Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00315

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2019.00315

Urteil

der 2. Kammer

vom 21. August 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Nicole Aellen.

In Sachen

A, c/o B, vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Kurzaufenthaltsbewilling zur Vorbereitung der Heirat,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A,

geboren 1990, Staatsangehöriger von Pakistan, reiste am 21. August 2015 in

die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Mit Verfügung vom 28. Mai 2018 wies

das Staatssekretariat für Migration (SEM) das Asylgesuch ab. Die dagegen

erhobene Beschwerde wurde mit rechtskräftigem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

vom 16. Oktober 2018 abgewiesen. A wurde eine Frist zum Verlassen der

Schweiz bis am 19. November 2018 angesetzt.

B. A

reichte am 11. Juli 2018 beim Zivilstandsamt der Stadt Zürich ein Ehevorbereitungsgesuch

ein. Am 13. November 2018 ersuchte er um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung

zwecks Vorbereitung der Ehe mit der in der Schweiz aufenthaltsberechtigten B,

geboren 1984, Staatsangehörige von Eritrea. Mit Verfügung vom 16. November

2018 wies das Migrationsamt das Gesuch ab.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 16. April 2019 ab, soweit er nicht

gegenstandslos geworden war. Es setzte A keine neue Frist zum Verlassen der

Schweiz an, da er als rechtskräftig weggewiesen gelte und die Schweiz daher

unverzüglich zu verlassen habe.

III.

Mit Beschwerde vom 17. Mai 2019 beantragt A dem

Verwaltungsgericht, der angefochtene Rekursentscheid vom 16. April 2019 sei

aufzuheben und die Sache sei zur rechtsgenüglichen und korrekten Darstellung

des Sachverhalts sowie zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen,

eventuell sei das Migrationsamt anzuweisen, ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung

zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen bzw. seinen Aufenthalt bis zum

Eheschluss zu dulden. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu

erteilen und das Migrationsamt im Sinn einer vorsorglichen Massnahme

anzuweisen, von jeglichen Vollzugshandlungen Abstand zu nehmen, alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragt er

die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistandes und dass das Ehevorbereitungsdossier

amtshilfeweise beizuziehen sei.

Mit Präsidialverfügung vom 21. Mai 2019 hielt das

Verwaltungsgericht fest, dass alle Vollziehungsvorkehrungen bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erlass um vorsorgliche Massnahme zu unterbleiben hätten,

unter Vorbehalt eines gegenteiligen Entscheids nach Akteneingang. Auf die

Kautionierung des Beschwerdeführers wurde vorläufig verzichtet.

Das Migrationsamt und die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion liessen sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,

nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

1.2

Die

Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten (§ 54

Abs. 1 VRG). In der Begründung muss dargelegt werden, inwiefern der

angefochtene Entscheid an einem Rechtsmangel leidet. Dies setzt voraus, dass

sich die Beschwerde substanziiert mit den massgeblichen Erwägungen des

angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Das Verwaltungsgericht als eines der

obersten kantonalen Gerichte ist nicht gehalten, gleich einer erstinstanzlichen

Behörde den angefochtenen Entscheid von Amtes wegen nach allen Seiten hin zu

überprüfen (vgl. BGr, 12. Januar 2018,2C_140/2017, E. 3; vgl. auch

VGr, 1. Februar 2017, VB.2016.00727, E. 2; VGr, 27. Januar 2016,

VB.2015.00662, E. 1.1 [bestätigt mit BGr, 21. März 2016,2C_221/2016,

E. 2.2]). Die Anforderungen an die Antrags- und Begründungspflicht müssen

insbesondere einem im Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwalt bekannt sein

(VGr, 16. November 2016, VB.2016.00491, E. 1.1; BGr, 21. März

2016,2C_221/2016, E. 2.2).

Seinen Antrag, wonach das Ehevorbereitungsdossier

Nr. 01 amtshilfeweise beizuziehen sei, begründet der Beschwerdeführer

nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Selbst wenn darauf einzutreten

wäre, wäre der Antrag aus den nachstehenden Gründen abzuweisen: Den Akten lässt

sich entnehmen, dass das Zivilstandsamt Zürich die Trauung mit Verfügung vom

21.

Februar 2019 verweigert und das nämliche Gesuchsverfahren eingestellt hat.

Vor diesem Hintergrund ist nicht anzunehmen, dass der Beschwerdeführer aus dem

Ehevorbereitungsdossier etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. Entsprechendes

macht er denn auch nicht (substanziiert) geltend.

1.3

Der

Antrag, im Sinn einer vorsorglichen Massnahme von jeglichen Vollzugsmassnahmen

Abstand zu nehmen, wird mit dem heutigen Urteil gegenstandslos.

2.

2.1

Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden in

Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 des

schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) und in sachgerechter Beachtung von Art. 8

der Europäischen Menschenrechts­konvention (EMRK) gehalten, zur Vermeidung

einer Verletzung von Art. 12 EMRK bzw. vom analog ausgelegten Art. 14

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) eine

(Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen,

dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe,

missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und

"klar" erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem hier

über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner wird leben dürfen

(vgl. BGE 137 I 351 E. 3.6; Art. 17 des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration

vom 16. Dezember 2005 [AIG; vormals Bundesgesetz über die Ausländerinnen

und Ausländer bzw. AuG] e contrario). Erscheinen die Voraussetzungen

eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die

Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben, kann bzw. muss die

zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch

verhältnismässig; vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) zu handhabenden Ermessens

(vgl. Art. 96 AIG) den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, (Art. 17

Abs. 2 AIG; sog. "prozeduraler Aufenthalt"). Es ist darüber in

einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog.

"Hauptsachenprognose") zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung

vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (BGE 130 II 149 E. 2.2).

Die Anforderungen können insbesondere dann als "offensichtlich"

erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder

völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder

Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62

AIG) und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkommt (BGE 139 I

37.

E. 2.2; Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober

2007.

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Allein aus

Vorkehren wie der Einleitung ehe- oder familienrechtlicher Verfahren können

keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6

Abs. 2 VZAE). Die Behörden müssen derartige Umstände allerdings in ihre

summarische Würdigung mit einbeziehen.

2.2

Dem

Grundsatz, wonach der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss

grundrechtskonform nachgelebt werden; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen

und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung

des Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) primär dadurch zu

vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (vgl. BGE

139.

I 37 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

Eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung des

Eheschlusses soll nur erteilt werden, wenn mit diesem bzw. dem Erhalt der

hierfür zivilrechtlich erforderlichen Papiere und Bestätigungen in absehbarer

Zeit zu rechnen ist; die (vorübergehende) Legalisierung des Aufenthalts mit

Blick auf den Eheschluss darf nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht

dazu dienen, die Anwesenheit längerfristig zu sichern. Können für die Heirat

erforderliche Papiere aus objektiven Gründen (zerstörte Archive nach

Bürgerkrieg usw.) nicht erhältlich gemacht werden, ist eine

Bewilligungserteilung nur im Rahmen der Rechtsprechung zum verfassungs- und

konventionsrechtlichen Schutz der Beziehungen bei einem gefestigten Konkubinat

zulässig (BGr, 3. Mai 2018,2C_880/2017, E. 4.3; BGr, 23. Februar

2012,2C_702/2011, E. 4.4).

2.3

Die

Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, dass das

Migrationsamt das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu Recht

abgewiesen habe, weil der Beschwerdeführer nicht innert

nützlicher Frist heiraten könne. Die Verlobte des Beschwerdeführers sei nach

wie vor verheiratet. Jedenfalls liege die vom Zivilstandsamt am 13. August

2018.

eingeforderte Todesurkunde bis heute nicht vor. Mit einer Eheschliessung

in absehbarer Zeit sei nach wie vor nicht zu rechnen. Daher sei es nicht

angezeigt, die nachgesuchte Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen. Es sei ihm

zuzumuten, in seine Heimat zurückzukehren und von dort aus um eine

Einreisebewilligung zwecks Heirat zu ersuchen, sollten die erforderlichen

Dokumente überprüft und die Ehe seiner Verlobten aufgelöst worden sein.

Der Beschwerdeführer gab in seiner Beschwerde vom

17.

