VB.2019.00302

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00302

29. Mai 2019Deutsch9 min

(URT.2019.20840)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Das Migrationsamt des Kantons Zürich beantragte am 12. April

2019 beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die am 11. April

2019 gegen A angeordnete Ausschaffungshaft zu bestätigen und bis am 11. Oktober

2019 zu bewilligen. Mit Urteil vom 12. April 2019 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht

die Anordnung der Ausschaffungshaft und bewilligte die Haft für sechs Monate

bis 11. Oktober 2019.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte A am 10. Mai 2019 mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht und beantragte die unverzügliche Haftentlassung, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des

Migrationsamts. Zudem beantragte er die Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege und die Bestellung seines Anwalts als unentgeltlichen

Rechtsvertreter.

Mit Präsidialverfügung vom 15. Mai 2019 wurden die

Akten beigezogen und Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt. Mit

Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2019 beantragte das Migrationsamt die

Abweisung der Beschwerde. Das Zwangsmassnahmengericht hat am 20. Mai 2019 auf

Vernehmlassung verzichtet.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG

werden vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher

Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b

Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Entscheidfällung

durch die Kammer.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer macht vorab geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29

Abs. 2 BV und Art. 81 Abs. 1 AIG sei dadurch verletzt, dass es

die Vorinstanz seiner damaligen Rechtsvertreterin verunmöglicht habe, an der

mündlichen Verhandlung vom 12. April 2019 teilzunehmen.

2.2

Nach Art. 81

Abs. 1 AIG hat der inhaftierte Ausländer Anspruch darauf, mit dem von ihm

bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren. Dazu gehört

auch das Recht, sich im Verfahren vor dem Haftrichter vertreten zu lassen. Ist

er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts

Zureichendes unternommen haben, um ihm den Kontakt zu ermöglichen, so verletzt

dies zudem seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art 29 Abs. 2 BV

(vgl. etwa BGr, 25. Februar 2011,2C_131/2011, E. 2.4; VGr, 24. November

2015, VB.2015.00708, E. 2.2).

2.3

Der Antrag

der Beschwerdegegnerin auf Bestätigung der Haftanordnung ging beim Zwangsmassnahmengericht

am 12. April 2019, 8.00 Uhr ein. In ihrem Antrag wies die Beschwerdegegnerin

die damalige Vertretung des Beschwerdeführers durch C klar aus (S. 1).

Gemäss Protokollnotiz von 12. April 2019, 09.05 Uhr setzte die Vorinstanz

die Haftanhörung auf denselben Tag um 11.00 Uhr fest; die

Rechtsvertreterin habe telefonisch nicht erreicht werden können, weshalb ihr

"eine Nachricht auf dem Anrufbeantworter hinterlassen" worden sei.

Die Haftanhörung wurde in der Folge ohne Anwesenheit der Vertreterin um 11.05 Uhr

durchgeführt.

2.4

Gemäss der

unwidersprochenen Darstellung des Beschwerdeführers war der Anruf an seine

damalige Vertreterin am 12. April 2019 um 9.03 Uhr erfolgt. Gemäss

der Aufzeichnung des Anrufbeantworters sei der Vertreterin mitgeteilt worden,

dass die Anhörung auf 11.00 Uhr angesetzt werde; die Vertreterin könne

gerne vorbeikommen, die Verhandlung werde aber so oder so durchgeführt; für

Fragen könne angerufen werden.

2.4.1

Aus dieser Mitteilung musste der Schluss gezogen werden, dass die Anhörung

auch ohne die Anwesenheit der Vertreterin durchgeführt werde bzw. dass auf

deren Teilnahme-(Möglichkeit) keine Rücksicht genommen werde. Indessen kann es

einem Vertreter nicht massgeblich zur Last gelegt werden, wenn er nicht in der

Lage ist, unverzüglich zu einer Haftanhörung zu erscheinen (vgl. VGr, 17. Dezember

2014, VB.2014.00704, E. 3.1). Es ist im Verfahren der Haftprüfung Aufgabe

des Haftrichters sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt

bleiben (BGE 139 I 206 E. 3.2). Dementsprechend sind angemessene

Bemühungen zu machen, damit die Haftanhörung in Anwesenheit der Rechtsvertretung

erfolgen kann. An solchen Bemühungen fehlt es vorliegend. Zwar kann ein

Telefonanruf genügen, wenn – wie hier – eine Nachricht hinterlassen wird.

Hingegen genügt es klar nicht, wenn der Anhörungstermin mit einer Vorlaufzeit

von weniger als zwei Stunden auf dem Anrufbeantworter mitgeteilt wird. Mit

Blick auf die Teilnahme an Gerichtsverhandlungen oder an anderen Sitzungen und

Besprechungen kommt es notorisch oft vor, dass Rechtsvertreter während zwei

Stunden oder auch während einem halben Arbeitstag nicht erreichbar sind, was

ihnen nicht zur Last gelegt werden kann. Folglich haben Bemühungen zur

Gewährleistung der Vertretung im Normalfall einen Zeitraum von über einem

halben Arbeitstag im Auge zu behalten (vgl. dazu der Sachverhalt in VGr, 15. Januar

2019, VB.2018.00814, E. 5.3 als Beispiel für entsprechende Bemühungen des

Zwangsmassnahmengerichts).

