Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00329

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2019.00329

Urteil

der 2. Kammer

vom 11. März 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin

Linda Rindlis-

bacher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Nichtverlängerung

der Aufenthaltsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren am … 1981, Staatsangehöriger von Marokko,

reiste am 12. Februar 2016 mit einem Visum in die Schweiz ein. Am

26. Februar 2016 liess er seine gleichgeschlechtliche Partnerschaft mit

dem Schweizer Bürger C, geboren 1950, eintragen. Im Rahmen des Familiennachzugs

erhielt er am 10. Mai 2016 eine bis am 25. Februar 2017 befristete

Aufenthaltsbewilligung. Am 8. Mai 2018 verstarb C.

Mit Verfügung vom 16. November 2018 wies das

Migrationsamt das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A ab.

Erwägungen

II.

Den gegen die Verfügung vom 16. November 2018

erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons

Zürich mit Entscheid vom 17. April 2019 ab und setzte A Frist zum

Verlassen der Schweiz bis zum 19. Juni 2019.

III.

Mit Beschwerde vom 22. Mai 2019 beantragte A dem

Verwaltungsgericht, es sei der vorinstanzliche Entscheid vom 17. April

2019.

aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern; alles unter

Entschädigungs- und Kostenfolge zulasten der Vorinstanz. In prozessrechtlicher

Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die

Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin.

Am 26. Juni 2019, am 2. August 2019, am

14.

Oktober 2019 und am 15. Oktober 2019 reichte der Beschwerdeführer

weitere Beweismittel zu den Akten.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf

Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessenüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden

(§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

1.2

Am

1.

Januar 2019 sind zum Teil neue Fassungen der Artikel des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG; vorher: Ausländergesetz

[AuG]) in Kraft getreten. Übergangsrechtlich bleibt grundsätzlich das bisherige

Recht anwendbar (Art. 126 Abs. 1 AIG). Die hier anwendbaren

Bestimmungen haben aber keine massgeblichen materiellen Änderungen erfahren,

sodass auf das neue Recht Bezug genommen wird.

2.

2.1

Der

ausländische eingetragene Partner eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf

Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn dieser mit ihm

zusammenwohnt bzw. – bei fortbestehender eingetragener Partnerschaft – ein

wichtiger Grund für das Getrenntleben geltend machen kann (Art. 42 i. V. m. Art. 49 und Art. 52 AIG).

Entscheidend ist nicht das formelle Bestehen der eingetragenen Partnerschaft zwischen

den Beteiligten, sondern der Bestand einer gelebten Wohngemeinschaft und

eingetragenen Partnerschaft (vgl. BGE 136 II 113 E. 3.2). Wichtige Gründe für eine

Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens können insbesondere durch

berufliche Verpflichtungen oder durch eine vorübergehende Trennung wegen

erheblicher familiärer Probleme entstehen (Art. 76 der

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE]).

Von einem wichtigen Grund

kann desto eher gesprochen werden, je weniger die eingetragenen Partner auf die

Situation des Getrenntlebens Einfluss nehmen können, ohne einen grossen

Nachteil in Kauf nehmen zu müssen. Dementsprechend ist nicht jeder berufliche Grund ein wichtiger

Grund, um eine Ausnahme vom Erfordernis des

Zusammenwohnens zu rechtfertigen (vgl. BGr, 28. November 2019, 2C_511/2019,

E. 3.1).

Nach Art. 50 i. V. m. Art. 52 AIG

besteht der Anspruch auch nach Auflösung der eingetragenen Partnerschaft fort,

wenn die eingetragene Partnerschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und

eine erfolgreiche Integration besteht (Abs. 1 lit. a) oder wenn

wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz

erforderlich machen (Abs. 1 lit. b). Der Tod des schweizerischen eingetragenen

Partners gilt vermutungsweise als Härtefallgrund im Sinn von Art. 50 Abs. 1

lit. b i. V. m Art. 52 AIG, falls

keine besonderen Umstände vorliegen, welche Zweifel an der Rechtmässigkeit der eingetragenen

Partnerschaft oder der Intensität der Verbundenheit der eingetragenen Partner aufkommen

lassen (vgl. BGE 138 II 393 E. 3.1; BGr, 5. Mai 2012, 2C_669/2012,

E. 3.3). Der verfügenden Behörde ist es aber in jedem Fall unbenommen auch

bei Vorliegen eines wichtigen persönlichen Grundes im Sinn von Art. 50

Abs. 1 lit. b AIG, andere konkrete Umstände wie strafrechtliche

Verurteilungen oder Sozialhilfeabhängigkeit zu berücksichtigen und der

betroffenen Person in Anwendung von Art. 96 AIG den weiteren Aufenthalt

dennoch zu verweigern (BGE 138 II 393 E. 3.4).

2.2

Die

Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, dass der Tod

des eingetragenen Partners keinen Härtefall im Sinn von Art. 50

Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 52 AIG begründet. Zur Begründung

führte sie aus, zwischen den eingetragenen Partnern zeitweise keine

Wohngemeinschaft mehr bestanden habe. Der schweizerische eingetragene Partner

habe von Montag bis Donnerstagabend in D, Kanton E, gearbeitet und dort übernachtet.

Dies stelle rechtsprechungsgemäss kein Zusammenwohnen im Sinn von Art. 42

Abs. 1 AIG i. V. m. Art. 52 AIG dar

(mit Verweis auf BGr, 19. März 2012, 2C_593/2011, E. 3.1 ff.).

Für das Getrenntleben hätten keine schützenswerten Gründe vorgelegen. Der

Beschwerdeführer hätte so schnell wie möglich bei seinem eingetragenen Partner

im Kanton E Wohnsitz nehmen müssen.

2.3

Entgegen

der Feststellung der Vorinstanz ist bei einem berufsbedingten Wochenaufenthalt

kein Getrenntleben anzunehmen, sofern die Wohngemeinschaft auch tatsächlich

gelebt wird (vgl. Marc Spescha in: ders. et al. [Hrsg.], Kommentar

Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 49 AIG N. 2). Im

vorliegenden Fall ging der eingetragene Partner des Beschwerdeführers von

Montag bis Donnerstag einer Erwerbstätigkeit in D nach; die anderen Tage

verbrachte er in F. In D verfügte er lediglich über ein Studio, während er mit

dem Beschwerdeführer zusammen in F eine 3-Zimmerwohnung bewohnte. Der eingetragene

Partner des Beschwerdeführers hatte bereits vor der eingetragenen Partnerschaft

in dieser Wohnung gelebt. Der Beschwerdeführer konnte anlässlich einer

Polizeikontrolle am Montag, 26. November 2016, in der gemeinsamen Wohnung

angetroffen werden. Bei einer weiteren Polizeikontrolle am Donnerstag,

12.

Januar 2017, wurden die beiden gemeinsam angetroffen. Nachbarn gaben

der Polizei gegenüber an, die eingetragenen Partner ab und zu gemeinsam im

Treppenhaus anzutreffen. Die Polizisten gingen deshalb davon aus, dass eine

Gemeinschaft besteht und verzichteten auf eine weitere Befragung der eingetragenen

Partner. Diese Umstände lassen den Schluss zu, dass der

Beschwerdeführer und sein eingetragener Partner zusammengelebt haben und trotz

des Wochenaufenthalts eine tatsächliche Wohngemeinschaft gebildet haben.

Der von der Vorinstanz zitierte Entscheid des

Bundesgerichts (BGr, 19. März 2012, 2C_593/2011, E. 3.1 ff.)

ist vorliegend nicht einschlägig. Das Bundesgericht hatte in

jenem Urteil einen Fall zu beurteilen, bei dem sich einer der eingetragenen

Partner aus reiner Bequemlichkeit unter der Woche an seinem Hauptwohnsitz in G

aufhielt, während der andere eingetragene Partner derweilen in der gemeinsamen

Wohnung in H lebte und in J der Arbeit als … nachging. Das Bundesgericht ging

in dem Fall nicht von einer Wohngemeinschaft aus. Der vom Bundesgericht beurteilte

Fall lässt sich nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichen.

Sodann sind im Übrigen für den Wochenaufenthalt auch wichtige

berufliche Gründe ersichtlich: So hatte der eingetragene Partner des

Beschwerdeführers nach dem Konkurs seines Arbeitgebers und im fortgesetzten

Alter wohl keine andere Möglichkeit, als die Arbeitsstelle in D anzunehmen.

Auch hat der Beschwerdeführer nachvollziehbar dargelegt, weshalb er seinem eingetragenen

Partner nicht nach D gefolgt war. So lebte sein eingetragener Partner bereits

vorher in der gemeinsamen Wohnung in F und hatte seinen Lebensmittelpunkt in F.

Er hat glaubhaft dargelegt, dass die beiden sich ein gemeinsames Leben in F

aufbauen wollten. Der Beschwerdeführer hat sich nachweislich bemüht, im Raum F

eine Arbeitsstelle zu suchen. Es ist nachvollziehbar, dass der sich zu diesem

Zeitpunkt im Pensionsalter befindende eingetragene Partner im Falle einer Anstellung

des Beschwerdeführers, die genügend Einkommen für den Lebensunterhalt der

beiden einbringt, in den Ruhestand getreten wäre. Der Beschwerdeführer hatte

eine Arbeitsstelle als freier Mitarbeiter … in F gefunden, welche indes nicht

genügend Lohn einbrachte, um den Lebensunterhalt für beide zu bestreiten, und

nahm nebenbei Deutschunterricht. Im Juli 2017 erlitt der Beschwerdeführer zudem

eine …, wodurch er für einige Zeit arbeitsunfähig war. Im Mai 2018 verstarb

sein eingetragener Partner.

2.4

Es ist

nach dem Gesagten entgegen der Feststellung der Vorinstanz nicht davon

auszugehen, dass die eingetragenen Partner getrennt gelebt haben bzw. für den

Wochenaufenthalt keine wichtigen Gründe vorgelegen haben (Art. 49 AIG). Es

besteht mit dem Tod des eingetragenen Partners somit die widerlegbare Vermutung

für das Vorliegen eines wichtigen persönlichen Grundes im Sinn von Art. 50

Abs. 1 lit. b i. V. m. Art. 52 AuG und

ist damit grundsätzlich davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer einen

Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung hat. Bei der

eingetragenen Partnerschaft hat es sich unbestritten nicht um eine

Scheinpartnerschaft gehandelt. Es sind auch keine besonderen Umstände

erkennbar, welche Zweifel an der Rechtmässigkeit der eingetragenen Partnerschaft

oder der Intensität der Verbundenheit der eingetragenen Partner aufkommen

liesse.

2.5

Damit

bleibt zu prüfen, ob andere konkrete Umstände vorliegen, aufgrund welcher der

betroffenen Person in Anwendung von Art. 96 AuG der weitere Aufenthalt

dennoch zu verweigern wäre (E. 2.1). Aus den Akten geht nicht hervor, ob

der Beschwerdeführer strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Der

Beschwerdeführer gibt an, zurzeit bei den sozialen Einrichtungen und Betrieben

der Stadt F im Alterszentrum I im Rahmen eines Integrationsprogrammes als

gemeinnütziger Arbeiter in einem Arbeitspensum von 60 % zu arbeiten und

verdient dort einen Monatslohn von brutto Fr. 1'790.-. Mit dieser

Tätigkeit ist es ihm nicht möglich, für seinen Lebensunterhalt selbständig

aufzukommen. Er gibt an, auf Sozialhilfeleistungen angewiesen zu sein. Den

Akten lässt sich allerdings nicht entnehmen, seit wann und in welchem Umfang er

von der Sozialhilfe unterstützt zu werden muss.

