Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00298

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00298

Urteil

der 4. Kammer

vom 12. November

2019

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer,

Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.

In Sachen

1. A,

2. B,

Beschwerdeführer 2

vertreten durch Beschwerdeführer 1, dieser vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Familiennachzug (Erteilung einer Einreisebewilligung),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1979 geborener Staatsangehöriger der Türkei,

reiste am 17. Januar 2007 in die Schweiz ein, wo ihm nach der Heirat mit

einer 1963 geborenen Schweizerin eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton

Zürich erteilt wurde; seit Ende Mai 2012 ist er im Besitz der

Niederlassungsbewilligung. Am 23. April 2013 wurde die kinderlos

gebliebene Ehe geschieden.

Am 30. Juni 2016 heiratete A in der Türkei die

Landsfrau D, mit der er einen bereits im Mai 2006 geborenen Sohn, B, hat. Am

3. August 2016 ersuchten D und B, welcher von A schon lange vor der

Heirat, am 9. Juli 2009, anerkannt worden war, um eine Einreisebewilligung

zum Verbleib beim Ehemann bzw. Vater. Diese Gesuche wies das Migrationsamt des

Kantons Zürich mit Verfügung vom 5. Juni 2018 mit der Begründung ab, dass

A und D nicht die Absicht hätten, eine wirkliche Ehe zu führen.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 8. April 2019 hiess die

Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs von A, B und D teilweise

– nämlich soweit D betreffend – gut (Dispositiv-Ziff. I

Satz 1) und wies die Sache zur ergänzenden Abklärung, ob die gegenwärtige

Wohnung von A ein Hindernisgrund für den Familiennachzug darstelle und ob

diesem Widerrufs- oder Erlöschensgründe entgegenstünden, ans Migrationsamt

zurück (Dispositiv-Ziff. I Satz 2); im Übrigen – nämlich soweit B

betreffend – wies sie den Rekurs ab (Dispositiv-Ziff. I Satz 3).

Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'350.- wurden je zur Hälfte auf

die Staatskasse genommen und A, B und D auferlegt, dies zu gleichen Teilen

unter solidarischer Haftung der drei für den ganzen Betrag

(Dispositiv-Ziff. II); eine Parteientschädigung wurde nicht zugesprochen

(Dispositiv-Ziff. III).

III.

A und B liessen am

8.

Mai 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen,

unter Entschädigungsfolge seien der zweite Satz der Dispositiv-Ziff. I

sowie die Dispositiv-Ziff. II und III des Rekursentscheids aufzuheben und

sei B die Einreise zum Verbleib beim Vater zu gestatten, eventualiter das

vorliegende Verfahren bis zum Entscheid des Migrationsamts über die Erteilung

der Einreisebewilligung an D zu sistieren. Die Sicherheitsdirektion verzichtete

am 17./23. Mai 2019 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete

keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über

Anordnungen eines Amts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig

(§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Ausländische minderjährige Kinder von

Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43

Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

[AIG, SR 142.20] in der bis Ende 2018 geltenden Fassung [AS 2007 5437 ff.,

5449]). Nach Art. 47 Abs. 1–3 AIG muss der Anspruch auf Familiennachzug

für Kinder unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren, für Kinder über zwölf

Jahren innerhalb von zwölf Monaten nach Entstehung des Familienverhältnisses

oder der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung geltend

gemacht werden. Wird das zivilrechtliche Familien- bzw. Kindesverhältnis durch

Anerkennung begründet, beginnt der Fristenlauf dabei nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts nicht erst im Zeitpunkt der Anerkennung

zu laufen, sondern bereits in dem Moment, in welchem faktisch und rechtlich die

Möglichkeit der Anerkennung bestand. In der Regel ist dabei auf denjenigen

Zeitpunkt abzustellen, in dem der Nachzugswillige einerseits genügende Kenntnis

von seiner (möglichen) Vaterschaft hat und anderseits keine rechtlichen

Hindernisse (mehr) bestehen, welche der Anerkennung entgegenstehen (VGr.

11.

November 2015, VB.2015.00563, E. 2.2).

