VB.2019.00285

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00285

26. September 2019Deutsch11 min

(URT.2019.21127)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Winterthur eröffnete mit Publikation vom

5. Oktober 2018 ein offenes Submissionsverfahren zur Planung und

Ausführung von Modulbauten durch eine Totalunternehmerin (Rahmenvertrag

Schulhauspavillons). Nach Vorprüfung der eingegangenen Offerten lud die Stadt

Winterthur am 20. Dezember 2018 drei der fünf zugelassenen Anbieterinnen

zur Präsentation ein und hernach auch zur Überarbeitung ihrer Projekte. Mit

Beschluss vom 3. April 2019 erteilte die Stadt Winterthur den Zuschlag im

Betrag von Fr. 2'465'808.- an die F AG. Am 25. April 2019

erfolgte die schriftliche Mitteilung des Ergebnisses an die Beteiligten.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 6. Mai 2019 gelangte die A AG

an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und

die Sache zur korrekten Durchführung des Submissionsverfahrens an die Stadt

Winterthur zurückzuweisen; eventualiter sei das Verfahren abzubrechen und zur

Neuausschreibung an die Stadt Winterthur zurückzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht

beantragte die A AG, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Mai 2019 wurde der

Stadt Winterthur ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Die Stadt Winterthur

beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. Juni 2019, die Beschwerde und das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die F AG hat sich

nicht vernehmen lassen. Mit Replik vom 10. Juli 2019 hielt die A AG

an ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 22. Juli 2019 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Am 19. August 2019 erfolgte die

Duplik der Stadt Winterthur.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerde richtet sich namentlich gegen die

durchgeführte Überarbeitungsrunde, zu der die Beschwerdegegnerin drei der

Anbieterinnen, nicht aber die Beschwerdeführerin zugelassen hatte. Würde die

Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen, so besteht eine realistische

Chance auf eine Wiederholung des Submissionsverfahrens, bei dem sich die

Beschwerdeführerin wiederum beteiligen könnte. Ihre Legitimation ist deshalb zu

bejahen. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

3.

Wie eingangs dargelegt, lud die Beschwerdegegnerin am

20.

Dezember 2018 drei Anbieterinnen zu einer Überarbeitung der

Offerteingaben ein. Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll betreffend

"Nachbesserung" vom 31. Januar 2019 reduzierten sich in der

Folge die Angebotspreise bei der Mitbeteiligten von Fr. 10'125'963.70 auf

Fr. 9'743'386.- und bei der Firma G AG von Fr. 12'060'084.90 auf

Fr. 11'892'262.-; fast unverändert blieb das Angebot der H AG mit

einem bereinigten Betrag von Fr. 12'008'121.-. In der nachfolgenden

Angebotsauswertung rangierte die Mitbeteiligte vor der G AG auf

Platz 1; das Angebot der nicht zur Überarbeitung eingeladenen

Beschwerdeführerin erreichte Platz 5.

Die Beschwerdeführerin rügt namentlich die Durchführung der

Überarbeitungsrunde mit bloss einem Teil der Anbietenden und mit der

Gelegenheit zu Abänderung und Nachverhandlungen als nicht

ausschreibungskonform. Bei der Zulassung zur Überarbeitung sei allein der Preis

berücksichtigt worden. Dabei sei das Preiskriterium stärker gewichtet worden

als mit der vorgesehenen Gewichtung von 40 %.

4.

Im Vergaberecht gilt der Grundsatz der Unveränderlichkeit

der Angebote nach deren Einreichung (Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, S. 312 Rz. 710; § 24 Abs. 4 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]).

4.1

Dennoch

ist eine nachträgliche Änderung in den engen Grenzen von Berichtigung und

Erläuterung möglich, insbesondere auch zur Bereinigung der Angebote (Galli et

al., S. 312 ff.; § 29 Abs. 2 und § 30 SubmV).

4.1.1

Diese Grenze ist vorliegend überschritten: Im Schreiben der

Beschwerdegegnerin vom 20. Dezember 2018 wurden die drei bereits zur

Präsentation zugelassenen Anbieterinnen zu einer Überarbeitung der Offerten

eingeladen. Abgesehen von ausführlichen konkreten Hinweisen zur Verbesserung

der einzelnen Projekte wurde auf die Möglichkeit hingewiesen, die Projekte

hinsichtlich Layout und Modulgrössen anzupassen; in diesem Fall sei es möglich,

(auch) den Preis linear anzupassen; diese Möglichkeit stehe nur bei einer

Volumenkorrektur oder bei einer ausgewiesenen Leistungsänderung zur Verfügung;

Änderungen müssten vom Anbieter konkret und transparent benannt werden.

4.1.2

Wohl macht die Beschwerdegegnerin – insbesondere mit Blick auf das Institut

der Bereinigung – geltend, die Angebote seien nur schwer vergleichbar gewesen,

weshalb die drei (preisgünstigsten) Anbietenden aufgefordert worden seien, ihr

Angebot zu präzisieren. Die Beschwerdegegnerin vermochte jedoch keineswegs

aufzuzeigen, dass die Durchführung der Überarbeitungsrunde für eine Bereinigung

im Sinn einer Vergleichbarmachung der Offerten nötig gewesen wäre.

Wie etwa der Titelzusatz im zweiten

Offertöffnungsprotokolls zeigt, ging es nicht primär um eine Präzisierung,

sondern vielmehr um eine "Nachbesserung" der drei Offerten. Gemäss

Jurybericht vom 25. März 2019 wurde nach Eingang der drei nachgebesserten

Offerten generell der "grosse Fortschritt gewürdigt, den alle drei Teams

in der Überarbeitung erlangten". Dies wird etwa auch dadurch illustriert,

dass gerade beim Projekt der Mitbeteiligten unter anderem eine Änderung der

Formation von einem dreigeschossigen Punktbau zu einem zweigeschossigen

Zeilenbau erfolgt ist, also eine durchaus markante Projektänderung. Es ging

nicht um nachträgliche Präzisierungen untergeordneter Nebenpunkte. Hinzu kommt,

dass angesichts der zugelassenen Überarbeitung nicht zuverlässig geprüft werden

kann, in welchem Bezug Preis- und Leistungsanpassungen erfolgt sind. So hielt

der Jurybericht bezüglich der Mitbewerberin G AG explizit fest, dass die

Anpassung der Baukosten nicht linear sei und deshalb nur summarisch beurteilt

werden könne.

4.1.3

Zwar wurde mit der Durchführung der Überarbeitungsrunde nicht ein

unlimitierter Spielraum zur Anpassung und Abänderung der Angebote geöffnet

(vgl. in diesem Sinn VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4).

Indessen ist nicht nur die Durchführung einer unzulässigen (versteckten)

Abgebotsrunde (Art. 11 lit. c IVöB; § 31 SubmV), für die

vorliegend einige Anhaltspunkte bestehen, sondern auch die hier durchgeführte

Überarbeitungsrunde zur Verbesserung der Projekte vergaberechtswidrig. Letztere

mag zwar allenfalls zulässig sein, wenn die Ausschreibungsunterlagen eine

Überarbeitungsrunde in Aussicht gestellt haben. Eine solche

Überarbeitungsmöglichkeit haben die hier infrage stehenden

Submissionsbedingungen jedoch nicht vorgesehen.

4.2

Sinngemäss

scheint die Beschwerdegegnerin als Grund für die Überarbeitung auch geltend zu

machen, dass keine der Anbietenden die verlangten Anforderungen gemäss

Ausschreibungsunterlagen erfüllt habe. Dem widersprechen jedoch die weiteren

Ausführungen in der Beschwerdeantwort gemäss S. 21 Rz. 63. Es wäre

aber ohnehin nicht nachvollziehbar, dass und inwiefern die Angebote zwingende

Anforderungen der Ausschreibung erst nach der Überarbeitung erfüllt hätten. Mit

ihrem Vorgehen hat die Vergabebehörde auch die Grenzen einer solchermassen

motivierten Überarbeitungsrunde überschritten.

4.3

Insgesamt

erweist sich die durchgeführte Überarbeitungsrunde damit als rechtswidrig und

angesichts der Nichtzulassung der Beschwerdeführerin zur Überarbeitung als

rechtsungleich.

5.

Die Beschwerdegegnerin wendet zusätzlich ein, die

Beschwerdeführerin habe ihr Beschwerderecht verwirkt, weil sie keine Einwände

gegen ihre Nichtzulassung zur Präsentation erhoben habe.

5.1

Aus dem

Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden,

gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst

frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden

(vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 11. Juli 2012,

VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2;

24.

November 1999, VB.98.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10;

Galli et al., N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen

Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen

Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit anzunehmen,

rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings nur bei offensichtlichen Mängeln.

Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängeln der

Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes

Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017,

VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).

Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er den

Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht hätte

feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). Angesichts

des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie

aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im

Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu

stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).

5.2

Die

Beschwerdegegnerin weist zutreffend darauf hin, dass es in den

Ausschreibungsunterlagen vorgesehen war, nach der Vorprüfung "eine

Präsentationsrunde mit den zugelassenen Bietern, die Aussicht auf den Zuschlag

haben", durchgeführt wird. Somit musste es der Beschwerdeführerin nach der

Absage bezüglich der Präsentation klar sein, dass sie nach Auffassung der

Vergabebehörde für den Zuschlag nicht mehr infrage kam.

Indessen konnte sie nicht beurteilen, ob die Vorinstanz diese

Annahme zu Recht getroffen hatte oder nicht und ebenso wenig musste sie damit

rechnen, dass eine unzulässige Überarbeitungsrunde geplant war. Mit anderen

Worten: Es lässt sich der Beschwerdeführerin nicht vorwerfen, sie habe die

Mängel im Verfahren tatsächlich festgestellt oder hätte diese bei gehöriger

Vorsicht feststellen können. Dies wäre wie gesehen Voraussetzung, um die Rüge

einer Anbieterin auf dem Rechtsweg nicht mehr zu behandeln (VGr, 3. April

2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1).

Dementsprechend ist die infrage stehende Rüge gegen die

durchgeführte Überarbeitungsrunde im vorliegenden Beschwerdeverfahren

zuzulassen.

6.

6.1

Da sich

die Rüge wie gesehen als begründet erweist, ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen und die angefochtene Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom

3.

April 2019 bzw. vom 25. April 2019 aufzuheben.

Angesichts des Verstosses der Vergabebehörde gegen den

Grundsatz der Unabänderlichkeit der Angebote und angesichts des

rechtsungleichen Vorgehens rechtfertigt sich eine Wiederholung des Verfahrens

(vgl. VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 5; 15. Januar 2015,

VB.2014.00417, E. 7). Davon wäre nur abzusehen, wenn mit dem Zuschlag an

die Mitbeteiligte eine mögliche Benachteiligung der Beschwerdeführerin im

Ergebnis ausgeschlossen werden könnte. Dies trifft indessen nicht zu:

Angesichts der weitreichend zugelassenen Projektänderungen ist es im

Gesamtkontext denkbar, dass die Beschwerdeführerin bei Teilnahme an der

Überarbeitungsrunde das Angebot im Vergleich zu den anderen Anbietenden in

verschiedener Hinsicht hätte verbessern können, wie dies auch der Mitbeteiligten

möglich war.

6.2

Allerdings

wäre es angesichts der durchgeführten Überarbeitungsrunde mit dem Resultat

verbesserter Projekte unergiebig, über den Zuschlag nun unter allen fünf

Anbietenden retrospektiv aufgrund deren ursprünglichen Offerten zu entscheiden.

Die Sachlage sowie die Missachtung grundlegender vergaberechtlicher Prinzipien

gebietet es vielmehr in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 IVöB, die

Angelegenheit entsprechend dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin zur Neuausschreibung

an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

7.

Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der

Rückweisung der Sache gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend (BGr,

28.

April 2014,2C_846/2013, E. 3.2; VGr, 28. August 2014,

VB.2014.00106, E. 2.3, je mit Hinweisen). Die Verfahrenskosten sind

deshalb der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist überdies zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für den

gerechtfertigten Beizug der Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren

auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

8.

Der Auftragswert für den Rahmenvertrag beträgt rund

Fr. 10 Mio. und übersteigt damit den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert für Bauwerke (Art. 1 lit. c der Verordnung

des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen

dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls

steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Zuschlagsverfügung der

Beschwerdegegnerin vom 3. bzw. 25. April 2019 aufgehoben. Die Sache wird

im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 12'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 7'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …