VB.2019.00339

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00339

2. Oktober 2019Deutsch11 min

(URT.2019.21140)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Die türkische Staatsangehörige A, geboren 1984, heiratete am

30. März 2005 in F B, geboren 1957. Dieser hält sich gemäss eigenen

Angaben bereits seit 1989 in der Schweiz auf und erlangte am 24. April

2000 die Schweizer Staatsbürgerschaft. Aus der Ehe gingen die beiden Kinder C,

geboren 2006 und D, geboren 2008, hervor. Beide Kinder sind Schweizer

Staatsangehörige. A lebte mit den beiden Kindern stets in der Türkei.

B. Bereits

am 31. Januar 2013 hatte B um Familiennachzug für A ersucht, damit diese

zusammen mit den beiden gemeinsamen, die schweizerische Staatsangehörigkeit

besitzenden Kinder hier bei ihm Wohnsitz nehmen können. Das Gesuch wurde mit

Verfügung des Migrationsamtes Zürich vom 16. Dezember 2013 abgewiesen mit

der Begründung, die Fünfjahresfrist für den Familiennachzug gemäss Art. 47

Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom

16. Dezember 2005 (AuG; heute Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die Integration [AIG]) sei um einen Monat verpasst worden

und für einen späteren Nachzug lägen keine wichtigen Gründe im Sinn von

Art. 47 Abs. 4 AuG (heute AIG) vor. Die Verfügung erwuchs

unangefochten in Rechtskraft.

C. Am

23. Juli 2018 reiste A mit einem für 90 Tage gültigen Besuchervisum

zusammen mit den beiden Kindern in die Schweiz ein. Am Folgetag stellte B ein

erneutes Gesuch um Familiennachzug für A, damit diese zusammen mit den beiden

Kindern hier bei ihm Wohnsitz nehmen könne. Die Familie ist seither in G

wohnhaft, wo die beiden Kinder seit dem 21. August 2018 die Schule

besuchen.

D. Mit

Verfügung vom 30. Oktober 2018 trat das Migrationsamt des Kantons Zürich

auf das Gesuch vom 24. Juli 2018 nicht ein, da es sich um ein

Wiedererwägungsgesuch zur Verfügung vom 16. Dezember 2013 handle und keine

wesentlichen neuen Tatsachen vorlägen.

Erwägungen

II.

Der dagegen am 28. November 2018 erhobene Rekurs

wurde von der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 26. April 2019

abgewiesen und die Begründung der Vorinstanz bestätigt.

III.

Mit Beschwerde vom 27. Mai 2019 liessen die

Beschwerdeführenden dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der angefochtene

Entscheid vom 26. April 2019 aufzuheben, auf das Gesuch um Familiennachzug

vom 24. Juli 2018 einzutreten und die Sache zur materiellen Beurteilung an

das Migrationsamt zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten des Staates. In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, es sei A der

Aufenthalt während des vorliegenden Verfahrens zu gestatten.

Mit Präsidialverfügung vom 28. Mai 2019 zog das

Verwaltungsgericht die vorinstanzlichen Akten bei. Zugleich verfügte es, dass

bis zum Entscheid über den prozeduralen Aufenthalt von A alle

Vollzugshandlungen zu unterbleiben hätten.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, -über- und -unterschreitung und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die

Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit

§ 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Die

Vorinstanz hat das erneute Gesuch um Familiennachzug für die Beschwerdeführerin 1

korrekterweise als Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung vom 16. Dezember

2013.

entgegengenommen; dies wird von den Beschwerdeführenden denn auch nicht

bemängelt.

2.2

Die

Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden ist nicht beliebig zulässig. Sie darf

nicht dazu führen, dass rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage gestellt

werden können. Eine Verwaltungsbehörde ist gemäss Art. 29 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) nur dann verpflichtet, auf ein

Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich die Umstände seit dem letzten

Entscheid wesentlich geändert haben. Wesentliche neue Umstände liegen vor, wenn

angesichts der veränderten tatbeständlichen Grundlagen die rechtliche Würdigung

anders erfolgen könnte als im früheren Entscheid oder erhebliche Tatsachen und

Beweismittel vorgebracht werden, die im vorangegangenen Verfahren nicht bekannt

waren oder die schon damals geltend zu machen rechtlich oder tatsächlich

unmöglich war oder hierfür keine Veranlassung bestand (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1;

VGr, 21. September 2017, VB.2017.00605, E. 2.2; VGr, 25. Mai

2011, VB.2011.00140, E. 1.2).

2.3

Hier kam

die Vorinstanz zum Schluss, dass keine neuen Tatsachen vorliegen: Bereits 2013

sei bekannt gewesen, dass die Beschwerdeführenden 3 und 4 das Schweizer

Bürgerrecht besitzen und somit bewilligungsfrei Wohnsitz in der Schweiz nehmen

könnten. Ebenso habe die Beschwerdeführerin 1 schon damals beabsichtigt,

mit den Beschwerdeführenden 3 und 4 beim Beschwerdeführer 2 in der

Schweiz Wohnsitz zu nehmen, weshalb sich auch schon damals die Frage des

umgekehrten Familiennachzugs gestellt habe. Entsprechend stelle die jetzige Wohnsitznahme

der Beschwerdeführenden 3 und 4 in der Schweiz keine neue wesentliche

Tatsache dar.