2.4.2

Vom dargelegten Grundsatz kann allenfalls abgewichen werden, wenn die

Haftanhörung mit Blick auf die Maximalfrist von 96 Stunden (Art. 80 Abs. 2

Satz 1 AIG) besonders dringlich ist. Davon kann vorliegend allerdings

keine Rede sein: Gemäss den Akten begann die ausländerrechtliche Haft am 11. April

2019, vormittags; folglich hätte für die Durchführung der Anhörung innert 96

Stunden noch reichlich Zeit bis zum 15. April 2019 zur Verfügung

gestanden.

2.4.3

Zudem kann sich die Frage stellen, ob bzw. inwieweit ein Rechtvertreter zu "erhöhter

Bereitschaft" verpflichtet ist, wenn ihm ein Antrag der Migrationsbehörde

auf Bestätigung einer Haftanordnung gegen einen Mandanten zugeht. Dieser Frage

ist vorliegend jedoch bereits deshalb nicht weiter nachzugehen, weil der Antrag

des Migrationsamts gemäss unwidersprochener Darstellung der damaligen

Rechtsvertreterin erst am 12. April 2019 per Post versandt wurde. Folglich

bestand für sie am 12. April 2019 noch kein Grund zur Erwartung der

Haftanhörung betreffend den Beschwerdeführer.

2.4.4

Die Durchführung der Haftanhörung ohne angemessene Bemühungen des Zwangsmassnahmengerichts,

der Vertreterin die Teilnahme zu ermöglichen, ist bei den gegebenen Umständen

klarerweise als Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2

BV zu werten, zumal es vorliegend nicht um die Anordnung einer (üblichen)

Haftdauer von drei Monaten, sondern um eine Haftanordnung für die Dauer von

sechs Monaten ging.

2.4.5

Abschliessend ist zu bemerken, dass die Verfahrensverletzung nicht etwas

dadurch geheilt wurde, dass der Beschwerdeführer an der Haftanhörung nicht von

sich aus auf die Anwesenheit seiner Vertreterin gepocht hat. Da rechts- und

deutschunkundig, kann dies dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen (vgl. auch BGr, 30. Mai 2008,2C_334/2008, E. 4.2). Es

mag zwar allenfalls zutreffen, dass eine ausdrückliche Erklärung des

Betroffenen in der Anhörung, auf die Anwesenheit des Rechtsvertreters zu

verzichten, Verbindlichkeit erlangen kann. In der vorliegenden Haftanhörung

erfolgten indes keinerlei dahingehenden Erörterungen.

3.

3.1

Praxisgemäss

führt allerdings nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften zu einer

Haftentlassung. Es kommt vielmehr jeweils darauf an, welche Bedeutung den verletzten

Vorschriften für die wirksame Wahrung der Rechte des Betroffenen im Vergleich

zu den Interessen an der Durchsetzung der Ausschaffung zukommt. Dieses vermag

Verfahrensfehler namentlich aufzuwiegen, wenn der Ausländer die öffentliche

Sicherheit und Ordnung gefährdet (vgl. BGr, 7. Juli 2009,2C_356/2009, E. 5.4;

BGE 125 II 369 E. 2e S. 374; 122 II 154 E. 3a S. 158; VGr,

28.

Mai 2015, VB.2015.00297, E. 2.5). In einem solchen

Fall besteht die Sanktion allein in einer Wiederholung der

Haftrichterverhandlung unter Beizug des gewählten Rechtsvertreters (BGr, 30. Mai

2008,2C_334/2008, E. 4.3).

3.2

Die

Nichtwahrung der Vertretungsrechte des Beschwerdeführers wiegt wie gesehen

erheblich. Zwar liegen gegen den Beschwerdeführer strafrechtliche Verurteilungen

vor. Angesichts der Delikte (Hausfriedensbruch durch Betreten des Kaufhauses D trotz

Hausverbot und geringfügiger Diebstahl eines Haargels im Wert von Fr. 9.95)

sowie der verhängten Sanktionen (Geldstrafe im Umfang von 10 Tagessätzen

bzw. Bussen von Fr. 500.- und Fr. 300.-) kann aus diesen

Verurteilungen allerdings noch nicht auf eine erhebliche Gefahr für die

öffentliche Sicherheit und Ordnung geschlossen werden. Dasselbe gilt für

Bestrafungen wegen illegalen Aufenthalts in der Schweiz. Sodann sind keine

dringlichen Umstände für die aktuelle Inhaftierung ersichtlich, da eine

Ausschaffung des Beschwerdeführers frühestens im September 2019 überhaupt

durchführbar ist.

3.3

Insgesamt

fällt die Interessenabwägung zugunsten des Beschwerdeführers aus. Die

Verletzung seines verfassungsrechtlich abgesicherten Gehörsanspruchs führt

unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zur

Haftentlassung. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des

Zwangsmassnahmengerichts vom 12. April 2019 ist somit in Gutheissung der

Beschwerde aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der

Ausschaffungshaft zu entlassen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des

Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann

hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung

zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung

von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu

gewähren ist, ist die Parteientschädigung ihrem Rechtsvertreter zuzusprechen.

Sie wird angerechnet auf die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des

Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 12. April 2019

aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Ausschaffungshaft zu

entlassen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

5.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. B ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem

Verwaltungsgericht binnen einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses

Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die

Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16

Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Vertreter des Beschwerdeführers für

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab

Zustellung dieses Entscheids. Diese Entschädigung wird auf die Entschädigung

des unentgeltlichen Rechtsbeistands angerechnet.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung

an …

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz

vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

Integration

(SR 142.20)

BV Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

GebV VGr Gebührenverordnung

des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (LS 175.252)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)