VB.2019.00186
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00186
17. April 2019Deutsch11 min
(URT.2019.20759)
Source djiktzh.ch
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2019.00186
Urteil
der 2. Kammer
vom 17. April 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.
In Sachen
A, vertreten durch lic. iur. B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung
zur Vorbereitung der Heirat,
hat sich
ergeben:
I.
Die 1983 geborene eritreische Staatsangehörige A reiste
am 24. September 2015 als Asylbewerberin in die Schweiz und wurde für die
Dauer des Asylverfahrens dem Kanton C zugewiesen. Ein Kantonswechsel zum
Verbleib bei dem 1981 geborenen, (gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin)
als Flüchtling anerkannten und im Kanton Zürich anwesenheitsberechtigten
Landsmann D wurde ihr am 6. April 2016 vom Staatssekretariat für Migration
(SEM) verweigert. Nachdem ihr Asylgesuch rechtskräftig sowie unter Ansetzung
einer Ausreisefrist bis zum 12. September 2018 abgewiesen worden war,
ersuchte sie am letzten Tag der Ausreisefrist um die Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat mit D. Mit einer in
Briefform verfassten Verfügung vom 8. Oktober 2018 wies das Migrationsamt
dieses Gesuch ab.
II.
Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion am 15. Februar 2019 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 20. März 2019 liess A dem
Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben
und es sei das Migrationsamt anzuweisen, ihr eine Kurzaufenthaltsbewilligung
zwecks Heiratsvorbereitung zu erteilen. Weiter ersuchte sie um unentgeltliche
Prozessführung, Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, die
Bestellung ihres Rechtsvertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand und um
Zusprechung einer Parteientschädigung.
Mit Präsidialverfügung vom 21. März 2019 verfügte das
Verwaltungsgericht, dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen
zu unterbleiben hätten. Sodann zog es die vorinstanzlichen Akten bei und setzte
den Vorinstanzen Frist an, um zur Beschwerde Stellung zu nehmen.
Sowohl das Migrationsamt als auch die Sicherheitsdirektion
verzichteten auf Vernehmlassung.
Am 9. April 2019 reichte der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin eine Honorarnote ein.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Mit der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich
Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung und die unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in
Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).
1.2 Die
Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Ehevorbereitung bildete nicht
Gegenstand
des in Rechtskraft erwachsenen asylrechtlichen Entscheids des
Bundesverwaltungsgerichts (BVGr, 6. August 2018, D-1869/2017, E. 6.3.6).
Die rechtskräftige Abweisung des Asylgesuchs der Beschwerdeführerin ist für das
vorliegende Verfahren jedoch insoweit präjudizierend, als dort unter anderem
die Zumutbarkeit einer Rückkehr nach Eritrea festgehalten wurde.
2.
2.1 Nach Art. 14
Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG) kann eine
asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer
rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein Verfahren betreffend Erteilung einer
ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein
Anspruch auf deren Erteilung.
Nach der Rechtsprechung kann vom Grundsatz der
Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nur bei Vorliegen eines offensichtlichen
Rechtsanspruchs auf eine Aufenthaltsbewilligung abgewichen werden (BGE 137
I 351 E. 3.1 mit Hinweisen). Nach Art. 14 der Bundesverfassung (BV)
ist das Recht auf Ehe und Familie gewährleistet. Gemäss Art. 12 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) haben Männer und Frauen im heiratsfähigen Alter
das Recht, nach den innerstaatlichen Regeln eine Ehe einzugehen und eine
Familie zu gründen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte (EGMR) kann dieses Recht auch von Personen angerufen werden, die
sich illegal in einem Mitgliedstaat aufhalten (EGMR, 14. Dezember 2010,
O'Donoghue, 34848/07, §§ 82 ff., www.echr.coe.int). Gestützt auf
diese Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden gehalten, eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat auch an abgewiesene
Asylsuchende zu erteilen, sofern keine Hinweise vorliegen, dass die ausländischen
Personen mit ihrem Vorhaben die Vorschriften über den Familiennachzug umgehen
wollen, und feststeht, dass sie nach der Heirat die Zulassungsvoraussetzungen
in der Schweiz offensichtlich erfüllen (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2
des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG];
BGE 137 I 351 E. 3.5 und 3.7; VGr, 20. Januar 2012,
VB.2011.00600, E. 2.3). Dem steht auch die Ausschliesslichkeit des
Asylverfahrens nach Art. 14 AsylG nicht entgegen (BGE 137 I 351 E. 3.8;
vgl. zum Ganzen auch BGr, 23. Februar 2012,2C_702/2011, E. 4.3).
Eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung
soll indes nur erteilt werden, wenn mit dem Eheschluss bzw. dem Erhalt der
dafür zivilrechtlich notwendigen Papiere bzw. Bestätigungen in absehbarer Zeit
zu rechnen ist. Dauert die Beschaffung der erforderlichen Dokumente
voraussichtlich mehr als sechs Monate, ist die Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung in der Regel zu verweigern. Die vorübergehende
Legalisierung des Aufenthalts mit Blick auf den Eheschluss dient nicht dazu,
den Aufenthalt längerfristig zu sichern. Können die erforderlichen Papiere aus
objektiven Gründen nicht bzw. nicht innert absehbarer Zeit erhältlich gemacht
werden, ist eine Bewilligungserteilung nur im Rahmen der Rechtsprechung zum
verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutz der Beziehungen bei einem
Konkubinat möglich (BGr, 3. Mai 2018,2C_880/2017, E. 4.3; BGr, 23. Februar
2012,2C_702/2011, E. 4.4; vgl. auch die Weisungen und Erläuterungen
Ausländerbereich [Weisungen AIG] des Staatssekretariats für Migration [SEM],
Bern, Oktober 2013 [aktualisiert am 1. Januar 2019], Ziff. 5.6.5;
vgl. zum Ganzen VGr, 29. Mai 2016, VB.2016.00251, E. 3.2).
2.2 Die
Vorinstanzen verweigerten die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung, da
mangels Vorliegens heimatlicher (bzw. äthiopischer) zivilrechtlicher Dokumente
nicht in absehbarer Zeit mit einem Abschluss des bereits im Jahr 2016
eingeleiteten Ehevorbereitungsverfahrens gerechnet werden könne. Zwar reichte
die Beschwerdeführerin dem zuständigen Zivilstandsamt am 19. Oktober 2018
sowohl einen Geburtsschein als auch eine Taufurkunde ein. Die beiden in Eritrea
ausgestellten Dokumente wurden vom Zivilstandsamt jedoch nicht akzeptiert, da
die Beschwerdeführerin in Äthiopien geboren und demnach eine beglaubigte äthiopische
Geburtsurkunde benötigt werde (vgl. 64 Abs. 1 lit. b der
Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV]). Gemäss einer am 27. November
2018 gegenüber den Migrationsbehörden kommunizierten Einschätzung der
zuständigen Zivilstandsbeamtin sollten entsprechende Dokumente auch für
eritreische Staatsangehörige beschaffbar sein. Nach der Beschaffung und Beglaubigung
der Dokumente müsste von den beiden Verlobten noch eine Erklärung nach Art. 41
des Zivilgesetzbuchs (ZGB) für ihre noch fehlenden (unstrittigen) Angaben
entgegengenommen werden, womit bis zur Heirat nach Einschätzung der
Zivilstandsbeamtin wohl noch über ein Jahr verstreichen würde. Derzeit ist das
Ehevorbereitungsverfahren sistiert, da der Nachweis eines rechtmässigen
Aufenthalts im Sinn von Art. 98 Abs. 4 ZGB in Verbindung mit Art. 64
Abs. 2 ZStV nicht erbracht wurde.
2.3 Aufgrund
der diesbezüglich von der Beschwerdeführerin nicht angezweifelten
zivilstandesamtlichen Einschätzung kann nicht in absehbarer Zeit mit einem
Eheschluss gerechnet werden, dürfte die Beschaffung der hierfür erforderlichen
Dokumente doch noch über ein Jahr in Anspruch nehmen. Sodann macht die
Beschwerdeführerin auch keine Umstände geltend, welche darauf schliessen
liessen, dass die Beziehung zu ihrem Verlobten nach ihrer Natur und Stabilität
mit einer ehelichen Gemeinschaft vergleichbar wäre und damit unter den
verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutz der Beziehungen bei einem
gefestigten Konkubinat fiele (vgl. hierzu bereits BVGr, 6. August 2018,
D-1869/2017, E. 5.6 [die Beschwerdeführerin selbst betreffend]; 31. Mai
2013,2C_1194/2012, E. 4.1 f.; BGr, 4. November 2010,2C_97/2010,
E. 3.1). Obwohl die Beschwerdeführerin damit nach dargelegter Praxis
grundsätzlich nach Eritrea zurückkehren und von dort aus die erforderlichen
Sachverhalt
Dokumente beschaffen müsste, stehen dem im Sinn nachfolgender Erwägungen die
danach zu erwartenden Ausreiseschwierigkeiten entgegen.
2.4 Wie sich
aus dem die Beschwerdeführerin betreffenden Asylentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts ergibt, ist ein legales Verlassen Eritreas lediglich
mit einem gültigen Reisepass und einem zusätzlichen Ausreisevisum möglich,
wobei die Erteilung von Ausreisevisa seit mehreren Jahren sehr restriktiv
gehandhabt wird. Ausreisevisa werden nur gegen Bezahlung hoher Geldbeiträge an
wenige als loyal beurteilte Personen ausgestellt, wobei Frauen bis 47 Jahre
grundsätzlich von der Visumserteilung ausgeschlossen sind (BVGr, 6. August
2018, D-1869/2017, E. 4.2.1).
Gemäss den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts ist
der Beschwerdeführerin eine Rückkehr in ihre Heimat zwar relativ problemlos
möglich und zumutbar (vgl. BVGr, 6. August 2018, D-1869/2017, E. 4.2.3,
4.3 und 6.2.8). Müsste die 35-jährige Beschwerdeführerin aber zur Beschaffung
der Heiratsdokumente nach Eritrea ausreisen, wäre ihr eine legale Rückkehr zu
ihrem in der Schweiz lebenden Verlobten schon aufgrund ihres Alters praktisch
unmöglich bzw. nur gegen Bezahlung von Schmiergeldern an korrupte eritreische
Beamte in niedrigen Rängen möglich (vgl. BVGr, 6. August 2018,
D-1869/2017, E. 4.2.2). Unabhängig davon, ob ihr die Beschaffung der
fehlenden Dokumente in ihrem Heimatland und in Äthiopien möglich und zumutbar
wäre, würde ihre Wegweisung nach Eritrea das geplante Eheleben und die Heirat
als solche somit auf Dauer verhindern, zumal ihr Verlobter als anerkannter
Flüchtling ihr nicht ins gemeinsame Heimatland folgen könnte. Sodann sollte es
der Beschwerdeführerin grundsätzlich möglich sein, die erforderlichen Dokumente
von der Schweiz aus zu organisieren, war sie doch (mit Hilfe ihres in Eritrea
lebenden Vaters) in der Vergangenheit bereits in der Lage, eritreische
Dokumente zu beschaffen.
2.5 In
Nachachtung der konventions- und verfassungsmässigen Vorgaben von Art. 12
EMRK und Art. 14 BV muss der Beschwerdeführerin deshalb eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Heiratsvorbereitung erteilt werden, sofern ihr
Gesuch nicht rechtsmissbräuchlich erscheint und sie nach einer Heirat die
Zulassungs- bzw. Nachzugsvoraussetzungen offensichtlich erfüllen würden (vgl.
BGr, 13. Februar 2015,2C_962/2013, E. 4.2, mit Hinweisen). Da die
Vorinstanzen die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung bereits aufgrund
des zeitlich nicht absehbaren Eheschlusses verweigert haben, hat eine Prüfung
der letztgenannten Voraussetzungen bislang noch nicht stattgefunden.
Vorliegend bestehen insbesondere Anhaltspunkte für einen
lediglich zur Aufenthaltssicherung geplanten Eheschluss: Das Gesuch um
Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Ehevorbereitung erfolgte am
letzten Tag der angesetzten Ausreisefrist und eine Heirat stellte die letzte
Möglichkeit für die Beschwerdeführerin dar, trotz der rechtskräftigen Abweisung
ihres Asylgesuchs im Land zu verbleiben. Obwohl die Beschwerdeführerin bei
ihrem (abgewiesenen) Gesuch um Bewilligung des Kantonswechsels vom 16. Dezember
2015 angegeben hatte, bereits vor ihrer Einreise in die Schweiz mit ihrem
Verlobten liiert gewesen zu sein und mit diesem 1½ Jahre im Land E
(Europa) zusammengelebt zu haben, hatte dieser die Beziehung in seinem eigenen
(offenbar erfolgreichen) Asylgesuch unerwähnt gelassen. Zudem sind die
Verlobten bis heute nicht an einer gemeinsamen Wohnadresse gemeldet, was zwar allenfalls
durch den nicht bewilligten Kantonswechsel und den prekären Aufenthalt der
Beschwerdeführerin erklärbar ist. Gemäss einer E-Mail des für sie damals
zuständigen Erstaufnahmezentrums F (Kanton C) vom 12. September
2018 wollte die Beschwerdeführerin aber trotz des nach ihrer Wegweisung
ausgesprochenen Hausverbots dort verbleiben, was wiederum etwas fraglich
erscheinen lässt, ob die Verlobten nach der Heirat tatsächlich dauerhaft
zusammenleben wollen. Andererseits liegen aber auch zahlreiche
Urlaubsbewilligungen des Amts für Migration und Zivilrecht des Kantons C in
den Akten, welche einen regelmässigen Aufenthalt beim Verlobten dokumentieren.
Weiter erschliesst sich aus den dem Verwaltungsgericht vorliegenden Akten der
Aufenthaltsstatus des Verlobten nicht und sind je nach Bewilligungssituation
die Nachzugsvoraussetzungen von Art. 43 oder 44 AIG zu prüfen,
insbesondere auch, ob für einen Nachzug hinreichend finanzielle Mittel
vorhanden sind.
Da sich die Vorinstanzen nicht mit allen
bewilligungsrelevanten Voraussetzungen auseinandergesetzt haben, aufgrund der
beschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts und zur Vermeidung eines
Instanzenverlusts ist die Sache deshalb zur weiteren Untersuchung und zum
Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
3.1 Eine
Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die
Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln (BGr, 28. April
2014,2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in:
Kommentar VRG, § 64 N. 5). Damit sind die Kosten des vorliegenden
Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und ist dieser für das
verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren zur Bezahlung einer angemessenen
Parteientschädigung von Fr. 1'400.- zu verpflichten (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG sowie § 17 Abs. 2 VRG).
3.2 Über die
Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im
Neuentscheid zu befinden.
4.
4.1 Da der Beschwerdeführerin
aufgrund ihres Obsiegens keine Gerichtskosten erwachsen, ist ihr vor
Verwaltungsgericht gestelltes Gesuch um unentgeltliche Prozessführung
gegenstandslos geworden und abzuschreiben. Da die zuzusprechende
Parteientschädigung die mit Honorarnote vom 9. April 2019 geltend
gemachten Auslagen von total Fr. … (inklusive Mehrwertsteuern) deckt, gilt
selbiges auch für das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung.
4.2 Über die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Höhe der Entschädigung des
unentgeltlichen Rechtsbeistands im Rekursverfahren hat die Vorinstanz ebenfalls
im Neuentscheid zu befinden.
5.
Der vorliegende Rückweisungsentscheid kann mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit
ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht
wird. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Die
Beschwerde ist zudem nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(Art. 93 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt die
Kammer:
1. Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Erwägungen
2.
Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren
Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Rekursabteilung
der Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.
3.
Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.
4.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner
auferlegt.
5.
Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'400.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.
6.
Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000.
Lausanne 14, einzureichen.
7.
Mitteilung an …