Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00314

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2019.00314

Urteil

des Einzelrichters

vom

9. Januar 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei,

Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

(Parteientschädigung),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A,

geboren 1992, Staatsangehöriger der Slowakei, reiste am 24. August 2016 in

die Schweiz ein und ersuchte am Folgetag um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Auf seinem Gesuchsformular gab er an, dass

gegen ihn keine Strafuntersuchung laufe und er auch nicht vorbestraft sei.

A war im Schengener Informationssystem (SIS) zur

Verhaftung ausgeschrieben worden, weil er in der Slowakei wegen Gefährdung

durch das humane Immundefizienz-Virus ("Exposing Others to Human

Immunodeficiency [HIV]) zu einer siebenjährigen Freiheitsstrafe verurteilt

worden war. Mit Verfügung vom 5. April 2017 wies das Migrationsamt das

Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA wegen seiner

Straffälligkeit ab.

B. Den

dagegen erhobenen Rekurs hiess die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit

Verfügung vom 3. Juli 2017 teilweise gut und wies die Sache zwecks

Abklärung, ob A beabsichtige, sich dem slowakischen Strafvollzug zu entziehen,

und, wenn dem nicht so sein sollte, ob die in der Slowakei begangenen Straftaten

in der Schweiz strafbar wären, an das Migrationsamt zurück.

Das Bundesamt für Justiz (BJ) teilte den slowakischen

Behörden mit Schreiben vom 6. Februar 2018 mit, dass ihr Gesuch um

Auslieferung von A mangels Vorliegens der hierfür vorausgesetzten doppelten

Straffälligkeit abgelehnt werde.

Mit Verfügung vom 5. Juli 2018 wies das Migrationsamt

das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ab. Zur Begründung

führte es aus, dass sich nur auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen

der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft (nunmehr der EU) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die

Freizügigkeit (FZA) berufen könne, wer frei aus seinem Herkunftsstaat ausreisen

könne, was auf A, der von seinem Heimatstaat mit internationalem Haftbefehl gesucht

werde, nicht zutreffe. Selbst wenn das FZA zur Anwendung gelangen würde, könne

ihm keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. A erfülle weder die

Arbeitnehmereigenschaft im Sinn des FZA noch die Voraussetzung für die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks erwerbsloser Wohnsitznahme gemäss

Art. 24 Anhang I FZA.

Erwägungen

II.

Den am 8. August 2018 dagegen erhobenen Rekurs

hiess die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 15. April 2019 gut,

soweit er nicht gegenstandslos geworden war, und beauftragte das Migrationsamt

A unter Vorbehalt der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration (SEM)

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Weiter wies es das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege ab, soweit es nicht gegenstandslos geworden war,

und sprach keine Parteientschädigung zu, da die angefochtene Verfügung des

Migrationsamts zum damaligen Zeitpunkt nicht fehlerhaft gewesen sei und somit

die Amtsstelle nicht als unterliegend betrachtet werden könne.

III.

Mit Beschwerde vom 16. Mai 2019 beantragte A die

Aufhebung der Dispositivziffer IV des Rekursentscheids vom 15. April 2019

in Zusprechung einer Parteientschädigung im Umfang von Fr. 8'891.50 (inkl.

MWST), zahlbar an seine Rechtsvertreterin. Eventualiter sei in Aufhebung der

Dispositivziffer IV die Sache an die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion

zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Staatskasse.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete

auf eine Vernehmlassung, das Migrationsamt beantragte in seiner Beschwerdeantwort

vom 20. Juni 2019 die Abweisung mit dem Hinweis, dass das

Zustimmungsverfahren beim SEM noch pendent sei und somit noch nicht definitiv

über Obsiegen und Unterliegen entschieden werden könne.

Der Einzelrichter

erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung, und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,

nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20

Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

1.2

Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens bildet allein die Frage, ob dem Beschwerdeführerin

im vorinstanzlichen Verfahren eine Parteientschädigung zugestanden wäre. Das

vorliegende Verfahren weist damit einen Streitwert auf und fällt deshalb gemäss

§ 38b Abs. 1 lit. c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) in die einzelrichterliche Zuständigkeit, da ein

Streitwert von Fr. 20'000.- nicht überstiegen wird.

2.

2.1

Nach

§ 17 Abs. 2 VRG kann im Rekurs- und im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren die unterliegende Partei zu einer angemessenen Entschädigung für die

gegnerischen Umtriebe namentlich verpflichtet werden, wenn die rechtsgenügende

Darstellung komplizierter Sachverhalte sowie schwieriger Rechtsfragen

besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands

rechtfertigte (lit. a) oder wenn das Rechtsbegehren oder die angefochtene

Anordnung offensichtlich unbegründet war (lit. b).

2.2

Anspruch

auf eine Parteientschädigung verschafft erst ein zumindest überwiegendes oder

mehrheitliches Obsiegen. Das geschilderte Unterlieger- kann auch durch das

Ver-ursacherprinzip bzw. sonstige Überlegungen der Billigkeit ergänzt oder verdrängt

werden (zum Ganzen Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich/Basel/Genf 2014 [Kommentar VRG], § 17 N. 19 ff.; VGr,

5.

November 2015, VB.2015.00318, E. 8.1 – 28. August 2015,

VB.2015.00345, E. 6.1 – 11. Mai 2016, VB.2016.00062, E. 3.2 –

24.

November 2017, VB.2017.00575, E. 3 Abs. 2). Das

Verursacherprinzip besagt, dass vermeidbare bzw. unnötigerweise entstandene

Parteikosten unabhängig vom Verfahrensausgang durch jenen Verfahrensbeteiligten

zu tragen sind, der sie schuldhaft verursacht hat. Das prozessuale Verschulden

liegt im ordnungswidrigen Verhalten des die zusätzlichen Kosten verursachenden

Verfahrensbeteiligten (zum Ganzen Plüss, § 17 N. 25 ff.).

3.

3.1

Die Vorinstanz sprach dem Beschwerdeführer trotz Obsiegens keine

Parteientschädigung zu. Zur Begründung führte sie aus, dass die Abweisung des

Bewilligungsgesuchs zum Zeitpunkt ihres Erlasses am 5. Juli 2018 nicht fehlerhaft gewesen sei, weshalb das Migrationsamt nicht als

unterliegende Partei angesehen werden könne. Für die Annahme einer echten

wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinn des FZA sei ein garantierter regelmässiger

Mindestarbeitseinsatz erforderlich. Der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt des

Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 5. Juli 2018 zwar seit dem

20.

Juni 2018 bei der C GmbH, Restaurant D, in E als …

angestellt gewesen, das Migrationsamt habe hiervon jedoch erst mit Übermittlung

des entsprechenden Arbeitsvertrags Ende Juli 2018 Kenntnis erhalten. Der anwaltlich

vertretene Beschwerdeführer habe in Wahrnehmung seiner Mitwirkungspflicht das

Migrationsamt umgehend über seine neue Erwerbssituation informieren müssen. Zum

Verfügungszeitpunkt sei somit kein Arbeitsverhältnis nachgewiesen gewesen und

der Beschwerdeführer habe zum Erlasszeitpunkt über keinen (nachgewiesenen)

Anwesenheitsanspruch verfügt. Erst nach Erlass der Verfügung des Migrationsamts

habe er eine Bestätigung seines damaligen Arbeitsgebers vom 5. August 2018

eingereicht, wonach er ein Mindestpensum von drei Einsätzen pro Woche habe,

welche nach Angaben des Beschwerdeführers und gemäss Einsatzlisten für Juli

2018.

jeweils mindestens vier Stunden umfassten. Ebenfalls nach Verfügungserlass

habe der Beschwerdeführer eine Lohnabrechnung zu den Akten gelegt, woraus sich

eine wöchentliche Durchschnittsarbeitszeit von 20,91 Stunden ergebe. Seit

dem 30. September 2018 sei der Beschwerdeführer im Rahmen eines

unbefristeten Vollzeitpensums (42,5 Stunden/Woche) bei der F AG in G

als … angestellt, weshalb er einen Anspruch auf Erteilung der verlangten

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA habe.

3.2

Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Frage, ob die Verfügung

des Migrationsamtes zum Zeitpunkt ihres Erlasses fehlerfrei gewesen sei, stelle

sich nur, wenn es um die Kosten und Parteientschädigung des erstinstanzlichen

Verfahrens ginge. Da das erstinstanzliche Verfahren unengeltlich gewesen sei

und eine Parteienschädigung gar nicht vorgesehen sei, stelle sich die Frage gar

nicht. Aus der Verfügung und Vernehmlassung des Migrationsamts gehe eindeutig

hervor, dass dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA einzig

verweigert worden sei, weil das Migrationsamt die Anwendbarkeit des FZA

verneint habe. Die Arbeitnehmereigenschaft des Beschwerdeführers sei für die Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA nicht ausschlaggebend gewesen. Grund für

die Abweisung sei einzig gewesen, dass der Beschwerdeführer – nach Ansicht des

Migrationsamts – aufgrund seiner Verurteilung in der Slowakei eine Gefahr für

die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit darstelle.

3.3

Wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, ist nicht ausschlaggebend,

ob das Migrationsamt beim Nachweis eines garantierten regelmässigen

Mindestarbeitseinsatz das Gesuch gutgeheissen hätte, sondern müsste ihm eine

schuldhafte Prozessführung vorgeworfen werden können. Die Vorinstanz sieht

dieses Verhalten im Umstand, dass der Beschwerdeführer das Migrationsamt nicht

umgehend über die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit informiert hat. Es ist zwar

zutreffend, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht dazu

verpflichtet gewesen wäre. Vorliegend ist indes nicht davon auszugehen, dass er

dadurch das Rekursverfahren hätte vermeiden können. Das Migrationsamt hat das

Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit der Begründung

abgewiesen, dass sich der Beschwerdeführer aufgrund der Straffälligkeit in

seinem Heimatland nicht auf das FZA berufen könne. Die Anwendbarkeit des FZA

setze nicht nur voraus, dass es der Person erlaubt sei, frei in den

Empfangsstaat einzureisen, sondern auch, dass sie ihren Heimatstaat frei und

rechtmässig verlassen könne. Dies treffe auf den Beschwerdeführer nicht zu.

Darüber hinaus falle ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer im

Bewilligungsverfahren das Vorliegen von ausländischen und schweizerischen

Vorstrafen und Strafuntersuchungen verneint habe, obwohl er mit Urteil vom

19.

November 2015 vom Kreisgericht H (Slowakei), mit Strafbefehl vom

15.

Juni 2017 der Staatsanwaltschaft I und mit Strafbefehl des Untersuchungsamt

J vom 16. Juni 2017 strafrechtlich verurteilt worden war. Als

Eventualbegründung hielt das Migrationsamt überdies fest, dass dem

Beschwerdeführer auch keine Bewilligung zu erteilen wäre, wenn das FZA zur

Anwendung gelangen würde, da er die Arbeitnehmereigenschaft nicht erfülle und

auch nicht über ausreichend eigene finanzielle Mittel verfüge. Am 6. August

2018.

lehnte das Migrationsamt schliesslich sein am 27. Juli 2018

eingereichtes Gesuch um Wiedererwägung mit der Begründung ab, er erfülle die Arbeitnehmereigenschaften

nicht. Der Beschwerdeführer sei als … im Restaurant D in E nur auf

Abruf angestellt und verfüge über keine Mindeststundenzahl pro Woche. Die

unmittelbare Übermittlung des Arbeitsvertrags bei der

C GmbH, Restaurant D, an das Migrationsamt hätte nach dem Gesagten

nichts am Ausgang der Verfügung des Migrationsamts geändert. Damit kann

dem Beschwerdeführer kein schuldhaftes Verursachen des Rekursverfahrens

vorgeworfen werden.

Erst nachdem der Beschwerdeführer eine Arbeitsbestätigung vom

29.

Oktober 2018 eingereicht hatte, wonach er seit dem 30. September

2018.

zu 100 % bei der F AG als … beschäftigt sei, konnte die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion seinen Rekurs gutheissen, da er damit

einen freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruch im Sinn von Art. 4 FZA

in Verbindung mit Art. 2 und Art. 6 Abs. 1 erster Satz

Anhang I FZA erwirkt hatte. Das Migrationsamt hätte in

Kenntnis der neuen Festanstellung des Beschwerdeführers der

Sicherheitsdirektion von sich aus die Gutheissung der Beschwerde beantragen

können. Es ist entgegen der Meinung der Vorinstanz damit auch als unterliegend

anzusehen. Dass die Vorinstanz die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

unter Vorbehalt der Zustimmung des SEM stellte, ändert schliesslich nichts am

Ausgang des Rekursverfahrens (Gutheissung). Das Migrationsamt hat als

unterliegende Partei dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu

entrichten.

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer beantragt für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 8'891.50, entsprechend der von seiner Rechtsvertreterin eingereichten

Honorarnote.

Gemäss § 17 Abs. 2 VRG in Verbindung mit

§ 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

28.

August 2010 (GebV VGr) ist nach Massgabe des Obsiegens eine angesichts

der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeiten des Prozesses, dem

Zeitaufwand und den Barauslagen angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

Im Gegensatz zur Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand sind

nicht sämtliche erforderlichen Aufwände zu entschädigen (vgl. auch § 8 Abs. 2 GebV VGr). Bereits aus diesem Grund kann die in der Honorarnote

geltend gemachte Entschädigung nicht mit der zuzusprechenden

Parteientschädigung gleichgesetzt werden. Es rechtfertigt sich, dem Beschwerdeführer

für das Rekurverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zuzusprechen. Dies entspricht der üblicherweise

für migrationsrechtliche Fälle zugesprochene Parteientschädigung. Gründe,

hiervon abzuweichen, sind nicht ersichtlich.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

Dispositiv-Ziff. IV des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom

15.

April 2019 ist aufzuheben und der Beschwerdegegner

zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu

bezahlen.

4.2

Bei diesem

Ausgang erscheint der Beschwerdeführer zwar hinsichtlich der

Parteientschädigung als obsiegend, hinsichtlich der verlangten Höhe der

Parteientschädigung jedoch als unterliegend, weshalb die Kosten des

Beschwerdeverfahrens zu einem Drittel dem Beschwerdeführer und zu zwei Dritteln

dem Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Dem Beschwerdeführer ist für das Beschwerdeverfahren eine reduzierte Parteienschädigung

in der Höhe von Fr. 1'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Der Rechtsweg in Nebenpunkten wie den

Entschädigungsfolgen folgt grundsätzlich dem in der Hauptsache massgeblichen

Rechtsweg (BGE 134 I 159 E. 1.1; Plüss, Kommentar VRG, § 17

N. 91). Soweit in der Hauptsache ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

werden könnte, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer IV des Entscheids der Sicherheitsdirektion

vom 15. April 2019 wird aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu

bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 800.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 870.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden zu 1/3 dem Beschwerdegegner und zu 2/3 dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem

Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu

bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an

…