Mai 2019 an, dass sich eine andere Ausgangslage präsentiere, als sie

die Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde gelegt habe. Entgegen seinen Angaben

kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Prüfung des

Ehevorbereitungsgesuchs weit fortgeschritten sei. Wie bereits erwähnt, wurde

das mit Gesuch vom 11. Juli 2018 angehobene Ehevorbereitungsverfahren am

21.

Februar 2019 eingestellt (vgl. vorne, E. 1.2). Dass der

Beschwerdeführer zwischenzeitlich ein neues Gesuch eingereicht hätte, wird von

ihm nicht substanziiert geltend gemacht (vgl. zur Begründungspflicht vorne,

E. 1.2). Aus der Beschwerdeschrift geht einzig hervor, dass das

Zivilstandsamt Zürich im Hinblick auf ein neues Ehevorbereitungsverfahren am 13. Mai

2019.

darum ersucht wurde, die Ledigkeitsbestätigung des Beschwerdeführers zu

prüfen. Gemäss den Ausführungen im nämlichen Schreiben muss es sich dabei um

ein Dokument handeln, das vom Zivilstandsamt Zürich am 9. April 2019

zwecks Sicherstellung dem SEM zugestellt worden war. Zwar lässt sich aus der

Betreffzeile des Schreibens vom 13. Mai 2019 ableiten, dass ein neues

Verfahren (mit der Referenznummer 02) eingeleitet worden sein muss. Dass es

sich dabei um ein neues Ehevorbereitungsverfahren handelt, ist jedoch nicht

erstellt.

So oder anders wird seit der Gesuchseinreichung am

11.

Juli 2018 im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils über ein Jahr vergangen

sein. Der Beschwerdeführer hatte damit mehr als genug Zeit, die nötigen Papiere

zu beschaffen und zu heiraten. Er hat seine Verlobte soweit dem

Verwaltungsgericht bekannt immer noch nicht geheiratet. Anzumerken bleibt, dass

der Beschwerdeführer die erstmals im vorliegenden Verfahren eingereichte

Todesbestätigung vom 17. Januar 2019, welche am 25. Januar 2019 dem

Zivilstandsamt abgegeben worden sein soll, bereits im Rekursverfahren hätte

einreichen können, was er nicht getan hat. Ungeachtet dessen haben Abklärungen

der Vorinstanz vom 19. März 2019 ergeben, dass die Verlobte des

Beschwerdeführers zu diesem Zeitpunkt immer noch als verheiratet gemeldet war.

Im Übrigen soll der Ehemann der Verlobten des Beschwerdeführers gemäss der

Todesbestätigung vom 17. Januar 2019 am 12. September 2015 verstorben

sein, während sich aus Akten des Migrationsamts ergibt, dass er am

11.

September 2016 verstorben sein soll. Damit bleibt weiterhin unklar,

wann bzw. ob die Verlobte des Beschwerdeführers tatsächlich verwitwet oder

immer noch verheiratet ist. Das Erfordernis der Heirat in absehbarer Zeit ist

damit nicht erfüllt, weshalb dem Beschwerdeführer keine

Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Ehe zu erteilen ist.

2.4

Somit käme

nur noch eine Bewilligungserteilung infrage, wenn der

Beschwerdeführer mit seiner Verlobten in einem gefestigten Konkubinat leben

würde. Dies ist jedoch bereits aufgrund des fehlenden Zusammenwohnens nicht

erfüllt und wird denn auch zu Recht vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht

(vgl. statt vieler BGr, 3. Mai 2018,2C_880/2017, E. 3.1).

Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, ist dem

Beschwerdeführer auch ohne Weiteres zumutbar, die Zeit bis zur Heirat im

Ausland abzuwarten. Hiergegen wendet der Beschwerdeführer nichts ein. Damit

erweist sich die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung

der Heirat vorliegend als bundesrechts- und konventionskonform.

Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen.

3.

Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

Da sein Begehren von vornherein als offensichtlich aussichtslos zu bezeichnen

ist, ist das Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren abzuweisen

(§ 16 Abs. 1 und 2 VRG). Die Kosten sind demnach dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und es steht ihm keine Parteientschädigung

zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird,

ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr,

18.

Juni 2007,2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2).

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift

zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

2.

Die Beschwerde

wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …