Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00237

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00237

Urteil

der 4. Kammer

vom 22. August 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

1. A, vertreten durch B,

2. C,

B und C vertreten

durch RA D,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Familiennachzug,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

C, ein 1977 geborener Ausländer,

reiste nach einem ersten Aufenthalt im Jahr 2006 zuletzt am 12. Dezember

2009 im Anschluss an die Heirat mit einer aus der Heimat stammenden Schweizerin

in die Schweiz ein und erhielt fünf Tage später eine Aufenthaltsbewilligung für

den Kanton E; seit Anfang Dezember 2014 ist er im Besitz der

Niederlassungsbewilligung. Am 9. Februar 2015 wurde die kinderlos

gebliebene Ehe geschieden.

Am 26. Dezember 2015 heiratete C in seinem

Heimatland die Landsfrau B, welche ihm bereits im Juli 2004 eine Tochter, A,

geboren hatte. Am 13. Juni 2016 ersuchte C um eine Einreisebewilligung für

die beiden. B reichte ihrerseits am 16. August 2016 bei der

Schweizerischen Vertretung in der Hauptstadt ihres Heimatstaats ein

Einreisegesuch für sich und ihre Tochter ein.

Mit Verfügung vom 30. April 2018 wies das

Migrationsamt die Einreisegesuche für A ab. B gestattete es dagegen am

30. Mai 2018 die Einreise in die Schweiz und erteilte ihr nach erfolgter

Einreise Ende August 2018 eine Aufenthaltsbewilligung.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies den gegen die Verfügung des

Migrationsamts vom 30. April 2018 erhobenen Rekurs von C und A mit

Entscheid vom 5. März 2019 in der Hauptsache ab, auferlegte diesen die

Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'365.- unter solidarischer Haftung

füreinander je zur Hälfte und sprach keine Parteientschädigung zu.

III.

C und A liessen am

10.

April 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen,

unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und das Migrationsamt

anzuweisen, das Nachzugsgesuch für A gutzuheissen. Die Sicherheitsdirektion

verzichtete am 6./17. Mai 2019 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt

erstattete keine Beschwerdeantwort. Die aufgrund des ausländischen Wohnsitzes von

A auferlegte Kaution wurde fristgerecht geleistet.

Am 17. Juni 2019

reichten C und A eine Bestätigung des Bevölkerungsamts der Stadt Zürich vom

10.

Mai 2019 nach, wonach das Mädchen am 29. April 2019 aus ihrem

Heimatland zugezogen und am gemeinsamen Wohnsitz der Eltern angemeldet worden

sei, sowie eine solche einer früheren Nachbarin in der Heimat, aus welcher

hervorgeht, dass die Betreuung von A dort nicht länger gewährleistet (gewesen)

sei.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Ausländische

Ehegatten und minderjährige ledige Kinder von Personen mit Niederlassungsbewilligung

haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen

zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20] in der

bis Ende 2018 geltenden Fassung [AS 2007 5437 ff., 5449]). Nach

Art. 47 Abs. 1–3 AIG muss der Anspruch auf Familiennachzug für Kinder

unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren, für Kinder über zwölf Jahren

innerhalb von zwölf Monaten nach Entstehung des Familienverhältnisses oder der

Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung geltend gemacht

werden. Die fünfjährige Nachzugsfrist gilt auch für Ehegatten (vgl. BGr,

18.

Mai 2015,2C_914/2014, E. 4.1 mit Hinweisen; Marc Spescha in:

derselbe et al., Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 47 AuG

N. 5).

Wird der in der Schweiz lebenden ausländischen Person die

Niederlassungsbewilligung erteilt, führt dies gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung nur bedingt zu einer Erneuerung vorgenannter Fristen. Obwohl

erst mit Erteilung der Niederlassungsbewilligung ein Anspruch auf

Familiennachzug besteht, muss sich eine ausländische Person, die, während sie

im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war, nie ein Nachzugsgesuch stellte, den

damit verbundenen Fristenablauf entgegenhalten lassen (BGE 137 II 393

E. 3 mit Hinweisen).

1.2

Hier

begann die Nachzugsfrist für die Beschwerdeführerin somit mit der Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer zu laufen und endete – mit Blick

auf das Alter des Mädchens – im Dezember 2014, ohne dass der Beschwerdeführer

um die Bewilligung des Nachzugs seiner Tochter nachgesucht hätte. Die erst im

Juni bzw. August 2016 gestellten Einreisegesuche erweisen sich damit als

verspätet.

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der

Beschwerdeführer bis zur Heirat mit B weder das Sorge- noch das Obhutsrecht

über die Beschwerdeführerin innegehabt haben will, weil ihm – wie die

Vorinstanz zutreffend bemerkt – zumutbar war, auf eine Änderung der

Sorgerechtsregelung hinzuwirken, hätte er tatsächlich einen Nachzug

beabsichtigt (vgl. hierzu VGr, 11. November 2015, VB.2015.00563,

E. 2.2). Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführenden üben denn auch

nach örtlichem Familienrecht die nicht verheirateten Eltern eines Kinds das

Sorgerecht über dieses grundsätzlich gemeinsam aus, wenn sie – wie der

Beschwerdeführer und seine Ehefrau bis ins Jahr 2006 – zusammenleben, und

besteht bei einer Trennung der Eltern die Möglichkeit der Zuteilung des

Sorgerechts an den Kindsvater.

Sodann muss bzw. müsste sich auch B die vom Beschwerdeführer

verpassten Fristen entgegenhalten lassen, weshalb weder die Heirat der beiden

im Dezember 2015 noch die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an sie im

August 2018 eine neue Nachzugsfrist auszulösen vermochten (VGr,

12.

Februar 2018, VB.2017.00726, E. 2.2, nicht auf www.vgrzh.ch

publiziert; ferner BGr, 22. Mai 2017,2C_1/2017, E. 4.1.4 –

25.

August 2016,2C_363/2016, E. 2.4 – 3. Oktober 2011,

2C_205/2011, E. 4.5 [auch zum Folgenden]). Wollte man das Gegenteil

annehmen, würden die Fristbestimmungen, die zur baldigen Einschulung in der

Schweiz und damit zur besseren Integration einen frühestmöglichen Nachzug

fordern, ausgehöhlt.

2.

2.1

Ausserhalb

der ordentlichen Nachzugsfristen gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG kommt ein

Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 4 AIG nur in Betracht, wenn

wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Wichtige familiäre Gründe für

einen späteren Nachzug von Kindern liegen gemäss Art. 75 der Verordnung

vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

(SR 142.201) vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Familiennachzug

gewahrt werden kann. Es bedarf diesbezüglich einer Gesamtsicht unter

Berücksichtigung aller relevanten Elemente. Dabei ist auch dem Sinn der

Fristenregelung in Art. 47 AIG Rechnung zu tragen, wonach – wie oben

bereits gesagt wurde – die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst

frühzeitig erfolgen soll. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen

entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des

erwerbstätigen Alters gestellt werden und im Resultat die erleichterte

Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten

Familiengemeinschaft bezwecken. Wenn die Fristenregelung nun nicht ihres Sinns

entleert werden soll, hat die Bewilligung des Nachzugs ausserhalb der Fristen

die Ausnahme zu bleiben; gleichzeitig ist die Bestimmung in Art. 47

Abs. 4 AIG aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des

Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) im Rahmen der

erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt (vgl. zum Ganzen BGr,

22.

Mai 2017,2C_1/2017, E. 4.1.3 mit Hinweisen, und 7. Juli

2016,2C_132/2016, E. 2.3.1).

Die Rechtsprechung bejaht

einen wichtigen Grund für einen späteren bzw. verspäteten Nachzug von Kindern

etwa dann, wenn deren weiterhin notwendige Betreuung im Herkunftsland

beispielsweise wegen Todes oder schwerer Krankheit der betreuenden Person nicht

mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle andere Alternative in der Heimat

gefunden werden kann. Kein wichtiger Grund liegt dagegen praxisgemäss

vor, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten

bestehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden wird,

dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten

Beziehungsnetz gerissen wird (vgl. BGr, 22. Mai 2017,2C_1/2017, E. 4.1.5

mit Hinweisen). Allerdings geht es inhaltlich nicht darum, dass alternative

Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland überhaupt fehlen; das heisst, es ist nach

der Rechtsprechung mit Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht vereinbar, einen

Familiennachzug erst dann zuzulassen, wenn keine einzige andere Alternative zur

Betreuung des Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung steht (BGr, 16. April

2018,2C_591/2017, E. 2.2.2 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Eine

solche Alternative muss aber dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig

geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration

schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil

aufgenommene Beziehung nicht allzu eng erscheint (BGE 133 II 6 E. 3.1.2).

2.2

Die heute

15-jährige Beschwerdeführerin lebte bis vor wenigen Monaten ausschliesslich in

ihrem Heimatland und wurde bewusst dort sozialisiert. Der Kontakt zum Vater

wurde nach dessen definitiver Ausreise im Jahr 2009 nur besuchshalber sowie

über die Grenze hinweg gelebt, wobei die Beschwerdeführerin bis zur Heirat

ihrer Eltern lediglich ein- bis zweimal in die Schweiz gereist war.

Hauptbezugs- sowie -betreuungsperson des Mädchens während dieser Zeit war stets

die Kindsmutter, B. Einem in den Akten liegenden Scheidungsurteil aus dem Jahr

2010.

zufolge will die Letztgenannte freilich bereits mit ihrem früheren Ehemann

– die Ehe dauerte lediglich von Mai bis November 2010 – vorübergehend in der

Schweiz gelebt haben, ohne dass sich besagtem Urteil oder aber den Parteivorbringen

Anhaltspunkte für einen früheren hiesigen Aufenthalt (auch) der

Beschwerdeführerin entnehmen liessen.

Selbst wenn nun Mutter und Tochter früher bereits zeitweilig

getrennt gewesen sein sollten, erfuhr das Leben der Beschwerdeführerin in der

Heimat mit der Bewilligung des hiesigen Aufenthalts von B jedenfalls eine

empfindliche Veränderung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bildet der

zwecks Vereinigung der Gesamtfamilie erfolgte Nachzug

des bisher mit dem Kind im Herkunftsland zusammenlebenden Elternteils allein

indes noch keinen wichtigen Grund für einen nachträglichen Familiennachzug.

Vielmehr kann das Kindeswohl – gerade bei älteren Kindern bzw. Jugendlichen,

welche bereits einen Grossteil der sie prägenden Kindheits- und Jugendjahre im

Heimatland verbracht haben und dort verwurzelt sind – auch in solchen

Konstellationen gegen einen Nachzug bzw. für die Beibehaltung der bisherigen

Situation sprechen. Hiervon ist insbesondere dann auszugehen, wenn die

familiäre Beziehung bislang mit getrennten Wohnorten gepflegt wurde und keine

Hinweise dafür vorliegen, dass dies den Betroffenen nicht auch weiterhin

zumutbar wäre (BGr, 3. Oktober 2011,2C_205/2011, E. 4.4–7 –

10.

November 2014,2C_29/2014, E. 3.3 – 25. August 2016,

2C_363/2016, E. 2.4). Solches ist hier der Fall, legen die

Beschwerdeführenden doch nicht näher dar, dass bzw. weshalb es B nicht möglich

wäre, sich zeitweilig – wie schon in der Vergangenheit – im Heimatland um die

Beschwerdeführerin zu kümmern. Die Kindsmutter reiste erst vor gut einem Jahr

im Alter von 39 Jahren in die Schweiz ein. Die Beziehung zum

Beschwerdeführer lebte sie bereits über Jahre bzw. – folgt man ihren

Schilderungen respektive denjenigen der Beschwerdeführenden zur angeblich erst

im August 2015 erfolgten Wiederaufnahme der Beziehung des Ehepaars – zumindest

während des der Gesuchseinreichung vorangegangenen Jahres lediglich über die

Distanz hinweg. Ihr ist insofern grundsätzlich zumutbar, für die nächsten

maximal zwei bis drei Jahre nochmals in die Heimat zurückzukehren und hernach

erneut um eine Aufenthaltsbewilligung nachzusuchen. Ein allfälliger

zwischenzeitlicher Ablauf der fünfjährigen Nachzugsfrist für Ehegatten könnte

ihr diesfalls nicht entgegengehalten werden.

Mit der Betreuung der

Beschwerdeführerin in der Heimat durch die Kindsmutter aber könnte vermieden

werden, dass jene (dauerhaft) aus ihrer vertrauten Umgebung gerissen würde und

sich hier nicht zuletzt der Sprache wegen und angesichts ihres

fortgeschrittenen Alters mit erheblichen Integrationsschwierigkeiten

konfrontiert sähe; auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die

Beschwerdeführerin vor ihrer Ausreise in der Heimat etwas Deutsch gelernt

hatte, wird sie ihr sprachliches Defizit gegenüber ihren schweizerischen

Mitschülerinnen und Mitschülern bis zum Ende der obligatorischen Schulpflicht

nämlich kaum aufzuholen und sich nur mit grosser Anstrengung eine passable

Ausgangsposition für den nahenden Start ins Berufsleben zu verschaffen

vermögen. Hinzu kommt, dass ihre Mutter B in der Schweiz – anders als in ihrem

Herkunftsland – einer Erwerbstätigkeit nachgeht bzw. nachgehen muss und selbst

mit Integrationsproblemen zu kämpfen haben dürfte, sodass sie ihrer Tochter in

der schwierigen Eingewöhnungsphase nur begrenzt beistehen kann. Keine ausschlaggebende Rolle kann in diesem

Zusammenhang der Umstand spielen, dass die Beschwerdeführerin nunmehr bereits

seit bald vier Monaten in der Schweiz lebt. Ihr Aufenthalt war seit ihrer Einreise bzw. seit

Ablauf ihres Besuchervisums illegal, wobei die Beschwerdeführerin und ihre

Eltern damit rechnen mussten, dass jene das Land zu verlassen haben würde,

sollten ihre Rechtsmittel ohne Erfolg bleiben (BGr, 6. Juni 2018,

2C_977/2017, E. 4.3).

2.3

Bei dieser

Sachlage werden sich die Kindseltern demnach zu entscheiden haben, ob sie das

Familienleben im bisherigen Umfang weiterführen oder – falls B sich für einen

Verbleib in der Schweiz entscheiden sollte – für eine anderweitige Betreuung

der Beschwerdeführerin sorgen. In diesem Sinn könnten etwa die Eltern von B oder

aber die Mutter des Beschwerdeführers die Betreuung des Mädchens bzw. der

Jugendlichen übernehmen, was auch die Beschwerdeführenden nicht von vornherein

auszuschliessen scheinen. Sodann leben die beiden älteren Stiefbrüder der

Beschwerdeführerin ebenfalls in ihrem letzten heimatlichen Wohnort und könnten

unter Umständen auch sie sich um ihre Schwester kümmern, zumal diese mit

15.

Jahren keiner umfassenden Betreuung mehr bedarf.

Im Übrigen bleibt die Behauptung, dass die von Ende August

2018.

bis Ende April 2019 gewählte Betreuung der Beschwerdeführerin in der

Heimat nicht mehr gewährleistet sei, weitgehend unsubstanziiert, ist das – mit

Eingabe vom 17. Juni 2019 nachgereichte – Schreiben, welches selbiges

belegen soll, doch nicht unterzeichnet und erscheint fraglich, ob es überhaupt

von derjenigen Person verfasst wurde, welche die Fremdbetreuung des Mädchens

zuletzt übernommen hatte.

2.4

Insgesamt

liegt daher kein wichtiger Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG für

einen ausnahmsweisen nachträglichen Familiennachzug vor, weshalb dem Gesuch der

Beschwerdeführenden bzw. von B um eine Aufenthaltsbewilligung für die

Beschwerdeführerin nicht entsprochen werden kann.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]); eine Parteientschädigung

ist den Beschwerdeführenden nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin

geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2

BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Sie

ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an …