Wird der in der Schweiz lebenden ausländischen Person die

Niederlassungsbewilligung erteilt, führt dies nur bedingt zu einer Erneuerung

vorgenannter Fristen. Obwohl erst mit Erteilung der Niederlassungsbewilligung

ein Anspruch auf Familiennachzug besteht, muss sich eine ausländische Person,

die nie ein Nachzugsgesuch stellte während sie im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung war, den damit verbundenen Fristenablauf entgegenhalten lassen

(zum Ganzen BGE 137 II 393 E. 3 mit Hinweisen). Dies gilt nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts im Ergebnis selbst dann, wenn einem früheren

Nachzugsgesuch keine Aussicht auf Erfolg beschieden gewesen wäre (BGr,

25.

August 2017,2C_1154/2016, E. 2.4 f.; Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich

2019, Art. 47 AIG N. 8).

2.2

Ausserhalb

der ordentlichen Nachzugsfristen gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG kommt ein Familiennachzug

nach Art. 47 Abs. 4 AIG nur in Betracht, wenn wichtige familiäre

Gründe geltend gemacht werden. Wichtige familiäre Gründe für einen späteren

Nachzug von Kindern liegen gemäss Art. 75 der Verordnung vom

24.

Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

(SR 142.201) vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Familiennachzug

gewahrt werden kann. Es bedarf diesbezüglich einer Gesamtsicht unter

Berücksichtigung aller relevanten Elemente. Dabei ist auch dem Sinn der

Fristenregelung in Art. 47 AIG Rechnung zu tragen, wonach – wie oben

bereits gesagt wurde – die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen

möglichst frühzeitig erfolgen soll. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen

entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des

erwerbstätigen Alters gestellt werden und im Resultat die erleichterte

Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten

Familiengemeinschaft bezwecken. Wenn die Fristenregelung nun nicht ihres Sinns

entleert werden soll, hat die Bewilligung des Nachzugs ausserhalb der Fristen

die Ausnahme zu bleiben; gleichzeitig ist die Bestimmung in Art. 47

Abs. 4 AIG aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des

Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) im Rahmen der

erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt (vgl. zum Ganzen BGr,

22.

Mai 2017,2C_1/2017, E. 4.1.3 mit Hinweisen, und 7. Juli

2016,2C_132/2016, E. 2.3.1).

Die Rechtsprechung bejaht

einen wichtigen Grund für einen späteren bzw. verspäteten Nachzug von Kindern

etwa dann, wenn deren weiterhin notwendige Betreuung im Herkunftsland

beispielsweise wegen Todes oder schwerer Krankheit der betreuenden Person nicht

mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle andere Alternative in der Heimat

gefunden werden kann. Kein wichtiger Grund liegt dagegen praxisgemäss

vor, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten

bestehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden wird,

dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten

Beziehungsnetz gerissen wird (vgl. BGr, 22. Mai 2017,2C_1/2017,

E. 4.1.5 mit Hinweisen). Allerdings geht es inhaltlich nicht darum, dass

alternative Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland überhaupt fehlen; das heisst,

es ist nach der Rechtsprechung mit Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht

vereinbar, einen Familiennachzug erst dann zuzulassen, wenn keine einzige

andere Alternative zur Betreuung des Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung

steht (BGr, 16. April 2018,2C_591/2017, E. 2.2.2 mit Hinweisen, auch

zum Folgenden). Eine solche Alternative muss aber dann ernsthaft in Betracht

gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich

seine Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz

lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung nicht allzu eng erscheint

(BGE 133 II 6 E. 3.1.2).

3.

3.1

Hier

begann die Nachzugsfrist für den Beschwerdeführer 2 spätestens mit der im

Juli 2009 erfolgten Anerkennung durch den Beschwerdeführer 1 zu laufen und

endete – mit Blick auf das Alter des Knaben – im Juli 2014, ohne dass

der Beschwerdeführer 1 um die Bewilligung des Nachzugs seines Sohns

nachgesucht hätte. Das erst im August 2016 gestellte Einreisegesuch erweist

sich insofern als verspätet.

