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Entscheid

VB.2019.00174

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00174

14. November 2019Deutsch22 min

(URT.2019.21260)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A war von September 1990 bis August 1997 und erneut ab

Juli 2001 in verschiedenen Funktionen am Medizinhistorischen Institut der

Universität Zürich tätig, zuletzt als wissenschaftliche Mitarbeiterin. Nachdem

ab September 2012 im Tages-Anzeiger mehrere kritische Artikel über den

damaligen Konservator des Medizinhistorischen Museums erschienen waren, welche

unter anderem Bezug auf den zu diesem Zeitpunkt noch nicht veröffentlichten

Akademischen Bericht 2011 nahmen, reichte die Universität Zürich am 19. September

2012 Strafanzeige gegen unbekannte Täterschaft wegen Amtsgeheimnisverletzung

ein. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens fanden am 14. November 2012 an der

Privatadresse von A sowie in ihrem Büro am Medizinhistorischen Institut

Hausdurchsuchungen statt. Am 16. November 2012 wurde A vorsorglich im Amt

eingestellt.

Mit Schreiben vom

29. Oktober 2013 löste der Rektor der Universität Zürich das

Anstellungsverhältnis mit A per Ende April 2014 auf, hielt an der Einstellung

im Amt bis zu diesem Zeitpunkt fest und ordnete sinngemäss die Lohneinstellung

bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses sowie die Rückforderung des während

der Einstellung im Amt bereits ausbezahlten Lohns an.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom

28.

November 2013 liess A im Wesentlichen beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei die Nichtigkeit, Missbräuchlichkeit oder

Unrechtmässigkeit der Kündigung festzustellen und das Anstellungsverhältnis

weiterzuführen, eventualiter sei ihr eine "Entschädigung" in der Höhe

von 13 Monatslöhnen zu bezahlen; zudem seien die vorsorgliche Einstellung

im Amt, die Lohneinstellung sowie die Lohnrückforderung aufzuheben. Mit

Verfügung vom 4. Dezember 2013 widerrief der Rektor ad interim die Verfügung

vom 29. Oktober 2013 teilweise und hob die Lohneinstellung sowie die

Lohnrückforderung auf. Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar 2014 wies die

Rekurskommission der Zürcher Hochschulen den Antrag auf Aufhebung der vorsorglichen

Massnahme ab.

Das Bezirksgericht Zürich

sprach A mit Urteil vom 5. Dezember 2014 vom Vorwurf der mehrfachen

Amtsgeheimnisverletzung frei; dabei kam es unter anderem zum Schluss, dass die

aus einer Randdatenerhebung der Telefon- und E-Mail-Kommunikation an der

Universität sowie aus der Hausdurchsuchung bei A stammenden Beweismittel einem

Verwertungsverbot unterlägen und deshalb nicht berücksichtigt werden dürften.

Daraufhin sistierte die Rekurskommission mit Präsidialverfügung vom

14.

Januar 2015 das Rekursverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Strafverfahrens. Das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom

1.

Dezember 2015 und das Bundesgericht mit Urteil vom 29. November

2016.

(1B_26/2016) bestätigten die Unverwertbarkeit der genannten Beweismittel.

Mit Beschluss vom 14. März 2017 schrieb das Obergericht das inzwischen bei

diesem hängige Strafverfahren als durch Rückzug der Berufungen erledigt ab. Die

Rekurskommission nahm das Verfahren mit Präsidialverfügung vom 15. März

2018.

wieder auf.

Mit Beschluss vom

7.

Februar 2019 stellte die Rekurskommission fest, dass die Kündigung

wegen Unzuständigkeit des Rektors formell mangelhaft gewesen sei, und sprach A

eine Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen zu (Dispositiv-Ziff. I). Im

Übrigen wies sie den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat

(Dispositiv-Ziff. II), und sprach keine Parteientschädigungen zu

(Dispositiv-Ziff. IV).

III.