2.6

Es kann

nach dem Gesagten nicht abschliessend beurteilt werden, ob ihm die Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung trotz des grundsätzlichen nachehelichen Anspruchs

auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung zu verweigern wäre. Das

Verwaltungsgericht enthält sich bei dieser Sach- und Rechtslage, auch zur

Wahrung des Instanzenzugs, einer selbständigen Prüfung, weshalb der

angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen ist (§ 64 Abs. 1 VRG). Die Vorinstanz wird abzuklären

haben, ob Umstände vorliegen, welche gegen einen weiteren Aufenthalt des

Beschwerdeführers in der Schweiz sprechen. Dabei wird sie insbesondere zu

prüfen haben, in welchem Umfang der Beschwerdeführer Sozialhilfeleistungen

bezogen hat und ob ihm die Sozialhilfeabhängigkeit vorgeworfen werden kann. Schliesslich

wird die Vorinstanz nochmals das öffentliche Fernhalteinteresse dem privaten

Interesse des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleib in der Schweiz

gegenüberzustellen haben.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Die

Sache ist im Sinn der Erwägungen zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid

an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

3.1

Eine

Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die

Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die

Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGE 137 V 2010 E. 7.1; BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013).

3.2

Damit

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG) und er hat dem Beschwerdeführer

für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten

(§ 17 Abs. 2 VRG), welche auf insgesamt Fr. 1'500.- festzusetzen

ist.

3.3

Für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren beantragt der Beschwerdeführer die

unentgeltliche Prozessführung sowie Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands gestützt auf § 16 Abs. 1 und 2 VRG.

3.3.1

Da dem Beschwerdeführer aus dem Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten

erwachsen, wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

gegenstandslos.

3.3.2

Nach Art. 16 Abs. 2 VRG haben Private, welchen die nötigen

Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint,

Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn sie nicht

in der Lage sind, ihre Rechte selbst zu wahren.

3.3.2.1

Aufgrund der Sozialhilfeabhängigkeit ist von der Mittellosigkeit des

Beschwerdeführers auszugehen. Auch ist sein Begehren nicht aussichtslos und es

stellen sich kompliziertere Rechtsfragen, weshalb in der Person von

Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen ist.

3.3.2.2

Rechtsanwältin B weist in ihrer Kostennote einen zeitlichen Aufwand

von 17,08 Stunden aus, was zu einer Entschädigung von Fr. 4'148.75

(Stundenansatz von Fr. 220.- inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) führt.

Dieser zeitliche Aufwand erscheint für das vorliegende Verfahren noch als

angemessen. Die Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer

inklusive) ist an diese Entschädigung anzurechnen. Im Mehrbetrag von

Fr. 2'648.75 erfolgt die Entschädigung aus der Gerichtskasse. In Bezug auf

den von der Gerichtskasse zu bezahlenden Betrag ist der Beschwerdeführer

gestützt auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG

darauf aufmerksam zu machen, dass er Nachzahlung leisten muss, sobald er dazu

in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss

des Verfahrens.

4.

Beim vorliegenden

Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid gemäss

Art. 93 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005

(BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht kann deshalb nur erhoben werden,

wenn der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken

könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid

herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein

weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

2.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B eine

unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

3.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Rekursentscheid der

Sicherheitsdirektion vom 17. April 2019 wird aufgehoben. Die Sache wird

zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die

Vorinstanz zurückgewiesen.

4.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

5.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.-

(Mehrwertsteuer inklusive) zu bezahlen.

7.

Rechtsanwältin B

wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren im Mehrbetrag von

Fr. 2'648.75 (Mehrwertsteuer inklusive) aus der Gerichtskasse entschädigt.

Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 H 14, einzureichen.

9.

Mitteilung an …