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der

Beschwerdeführer 1 bis zur Heirat mit D weder das Sorgerecht über den

Beschwerdeführer 2 noch "die vorrangige Beziehung" zu diesem

innegehabt haben will, zumal ihm zumutbar war, auf eine Änderung der

Sorgerechtsregelung hinzuwirken, hätte er tatsächlich einen Nachzug des Kinds beabsichtigt

(vgl. BGr, 21. Dezember 2018,2C_550/2018, E. 2.1; VGr,

22.

August 2019, VB.2019.00237, E. 1.2 mit Hinweis; ferner

Schweizerische Flüchtlingshilfe, Auskunft der Länderanalyse vom 25. Juni

2014, Türkei: Sorgerecht bei einer Scheidung, S. 2 f.

[www.fluechtlingshilfe.ch > Herkunftsländer > Türkei], wonach

das uneheliche Kind in der Regel in die Obhut der Mutter kommt, der Richter

jedoch das Sorgerecht auch dem Vater zuweisen kann).

Solange D für die Schweiz keine Aufenthaltsbewilligung

erteilt wird, fällt sodann auch ein Nachzug des Beschwerdeführers 2

gestützt auf Art. 47 Abs. 4 AIG von vornherein ausser Betracht, weil

es an einem wichtigen Grund für eine Änderung des vorbestehenden (langjährigen)

Betreuungsverhältnisses fehlt (vgl. BGr, 21. Dezember 2018.2C_550/2018,

E. 2.4). Es fragt sich allerdings, ob die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung an die Kindsmutter eine neue Nachzugsfrist auszulösen

vermöchte.

3.2

Das

Bundesgericht hielt bislang in konstanter Praxis dafür, dass sich der nach

einer Heirat nachgezogene Elternteil die vom hier lebenden (nachziehenden)

Elternteil verpassten Fristen entgegenhalten lassen müsse, weil ansonsten die

Fristbestimmungen, die zur baldigen Einschulung des Kinds bzw. der Kinder in

der Schweiz und damit zu dessen bzw. deren besserer Integration einen

frühestmöglichen Nachzug fordern, ausgehöhlt würden (BGr, 22. Mai 2017,

2C_1/2017, E. 4.1.4 – 23. Juni 2017,2C_38/2017,

E. 4.2 f. – 11. März 2015,2C_887/2014, E. 3.2

– 28. November 2011,2C_765/2011, E. 2.3 – 3. Oktober

2011,2C_205/2011, E. 4.5).

In den zitierten Urteilen hatten die betroffenen Eltern

jedoch jeweils über Jahre hinweg freiwillig auf ein gemeinsames Familienleben

in der Schweiz verzichtet und wurden sie insofern zu Recht als Einheit

betrachtet. Solches liesse sich hier aber nur dann sagen, wenn die – vom

Beschwerdegegner in Nachachtung des vorinstanzlichen (Rückweisungs-)Entscheids

vom 8. April 2019 vorzunehmenden – weiteren Sachverhaltsabklärungen

ergäben, dass es sich bei der Ehe des Beschwerdeführers 1 und seiner früheren

Schweizer Ehefrau um eine Scheinehe handelte bzw. er und B entgegen ihren

anderslautenden Behauptungen nicht erst nach der Scheidung des

Beschwerdeführers 1 wieder zueinanderfanden. Sollte der Beschwerdegegner

dagegen nach Ergänzung des Sachverhalts zum Schluss gelangen, dass die Eheleute

tatsächlich erst relativ kurz vor ihrer Heirat wieder ein Paar wurden und nicht

jahrelang über die Grenze hinweg eine (Parallel-)Beziehung lebten, erschiene es

nicht sachgerecht, der Kindsmutter die vom Beschwerdeführer 1 verpassten

Fristen entgegenzuhalten, zumal das Einreisegesuch für den

Beschwerdeführer 2 umgehend nach dem Eheschluss der Eltern gestellt wurde.

Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Nachzugsfrist diesfalls mit Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung an D neu zu laufen begänne, sodass dem

Beschwerdeführer 2 zum Verbleib bei den Eltern bzw. zur Zusammenführung

der Gesamtfamilie (ebenfalls) eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich

zu erteilen wäre (anders VGr, 22. August 2019, VB.2019.00237, E. 1.2,

sowie 23. Mai 2018, VB.2018.00033, E. 5.1

[nicht auf www.vgrzh.ch] mit Hinweis insbesondere auf BGr, 25. August

2016,2C_363/2016, E. 2.4, wo allerdings die Frage der Fristeinhaltung

nicht geprüft zu werden brauchte, weil die Beschwerdeführenden nicht bestritten

hatten, die Nachzugsfristen für ihre beiden Kinder verpasst zu haben;

offengelassen: VGr, 5. Dezember 2012, VB.2013.00566, E. 2.2).

3.3

Die

Beantwortung der streitgegenständlichen Frage, ob dem Beschwerdeführer 2

der Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten sei, hängt somit wesentlich vom

Ausgang des D betreffenden Bewilligungsverfahrens ab, mit welchem nach

rechtkräftiger Rückweisung durch die Vorinstanz (erneut) der Beschwerdegegner

befasst ist. Es rechtfertigt sich deshalb, mit der vorliegenden Angelegenheit

gleich zu verfahren und diese zu neuer (einheitlicher) Entscheidung an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen

und die Angelegenheit im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

5.

Die Rückweisung zur erneuten

Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen

als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder

kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,2C_846/2013,

E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 5). Demnach haben die

Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Den Beschwerdeführern

ist zudem zulasten des Beschwerdegegners eine angemessene Parteientschädigung

für das Beschwerde- und das Rekursverfahren zuzusprechen (§ 17 Abs. 2

VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung

des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers 2 geltend gemacht wird, ist Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben

(vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139

I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Nach der Regelung in

Art. 90 ff. BGG sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide

als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren

(BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist

daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I Satz 3 und

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. III des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom

8. April 2019 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 5. Juni

2018 werden aufgehoben, und die Angelegenheit wird im Sinn der Erwägungen an

den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II

des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 8. April 2019 werden die

Rekurskosten vollumfänglich auf die Staatskasse genommen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt. Der vom

Beschwerdeführer 1 geleistete Kostenvorschuss wird diesem nach Rechtskraft

dieses Urteils zurückerstattet.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.-

(inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …

Abweichende

Meinung einer Kammerminderheit:

(§ 71 VRG in

Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und

Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)

Nach Auffassung der Kammerminderheit ist die Beschwerde

abzuweisen.

Entgegen der Auffassung der Kammermehrheit besteht keine

Veranlassung, von der bisherigen (bundesgerichtlichen) Praxis abzuweichen,

wonach Kindseltern sich die abgelaufene Nachzugsfrist des anderen Elternteils

entgegenhalten lassen müssen. Diese Praxis entspricht dem in Art. 47 AIG zum

Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Willen, wonach Kinder zur besseren

Integration möglichst schnell nachgezogen werden müssen. Mit Blick auf den

Gesetzeszweck müsste dies auch dann gelten, wenn die Eltern tatsächlich über

Jahre getrennt gelebt und erst kürzlich wieder zueinandergefunden hätten.

Sodann ist allein im allfälligen Nachzug der Kindsmutter praxisgemäss auch kein

wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug zu erblicken.

Hier ist zudem aufgrund der

vorhandenen Akten ohnehin davon auszugehen, dass die Familiengemeinschaft trotz

der Distanz aufrechterhalten worden war: So stellte der Vater des

Beschwerdeführers 1 der Kindsmutter und dem Beschwerdeführer 2

kostenlos eine Wohnung zur Verfügung, was vor dem kulturellen Hintergrund ohne

fortbestehende familiäre Beziehung kaum denkbar wäre. Der

Beschwerdeführer 1 besuchte seinen Sohn zudem regelmässig in der Türkei.

Dass er dabei keinen Kontakt mit der Kindsmutter gehabt haben soll – wie

diese behauptet –, ist nicht glaubhaft und erscheint als reine

Schutzbehauptung. Was die Ehe des Beschwerdeführers 1 mit einer

Staatsangehörigen Italiens betrifft, lässt die Aktenlage denn auch wahrscheinlich

erscheinen, dass es sich um eine Scheinehe handelte.