A liess am 13. März

2019.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter

Entschädigungsfolge auch für das Rekursverfahren seien Dispositiv-Ziff. II

und IV im Rekursentscheid aufzuheben und Dispositiv-Ziff. I insofern

abzuändern, als die Nichtigkeit der Kündigung sowie ihr Anspruch auf

Weiterbeschäftigung im früheren Umfang festzustellen sei, eventualiter sei die

materielle Unrechtmässigkeit der Kündigung festzustellen und ihr eine Abfindung

von 13 Monatslöhnen und eine Entschädigung von 6 Monatslöhnen

zuzusprechen. Die Rekurskommission schloss mit Vernehmlassung vom 27. März

2019.

auf Abweisung der Beschwerde. Die Universität Zürich liess am 6. Mai

2019.

die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge beantragen. Mit

weiteren Stellungnahmen von A vom 11. Juni und 19. August 2019 sowie

der Universität Zürich vom 4. Juli 2019 wurde an den jeweiligen Anträgen

festgehalten. Die Universität Zürich verzichtete am 3. September 2019 auf

eine weitere Stellungnahme. Mit Verfügung vom 22. August 2019 hatte der

Referent das Personaldossier von A beigezogen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der Rekurskommission

der Zürcher Hochschulen über die Auflösung eines Anstellungsverhältnisses

zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil auch die weiteren

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Wird die Feststellung der

Nichtigkeit einer Kündigung bzw. die Weiterbeschäftigung beantragt, gelten als

Streitwert praxisgemäss die Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der

Hängigkeit beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur

nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses (VGr, 17. Juli 2019,

VB.2018.00589, E. 1.2, und 24. Oktober 2018, VB.2018.00333,

E. 1.2). Das Anstellungsverhältnis der Beschwerdeführerin hätte bei Eingang

der Beschwerde frühestens per Ende September 2019 gekündigt werden können

(§ 11 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 [UniG,

LS 415.11] in Verbindung mit der Personalverordnung der Universität Zürich

vom 29. September 2014 [LS 415.21] sowie § 17 Abs. 1

lit. d des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG,

LS 177.10]). Damit liegen die Bruttobesoldungsansprüche von Anfang Mai

2014.

bis Ende September 2019 im Streit. Die Beschwerdeführerin war zuletzt in

Lohnstufe … der Lohnklasse … eingereiht. Daraus ergeben sich strittige

Bruttobesoldungsansprüche im Gesamtbetrag von rund …

3.

3.1

Die

Vorinstanz hielt fest, dass der Rektor für die Beendigung des

Anstellungsverhältnisses nicht zuständig gewesen und die Kündigung deshalb

formell mangelhaft sei. Das ist hier nicht mehr strittig (vgl. hierzu im

Übrigen auch VGr, 2. Dezember 2015, VB.2015.00105, E. 3.1). Im

Folgenden ist deshalb nur noch zu prüfen, wie es sich mit der materiellen

Rechtmässigkeit der Kündigung verhalte.

3.2

Die hier

anwendbare Personalverordnung der Universität Zürich vom 5. November 1999

(OS 55, 541 ff.) enthält keine Bestimmungen zu den zulässigen

Kündigungsgründen, weshalb sich diese Frage nach den für das Staatspersonal

geltenden Bestimmungen richtet (§ 11 UniG). Gemäss § 18 Abs. 2

PG darf die Kündigung durch den Arbeitgeber nicht missbräuchlich sein und setzt

einen sachlich zureichenden Grund voraus. Mit dem zusätzlichen Erfordernis des

sachlich zureichenden Kündigungsgrunds geht der öffentlich-rechtliche

Kündigungsschutz weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts

(BGr, 25. August 2011,8C_594/2010, E. 4.4 mit Hinweisen). Eine

Kündigung ist dann sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung der

betreffenden angestellten Person dem öffentlichen Interesse widerspricht. Dabei

genügt jedoch nicht jedes öffentliche Interesse. Die Kündigungsgründe müssen

vielmehr so gewichtig sein, dass die Beendigung des Anstellungsverhältnisses

insgesamt verhältnismässig ist.

3.3

Die

Beweislast für das Vorliegen hinreichender Gründe für die Auflösung eines

Anstellungsverhältnisses liegt nach ständiger Rechtsprechung bei der

Arbeitgeberin (VGr, 8. November 2017, VB.2017.00300, E. 6.1 mit

Hinweisen). Hier hat deshalb die Beschwerdegegnerin darzulegen und zu beweisen,

dass ein sachlicher Kündigungsgrund vorlag, und träfen sie entsprechend auch

die Folgen einer Beweislosigkeit.

4.

4.1

Die

Beschwerdegegnerin begründete die Kündigung damit, dass die Beschwerdeführerin

mit einem Journalisten des Tages-Anzeigers in Kontakt gestanden und diesem

vertrauliche Informationen, über die sie nur aufgrund ihrer beruflichen

Stellung verfügt habe, weitergegeben habe. Sie habe zudem einen geplanten

Zeitungsartikel über den Konservator des Medizinhistorischen Museums vorab

erhalten, daran Korrekturen angebracht und dem Journalisten dazu gratuliert.

Weiter habe sie sich dahingehend geäussert, sie freue sich sehr, dass

"einiges ins Rollen komme", und hoffe, dass "nicht die falschen

Köpfe rollen" würden. Weiter habe sie dem Journalisten ihren

"UZH-internen" Benutzernamen sowie das Passwort mitgeteilt, damit

dieser gewisse Abklärungen selber "auf den Rechnern der UZH" habe

vornehmen können. Ihre Sachdarstellung stützte die Beschwerdegegnerin im

Wesentlichen auf Erkenntnisse, die aus den Akten des Ermittlungsverfahrens gegen

die Beschwerdeführerin stammten, namentlich auf die Auswertung von

Datenträgern, die anlässlich der Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin

beschlagnahmt worden waren.

4.2

Das

Bezirksgericht Zürich sprach die Beschwerdeführerin mit Urteil vom

5.

Dezember 2014 vom Vorwurf der Amtsgeheimnisverletzung frei. Nachdem die

Staatsanwaltschaft und der Privatkläger dagegen erhobene Berufungen

zurückgezogen hatten, erwuchs dieses Urteil in Rechtskraft.

Das Bezirksgericht kam im

Wesentlichen zum Schluss, dass sowohl eine auf Bitte der Staatsanwaltschaft

durchgeführte Randdatenerhebung durch die Beschwerdegegnerin als auch die von

der Staatsanwaltschaft durchgeführte Hausdurchsuchung rechtswidrig gewesen

seien, was zur Unverwertbarkeit der in diesem Rahmen erhobenen Beweismittel

führe. Das Obergericht mit Beschluss vom 1. Dezember 2015 und das

Bundesgericht mit Urteil 1B_26/2016 vom 29. November 2016 bestätigten die

Unverwertbarkeit dieser Beweise. Das Bundesgericht führt zur Begründung seines

Entscheids aus, die Auswertung der Fernmeldedaten durch die Beschwerdegegnerin

stelle einen Eingriff ins verfassungsrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis

(Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV,

SR 101)] dar. Für einen solchen Eingriff durch die Beschwerdegegnerin habe

es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage gefehlt bzw. seien – soweit

gesetzliche Grundlagen vorhanden sind – die gesetzlichen Voraussetzungen

für einen Eingriff nicht erfüllt gewesen, insbesondere erweise sich die

flächendeckende Auswertung der Fernmelderanddaten als unverhältnismässig

(E. 4.2 f.). Weil die weiteren Verfahrenshandlungen im Strafverfahren

einzig auf den Erkenntnissen aus der unzulässigen Datenerhebung gründeten und

keine konkreten Anhaltspunkte bestünden, wonach die Ermittlungsbehörden auf

andere, rechtmässige Weise genügend Hinweise für die Begründung eines

Tatverdachts gegen die Beschwerdeführerin hätten erlangen können, handle es

sich dabei um ebenfalls nicht verwertbare Folgebeweise (E. 4.5). Dies

führte im Strafverfahren insbesondere zur Unverwertbarkeit der anlässlich der

Hausdurchsuchung sichergestellten Beweismittel.

4.3

4.3.1

Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, damit seien die

fraglichen Beweismittel auch im Verwaltungsverfahren unverwertbar. Dem hält die

Beschwerdegegnerin entgegen, die Beschwerdeführerin habe "den Sachverhalt

selber erstellt", weshalb die Frage der Verwertbarkeit sich gar nicht

stelle. Ausserdem handle es sich beim bei der Hausdurchsuchung gefundenen

Datenträger um einen Folgebeweis, dessen Verwertung zwar im Strafprozess, nicht

aber im verwaltungsrechtlichen Verfahren untersagt sei. Schliesslich überwiege

das öffentliche Interesse der Beschwerdegegnerin an einer Verwertung besagter

Beweise das private Interesse der Beschwerdeführerin an der Unverwertbarkeit.

Die Vor­instanz kommt zum Schluss, dass die Ergebnisse der

Randdatenuntersuchung im personalrechtlichen Verfahren verwendet werden

dürften, weil insofern das Interesse der Beschwerdegegnerin an der

Wahrheitsfindung das entgegenstehende Interesse der Beschwerdeführerin am

Schutz des Fernmeldegeheimnisses überwiege. Dies hat nach Auffassung der Vor­instanz

zur Folge, dass auch die aus der Hausdurchsuchung stammenden Beweise verwertbar

seien, weil die Hausdurchsuchung – nachdem die Randdatenerhebung verwertet

werden dürfe – nicht mehr als unrechtmässig erscheine. Selbst wenn die aus

der Hausdurchsuchung stammenden Beweise auch im personalrechtlichen Verfahren

als rechtswidrig erlangt gälten, änderte dies nach Auffassung der Vorinstanz

nichts an deren Verwertbarkeit, weil auch insofern das öffentliche Interesse an

der Wahrheitsfindung überwiege.

4.3.2

Gemäss § 60 Satz 3 VRG sind die Bestimmungen der

Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) über das

Beweisverfahren im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sinngemäss anzuwenden.

Der Verweis bezieht sich nur auf das Beweisverfahren, nicht jedoch auf

die Beweismittel (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014 [Kommentar VRG], § 60 N. 16, auch zum Folgenden).

Damit findet hier entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin und der

Auffassung der Vorinstanz auch nicht die Bestimmung von Art. 152

Abs. 2 ZPO Anwendung, wonach rechtswidrig beschaffte Beweise nur

berücksichtigt werden, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt.

Vielmehr richtet sich die Sachverhaltsermittlung nach § 7 VRG; diese

Bestimmung enthält keine Regel zur Verwendung rechtswidrig erlangter Beweise.

Ein grundsätzliches Verwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Beweismittel

ergibt sich hingegen direkt aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf ein

faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV). Dieses Verbot gilt jedoch nicht

absolut. Praxisgemäss bedarf es vielmehr auch im verwaltungsrechtlichen

Verfahren einer Güterabwägung zwischen dem Interesse der betroffenen Person,

ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel nicht zu ihren Lasten zu verwenden, und

dem öffentlichen Interesse an einer Verwendung des fraglichen Beweismittels;

dabei ist auch zu berücksichtigen, ob das Beweismittel auf rechtmässigem Weg hätte

erlangt werden können (BGE 139 II 95 [= Pra 102/2013

Nr. 83] E. 3, 139 II 7 [= Pra 102/2013 Nr. 82]

E. 6.4.1, 120 V 435 E. 3; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7

N. 155; Christoph Auer/Anja Martina Binder in: Christoph Auer/Markus

Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], VwVG – Bundesgesetz über das

Verwaltungsverfahren, 2. A., Zürich/St. Gallen 2019, Art. 12

N. 26). Angesichts des damit verbundenen Eingriffs in

Verfahrensgrundrechte vermag regelmässig nur ein erhebliches öffentliches

Interesse die Berücksichtigung rechtswidrig erlangter Beweismittel zu

rechtfertigen (Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A., Zürich etc. 2013,

Rz. 481).

4.3.3

Was die Zulässigkeit der Erhebung von Fernmeldedaten durch die

Beschwerdegegnerin betrifft, kann zunächst auf die Ausführungen des

Bundesgerichts im Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin verwiesen werden:

Eine derartige Auswertung tangiert das in Art. 13 BV geschützte

Fernmeldegeheimnis und ist demnach nur zulässig, sofern sie auf einer

genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse und

verhältnismässig ist sowie den Kerngehalt des Grundrechts wahrt (Art. 36

BV). Hier fehlt es schon an einer genügenden gesetzlichen Grundlage für die

flächendeckende Auswertung der Randdaten: Beim von der Universitätsleitung

erlassenen und nicht amtlich publizierten Reglement über den Einsatz von

Informatikmitteln an der Universität Zürich (REIM, vgl.

https://www.rd.uzh.ch/de/rechtssammlung/richtlinien.html → Informatik)

handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung und nicht um einen Rechtserlass;

im Übrigen lässt dieses Reglement ohnehin keine flächendeckende Auswertung der

Randdaten zu, sondern nur Massnahmen bei einem konkreten Missbrauchsverdacht,

der hier nicht vorlag. Letzteres gilt auch hinsichtlich der Verordnung über die

Nutzung von Internet und E-Mail vom 17. September 2003 (LS 177.115);

eine mögliche Amtsgeheimnisverletzung zählt sodann gar nicht zu den

Missbrauchstatbeständen gemäss dieser Verordnung. Schliesslich verpflichtet

(der nach § 11 UniG auch auf die Beschwerdegegnerin anwendbare) § 31

Abs. 3 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999

(VVO, LS 177.111) die Beschwerdegegnerin ausdrücklich, eine Aufzeichnung

oder Auswertung der Daten zur Überwachung und Kontrolle der Angestellten durch

organisatorische und technische Massnahmen zu unterbinden. Einzig bei

begründetem Verdacht auf missbräuchliche private Benutzungen können Kontrollen

durchgeführt werden (§ 31 Abs. 4 VVO); gegen die Beschwerdeführerin

aber bestand im Zeitpunkt der Auswertung der Randdaten kein begründeter

Verdacht im Sinn dieser Bestimmung.

Darüber hinaus erweist sich

dieses Vorgehen auch nicht als verhältnismässig: Betroffen von der Auswertung

waren sämtliche Angehörigen der Universität (hinsichtlich der E-Mail-Daten

neben den Mitarbeitenden auch die Studierenden, vgl. S. 20 f. des

Berichts des Datenschutzbeauftragten vom 3. Juli 2014), wobei sämtliche

Personen, die Kontakte mit bestimmten Medienhäusern hatten, einer genaueren

Überprüfung unterzogen wurden; gemäss den Feststellungen des Bundesgerichts

ergab die Auswertung eine grosse Zahl von Treffern und waren demnach zahlreiche

Personen vom Grundrechtseingriff betroffen. Das Interesse der

Beschwerdegegnerin lag demgegenüber einzig darin zu ermitteln, wer dem

Journalisten Zugang zum Akademischen Bericht verschafft hatte. Dieser war zum

fraglichen Zeitpunkt zwar noch nicht öffentlich publiziert, aber dafür

vorgesehen und befand sich bereits in der zur Publikation vorgesehenen Fassung,

was das Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdegegnerin gering erscheinen lässt.

Insgesamt überwiegt das Interesse am Schutz der Privatsphäre der von der

Auswertung Betroffenen damit das Interesse der Beschwerdegegnerin (so auch BGr,

29.

November 2016,1B_26/2016, E. 4.3.2). Ob die flächendeckende

Auswertung von Fernmeldedaten darüber hinaus mit Art. 26 Abs. 1 der

Verordnung 3 vom 18. August 1993 zum Arbeitsgesetz (SR 822.113;

Verbot der Überwachung am Arbeitsplatz) vereinbar ist (vgl. hierzu etwa

BGE 139 II 7 [Pra 102/2013 Nr. 82]), braucht damit nicht mehr

geprüft zu werden.

Demnach hätte die

Beschwerdegegnerin die Beweismittel, welche überhaupt erst einen konkreten

Verdacht gegen die Beschwerdeführerin begründeten, auch dann nicht rechtmässig

beschaffen können, wenn sie dies aus eigenem Antrieb und nicht erst auf

Aufforderung der Staatsanwaltschaft gemacht hätte. Die Auswertung der Randdaten

ist deshalb auch im vorliegenden Verfahren als rechtswidrig erlangtes

Beweismittel zu qualifizieren.

4.3.4

Soweit die Beschwerdegegnerin auf Beweismittel abstellt, welche aus der

Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin stammen, kann zur fehlenden

Rechtmässigkeit vollumfänglich auf die Ausführungen des Bundesgerichts

verwiesen werden. Da es sich bei der Hausdurchsuchung um ein strafprozessuales

Zwangsmittel handelt, zu dem die Beschwerdegegnerin offenkundig nicht befugt

gewesen wäre, hat der Entscheid im Strafverfahren, dass diese Beweismittel

rechtswidrig beschafft worden seien, zwingend zur Folge, dass sie auch im Verwaltungsverfahren

als rechtswidrig erlangt zu qualifizieren sind. Den Überlegungen der

Beschwerdegegnerin zur angeblichen Verwertbarkeit eines Folgebeweises im

Verwaltungsverfahren lässt sich schon aus diesem Grund nicht folgen.

4.3.5

Es bleibt zu prüfen, ob hier ein überwiegendes öffentliches Interesse die

Berücksichtigung der rechtswidrig erlangten Beweise dennoch rechtfertigen

könnte. Die Beschwerdegegnerin macht in diesem Zusammenhang geltend, sie habe ein

erhebliches Interesse daran zu wissen, wer "diese massiven

Pflichtverletzungen begangen" habe und ob sie "der 'richtigen'

Person" gekündigt habe. Nach Auffassung der Vorinstanz überwiege hier das

öffentliche Interesse an einer Berücksichtigung der Beweismittel, weil

"eine allfällige Amtsgeheimnisverletzung sehr weitreichende Folgen haben

[könne], die eine öffentlich-rechtliche Anstalt schwer in ihren

Persönlichkeitsrechten verletzen und unter anderem zu einer nachhaltigen

Rufschädigung führen können". Der gute Ruf einer Hochschule sei ein

"hohes Gut, welches es zu schützen gilt und dessen Verletzung eine

Hochschule schwer treffen kann". Dem lässt sich nicht folgen. Wenn die

Beschwerdegegnerin zunächst einer Mitarbeiterin gestützt auf rechtswidrig

erlangte Beweise kündigt, um hernach geltend zu machen, die rechtswidrigen

Beweise müssten berücksichtigt werden, damit sie wisse, ob sie überhaupt der

richtigen Mitarbeiterin gekündigt habe, unterliegt sie einem Zirkelschluss: Die

genannte Unsicherheit bestünde gar nicht, wenn die Beschwerdegegnerin auf den

Beizug rechtswidrig erlangter Beweismittel verzichtet hätte. Was die drohende

Rufschädigung betrifft, wird primär ein privates Interesse der

(öffentlich-rechtlich organisierten) Beschwerdegegnerin geltend gemacht.

Allerdings ist ohnehin nicht ersichtlich, inwiefern durch die Zeitungsartikel

der Ruf der Beschwerdegegnerin in erheblicher Weise hätte beeinträchtigt werden

können. Gegenstand der Zeitungsartikel bildete weniger die Beschwerdegegnerin

als vielmehr der Konservator des Medizinhistorischen Museums, und dieser war

nicht aufgrund seiner Tätigkeit für die Beschwerdegegnerin, sondern vielmehr

wegen seiner politischen Tätigkeit im Fokus der Medien. Es kommt hinzu, dass

die vermutete Weitergabe des Akademischen Berichts bzw. des sogenannten

Jütte-Berichts, welche die rechtswidrige Beweiserhebung auslösten, kaum als

schwere Beeinträchtigung öffentlicher Interessen qualifiziert werden können.

Der Akademische Bericht war ohnehin zur Publikation freigegeben (und dessen

Inhalt schon zahlreichen Personen bekannt), und in den Jütte-Bericht hätte die

Beschwerdegegnerin gestützt auf das im Kanton Zürich geltende

Öffentlichkeitsprinzip auf Gesuch hin Einsicht gewähren müssen (Art. 17

der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [LS 101],

§ 20 Abs. 1 des Gesetzes über die Information und den Datenschutz vom

12.

Februar 2007 [LS 170.4]). Erhebliche öffentliche Interessen, die

hier ausnahmsweise die Berücksichtigung der rechtswidrig erlangten Beweise

erlauben würden, sind damit nicht ersichtlich.

4.3.6

Die Beschwerdegegnerin führt in diesem Zusammenhang schliesslich an, die

Frage der Verwertbarkeit stelle sich gar nicht, weil die Beschwerdeführerin

sich zu den rechtswidrig erlangten Beweismitteln geäussert und diese zudem im

Rekursverfahren selber eingereicht habe, womit sie "den

rechtserheblichen Sachverhalt selber erstellt" habe. Es habe

der Beschwerdeführerin freigestanden, stattdessen die Aussage zu verweigern.

Auch in diesem Punkt lässt sich

der Beschwerdegegnerin nicht folgen. Entscheidend ist nämlich, dass die

rechtswidrig erlangten Beweismittel durch die Beschwerdegegnerin ins

(erstinstanzliche) Verfahren eingebracht wurden. Es widerspräche dem Anspruch

auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV), wenn die

Beschwerdeführerin sich in der Folge hierzu nicht hätte äussern dürfen, ohne

das Recht zu verlieren, die Unverwertbarkeit der fraglichen Beweismittel

geltend zu machen, was sie schon im Rahmen des Kündigungsverfahrens zumindest

sinngemäss tat. Mit der Feststellung der Unverwertbarkeit der Beweismittel sind

in Nachachtung des Anspruchs auf ein faires Verfahren deshalb auch die

Ausführungen der Beschwerdeführerin zu diesen Beweismitteln unbeachtlich. Ein

von der Beschwerdegegnerin postuliertes "Aussageverweigerungsrecht"

existiert im Übrigen im Verwaltungsverfahrensrecht gar nicht; vielmehr gilt

eine Mitwirkungspflicht der Parteien (§ 7 Abs. 2 VRG). Der

Beschwerdeführerin kann deshalb auch nicht entgegengehalten werden, sie habe

auf eine Verweigerung der Aussage verzichtet. Unzutreffend ist sodann die

Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe die Beweismittel

selber ins Verfahren eingebracht, indem sie diese als Beilage zu ihrer

Rekursschrift eingereicht habe. Wie bereits dargelegt, hat die

Beschwerdegegnerin diese Beweismittel im erstinstanzlichen Verfahren

beigezogen, womit sie Teil der Verfahrensakten wurden. Wenn die

Beschwerdeführerin zum besseren Verständnis der Rekursschrift die von der

Beschwerdegegnerin beigezogenen Beweismittel bereits als Beilage einreichte,

bedeutet dies deshalb nicht, dass die Beschwerdeführerin die fraglichen

Beweismittel "in das personalrechtliche Verfahren eingebracht" habe;

sie waren vielmehr schon Teil der Verfahrensakten.

4.3.7

Nach dem Gesagten wurden die Beweismittel, auf deren Grundlage die

Beschwerdegegnerin die Kündigung aussprach, rechtswidrig erlangt und sind im

personalrechtlichen Verfahren nicht verwertbar. Andere Kündigungsgründe als die

sich auf die nicht verwertbaren Beweismittel stützenden macht die

Beschwerdegegnerin nicht geltend. Schon weil die behaupteten Kündigungsgründe

damit unbewiesen geblieben sind, erweist sich die Kündigung als

rechtsfehlerhaft, ohne dass noch geprüft werden müsste, ob die angeführten

Gründe eine Kündigung überhaupt gerechtfertigt hätten.

5.

5.1

Erweist

sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und

wird der oder die Angestellte nicht wiedereingestellt, so bemisst sich die

Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220)

über die missbräuchliche Kündigung (§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG). Das

Verwaltungsgericht legt § 18 Abs. 3 Satz 1 PG in konstanter

Praxis dahingehend aus, dass ein Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und

Wiedereinstellung ausgeschlossen ist (vgl. VGr, 2. Dezember 2015,

VB.2015.00105, E. 4.1 Abs. 2 – 5. März 2014, VB.2013.00685,

E. 7 Abs. 3 – 1. April 2009, PB.2009.00002, E. 2.1 – 11. Juni

2003, PB.2003.00011, E. 2b = RB 2003 Nr. 116). Entsprechend

kann das Verwaltungsgericht nach § 63 Abs. 3 in Verbindung mit

§ 27 Abs. 1 VRG nur die Unrechtmässigkeit einer Kündigung feststellen

und eine Entschädigung zusprechen, hingegen die Kündigung an sich nicht

aufheben; anders verhielte es sich nur, wenn das anwendbare Personalrecht einen

Weiterbeschäftigungsanspruch bei unrechtmässiger Kündigung vorsähe (VGr,

8.

November 2017, VB.2017.00300, E. 3; BGE 144 I 181 E. 5).

5.2

Die

Beschränkung der Entscheidbefugnis nach § 63 Abs. 3 in Verbindung mit

§ 27a Abs. 1 VRG gilt von vornherein nicht, wenn sich die

angefochtene Kündigungsverfügung als nichtig erweist: In diesen Fällen geht es

nicht um die Frage, ob eine Kündigung ungerechtfertigt und deshalb eine

Entschädigung zuzusprechen ist, sondern um die originäre Gültigkeit der

Kündigung (VGr, 20. Februar 2013, VB.2012.00747, E. 2 mit Hinweis).

Nichtige Verfügungen entfalten zu keinem Zeitpunkt Rechtswirkungen, sie sind

rechtlich inexistent; Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit einer

Verfügung. Sie ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes

wegen zu beachten (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 31 N. 14;

BGE 136 II 415 E. 1.2).

Ob Nichtigkeit vorliegt, bestimmt sich gemeinhin nach der Evidenztheorie:

Es muss ein schwerwiegender Rechtsfehler vorhanden sein, der Fehler muss

offenkundig oder zumindest leicht erkennbar sein, und die Annahme der

Nichtigkeit darf nicht zu einer ernsthaften Gefährdung der Rechtssicherheit

führen. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Als

Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende Zuständigkeitsfehler,

schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler sowie in seltenen Ausnahmefällen

ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche Mängel in Betracht (BGr,

31.

August 2010,8C_1065/2009, E. 4.2.3). Nichtigkeit darf nicht

leichthin angenommen werden; die Grenze zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit

ist im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu ziehen (VGr,

20.

April 2005, PB.2004.00078, E. 4.1, und 23. August 2006,

PB.2005.00066, E. 3.2 [je mit Hinweisen]). Im vorliegenden Kontext ist

dabei jedoch zu berücksichtigen, dass es den Rechtsmittelbehörden gerade

verwehrt ist, die Kündigung aufzuheben. Die sehr strenge Praxis zur Nichtigkeit

beruht auf der Prämisse, dass fehlerhafte Verfügungen auf dem Rechtsmittelweg

aufgehoben werden können, und lässt sich deshalb nicht unbesehen auf das

kantonale Personalrecht übertragen, wo diese Möglichkeit bei einer Kündigung

gerade nicht besteht. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass selbst

im privaten Arbeitsrecht die Verletzung bestimmter Schutzvorschriften die

Nichtigkeit der Kündigung zur Folge hat (Art. 336c Abs. 1 f.

OR). Umgekehrt darf der gesetzgeberische Wille, keinen

Weiterbeschäftigungsanspruch vorzusehen, nicht über eine zu grosszügige Praxis

bei der Annahme der Nichtigkeit umgangen werden. Mithin muss die Nichtigkeit

der Kündigung auf diejenigen Fälle beschränkt bleiben, in welchen die

materielle Fehlerhaftigkeit der Kündigung derart schwer wiegt, dass eine blosse

Feststellung der Unrechtmässigkeit und die Zusprechung einer Entschädigung

diesen Unrechtsgehalt nicht zu beseitigen vermöchten (so im Ergebnis schon VGr,

13.

Juni 2018, VB.2017.00444, E. 5). Eine derart schwerwiegende

materielle Fehlerhaftigkeit liegt insbesondere dort vor, wo aufgrund des verwertbaren

Beweisergebnisses überhaupt kein Kündigungsgrund ersichtlich ist, die Kündigung

also gänzlich unmotiviert und damit willkürlich erscheint.

5.3

Es gilt zu

prüfen, ob die Beschwerdegegnerin auch ohne die unverwertbaren Beweismittel eine

Veranlassung gehabt hätte, ein Kündigungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin

einzuleiten. Das ist zu verneinen. Zwar zählte die Beschwerdeführerin als

Mitarbeiterin des Medizinhistorischen Instituts durchaus zum Kreis der für die

Weitergabe von Informationen infrage kommenden Personen; das hätte aber auch

auf zahlreiche andere Personen zugetroffen; ein auch nur ansatzweise

konkretisierter Verdacht lag nicht vor. Ohne die rechtswidrig erlangten

Beweismittel hätte die Beschwerdegegnerin deshalb überhaupt keine Veranlassung

gehabt, ein Kündigungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin einzuleiten;

insofern erscheint die Kündigung als gänzlich unmotiviert und willkürlich, was

nach dem vorgängig Ausgeführten zur Nichtigkeit der Kündigung führt. Diese

Rechtsfolge drängt sich auch deshalb auf, weil andernfalls die rechtswidrig

erlangten Beweismittel indirekt doch Berücksichtigung fänden, indem sie zur

Auflösung des Anstellungsverhältnisses führten. Ein derartiges Ergebnis wäre

rechtsstaatlich nicht hinnehmbar. Nachdem die Beschwerdeführerin ausdrücklich

die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung geltend macht und eine

Weiterbeschäftigung objektiv möglich ist, spricht auch das Gebot der

Rechtssicherheit nicht dagegen, die Kündigung als nichtig zu qualifizieren,

zumal die Beschwerdeführerin bereits heute wieder Lehrleistungen für die

Beschwerdegegnerin erbringt.

6.

Nach dem Gesagten ist die

Beschwerde gutzuheissen. Mit der Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung ist

der vorinstanzliche Entscheid vollständig (auch hinsichtlich der vor­instanzlich

zugesprochenen Entschädigung von zwei Monatslöhnen wegen formell mangelhafter

Kündigung) aufzuheben. Die Nichtigkeit der Kündigung ist im Dispositiv dieses

Entscheids festzustellen.

7.

Weil der Streitwert mehr

als Fr. 30'000.- beträgt (vorn E. 2), ist das Verfahren

kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Ausgangsgemäss sind

die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Diese ist zudem zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 15'000.- zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss

der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen vom 7. Februar 2019

aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die das Anstellungsverhältnis der

Beschwerdeführerin auflösende Verfügung der Beschwerdegegnerin vom

29.

Oktober 2013 nichtig ist.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 15'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 260.-- Zustellkosten,

Fr. 15'260.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der

Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren insgesamt eine

Parteientschädigung von Fr. 15'000.- zu bezahlen.

5.

Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern.

6.

Mitteilung an …