohnen wollen, eine bedarfsgerechte Wohnung

vorhanden ist und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind. Weiter darf der

Nachzug nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen, und es dürfen keine

Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG vorliegen (vgl. BGE 137 I 284 E. 2.7

mit Verweis auf die Regelung für Niedergelassene in Art. 51 Abs. 2

AIG). Seit 1. Januar 2019 wird gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. d

und e sowie Art. 44 Abs. 2 und 3 AIG und Art. 73a der Verordnung

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007

(VZAE) zusätzlich verlangt, dass sich die nachzuziehenden erwachsenen Ausländer

in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können oder sich zu

einem entsprechenden Sprachförderungsangebot anmelden. Zudem dürfen keine

Ergänzungsleistungen bezogen werden und kann die Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 44

Abs. 4 AIG neu vom Abschluss einer Integrationsvereinbarung abhängig

gemacht werden. Sofern keine wichtigen familiären Gründe für einen

nachträglichen Familiennachzug vorliegen, hat der Familiennachzug innert den

Nachzugsfristen von Art. 47 AIG bzw. Art. 73 VZAE und unter

allfälliger Berücksichtigung der übergangsrechtlichen Bestimmungen von Art. 126

Abs. 3 AIG zu erfolgen.

Sind die Nachzugsbedingungen nicht erfüllt, darf ein

Familiennachzug selbst dann verweigert werden, wenn die in der Schweiz

anwesende ausländische Person einen Anspruch auf Verlängerung ihrer eigenen

Aufenthaltsbewilligung (gefestigtes Aufenthaltsrecht) hat und damit gemäss Art. 8

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung (BV) grundsätzlich ein Anspruch auf Familiennachzug

besteht (BGE 137 I 284 E. 2.7; BGr, 5. September 2013,

2C_983/2012, E. 2.4.1).

2.2

2.2.1

Laut den vorinstanzlichen Erwägungen war der Nachzug – gestützt auf die bis

Ende 2018 geltenden Voraussetzungen – mangels ausreichender finanzieller Mittel

zu verweigern, da das Einkommen des Beschwerdeführers den monatlichen

Gesamtbedarf der Familie von Fr. 4'933.95 nach einem Nachzug nicht gedeckt

hätte, weshalb die Gefahr bestand, dass die Familie ergänzend auf Sozialhilfe

angewiesen gewesen wäre.

2.2.2

Der Beschwerdeführer bestreitet weder die vorinstanzliche Berechnung des

Existenzminimums der Familie noch stellt er in Abrede, dass zum Zeitpunkt des

vorinstanzlichen Entscheids die Bewilligungs- bzw. Nachzugsvoraussetzungen noch

nicht gegeben waren. Jedoch hat der Beschwerdeführer gemäss einem erstmals im

Beschwerdeverfahren vorgelegten unbefristeten Arbeitsvertrag vom 1. März

2019.

per 4. März 2019 bei der E GmbH eine unbefristete

Vollzeitanstellung als … angetreten. Dabei wurde ein monatlicher Bruttolohn von

Fr. 6'000.- zuzüglich 13. Monatslohn und eine Probezeit von drei

Monaten vereinbart. Hieraus dürfte sich ein monatlicher Nettolohn (inklusive

13.

Monatslohn) von rund Fr. 5'500.- ergeben, womit der monatliche

Gesamtbedarf der Familie von knapp Fr. 5'000.- nunmehr gedeckt wäre.

Damit würde der

Beschwerdeführer die Voraussetzung hinreichender finanzieller Mittel erfüllen.

2.2.3

Da sich aber erst mit dem Antritt der neuen Stelle eine Sozialhilfeunabhängigkeit

der Familie im Fall eines Nachzugs abzeichnete, hat der Beschwerdeführer trotz

den bereits vor dem 1. Januar 2019 gestellten Nachzugsgesuche die neurechtlichen

Vorgaben von Art. 44 AIG zu erfüllen (vgl. E. 1.4 vorstehend).

Weil die Vorinstanzen noch

keine Veranlassung hatten, die erweiterten Voraussetzungen von Art. 44 Abs. 1

lit. d und e AIG zu prüfen, ist das Verfahren zwecks Vermeidung eines

Instanzenverlusts und aufgrund der eingeschränkten Kognition des

Verwaltungsgerichts an das Migrationsamt zurückzuweisen. Dieses wird darüber

hinaus auch zu prüfen haben, ob die Gefahr zukünftiger Sozialhilfeabhängigkeit

bereits hinreichend gebannt ist, nachdem die dem Beschwerdeführer angesetzte

Probezeit von drei Monaten im Urteilszeitpunkt noch nicht abgelaufen ist. Zudem

sind allenfalls erste Lohnabrechnungen der neuen Arbeitsstelle vom

Beschwerdeführer anzufordern, um dessen effektiven Verdienst überprüfen zu

können.

3.

3.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a VRG sind die

Verfahrenskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Aus

Billigkeitsgründen und dem in § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG statuierten

Verursacherprinzip kann hiervon jedoch abgewichen werden, z. B. wenn sich

die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah und

im Rechtsmittelverfahren nur aufgrund von Noven unterliegt, welche im

vorinstanzlichen Verfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten (vgl. Kaspar

Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 13

N. 64).

3.2

Eine

Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die

Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln (BGr, 28. April

2014,2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch, Kommentar

VRG, § 64 N. 5). Das Migrationsamt hätte weitere Kostenfolgen

vermeiden können, indem es sich zur Beschwerde vernehmen und aufgrund des vor

Verwaltungsgericht eingereichten Arbeitsvertrags selbst eine Rückweisung

verlangt hätte. Damit sind die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens

dem unterliegenden Migrationsamt aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Umtriebsentschädigung ist dem

durch seinen Stiefvater vertretenen Beschwerdeführer nicht zuzusprechen, zumal

eine solche auch nicht verlangt wurde (§ 17 Abs. 2 VRG).

3.3

Da der

Beschwerdeführer erst mit der neu angetretenen Arbeitsstelle ein Erwerbseinkommen

erzielt, welches den Gesamtbedarf der Familie zu decken vermag, erscheint der

vorinstanzliche Entscheid rechtsfehlerfrei und sind die Kosten des

Rekursverfahrens durch den Beschwerdeführer (und den weiteren vor Vorinstanz

Rekurrierenden) verursacht. Es rechtfertigt sich deshalb nicht, die

Kostenfolgen des vorinstanzlichen Rekursentscheids zu korrigieren.

4.

Der vorliegende Rückweisungsentscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein

Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird.

Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Die

Beschwerde ist zudem nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der

Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden

Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(Art. 93 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 7. November

2018.

und Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids der Sicherheitsdirektion

vom 7. Februar 2019 werden aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren

Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das Migrationsamt

zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.- Zustellkosten,

Fr. 2'060.- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an …