2.4

Dagegen

bringen die Beschwerdeführenden vor, sowohl das Migrationsamt als auch der

damalige Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden seien davon ausgegangen, die Beschwerdeführenden 3

und 4 seien ausländische Staatsangehörige respektive ihnen sei die Schweizer

Staatsbürgerschaft der beiden entgangen. Entsprechend sei das Migrationsamt in der

Verfügung vom 16. Dezember 2013 nicht auf den umgekehrten Familiennachzug

eingegangen. Die Beschwerdeführenden erklären, es sei fraglich, ob ihnen damals

ein umgekehrter Familiennachzug gewährt worden wäre, nachdem die

Beschwerdeführenden 1, 3 und 4 zum damaligen Zeitpunkt noch nie in der

Schweiz gewesen seien. Die Situation gestalte sich heute aber anders: die

Beschwerdeführenden 3 und 4 seien inzwischen seit fast einem Jahr hier

eingeschult und die Familienmitglieder führten hier ein ordentliches

Familienleben. Eine erneute Ausreise, welche mit der Verweigerung der

Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 1 "zwangsläufig"

einherginge, könne ihnen kaum mehr zugemutet werden. Entsprechend hätte die

Vorinstanz auf das Wiedererwägungsgesuch zufolge neuer Tatsachen eintreten

müssen.

2.5

Würde auf

das Verfahren eingetreten, stellte sich in materieller Hinsicht vorliegend noch

die Frage, ob der Beschwerdeführerin 1 angesichts des Aufenthaltsrechtes

ihrer beiden Schweizer Kinder ein Aufenthaltsanspruch aus Art. 8 EMRK

zusteht. Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert einer ausländischen Person gemäss

Rechtsprechung nicht das Recht, frei wählen zu können, wo sie das Familienleben

zu führen gedenkt (vgl. BGr, 18. Mai 2015,2C_914/2014, E. 4.3.1; EGMR,

28.

November 1996, Ahmut vs. Niederlande, Rs. 21702/93, §§ 67–71;

VGr, 5. Dezember 2013, VB.2013.00566, E. 2.4). Muss eine ausländische

Person, der eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, das

Land verlassen oder wird einer ausländischen Person der Aufenthalt im

Familiennachzug verweigert, so haben dies ihre Angehörigen grundsätzlich

hinzunehmen, wenn es diesen "ohne Schwierigkeiten" möglich ist, zu

ihr auszureisen. Anders verhält es sich aber, falls die Ausreise "nicht

von vornherein ohne Weiteres zumutbar" erscheint. In diesem Fall ist immer

eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche

sämtlichen Umständen des Einzelfalls Rechnung trägt (zum Ganzen BGE 135 I 153 E. 2.1).

2.6

Die

vorliegende Konstellation unterscheidet sich von dieser Rechtsprechung zum

umgekehrten Familiennachzug insofern, als die Beschwerdeführerin 1 nicht

nach gemeinsamem Leben in der Schweiz zufolge Nichtverlängerung ihrer

Aufenthaltsbewilligung von ihren beiden Kindern getrennt würde, sondern

dadurch, dass ihre beiden Schweizer Kinder aus dem Ausland hierherziehen, der Beschwerdeführerin 1

dies aber mangels Aufenthaltsrecht nicht möglich ist. Das Bundesgericht liess

die Frage explizit offen, ob eine drittstaatsangehörige, allein

sorgeberechtigte Mutter einen Anspruch aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK auf

Einreise hat, wenn ihre minderjährige Tochter mit Schweizer Staatsbürgerschaft

nach mehrjährigem gemeinsamem Aufenthalt im Ausland von ihrem Recht auf

Einreise in die Schweiz Gebrauch macht. Es wies einleitend darauf hin, dass Art. 8

Ziff. 1 EMRK grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Aufenthalt im

Konventionsstaat garantiere und sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch

auf Wahl des Orts, welcher für das Familienleben am geeignetsten erscheint,

ergebe. Das Bundesgericht hielt weiter fest, dass die Voraussetzungen in dieser

Konstellation nicht notwendigerweise die gleichen wären wie in den unter dem

Titel "umgekehrter Familiennachzug" üblichen Konstellationen, bei

denen es um die Bewilligungsverweigerung für den sorgeberechtigten Elternteil

nach bisherigem gemeinsamem Aufenthalt in der Schweiz geht. Gleichwohl prüfte

das Bundesgericht in der Folge, ob die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung

verhältnismässig im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sei, indem es eine

Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Verweigerung des

Aufenthaltsrechts und den privaten Interessen der sorgeberechtigten Mutter

sowie deren Schweizer Tochter an einer Rückkehr in die Schweiz vornahm (BGr, 10.

September 2018,2C_7/2018, E. 2.1 bis 3.2). Mithin wäre im Eintretensfall

auch im vorliegenden Fall eine solche Abwägung vorzunehmen und, falls sich die

Aufenthaltsverweigerung als nicht verhältnismässig herausstellen sollte, eine

entsprechende Bewilligung zu erteilen.

2.7

Wie die

Vorinstanz zutreffend festhält, stellte sich die Frage, ob die Verweigerung der

Aufenthaltsbewilligung gegen Art. 8 EMRK verstösst und der Beschwerdeführerin 1

gestützt darauf ein Aufenthaltsrecht zusteht, bereits 2013, verfügten doch die

beiden Kinder bereits 2013 über das Schweizer Bürgerrecht. Die Einschätzung der

Beschwerdeführenden, die Schweizer Staatsbürgerschaft der Kinder sei im ersten

Verfahren übersehen worden, kann nicht geteilt werden, steht doch in der

Begründung der Verfügung vom 16. Dezember 2013 unter E. 1 explizit,

dass die Beschwerdeführenden 3 und 4 gemäss Schweizer Familienausweis vom

5.

Juni 2013 im Besitz des Schweizer Bürgerrechts seien. Zu prüfen ist

aber auch, ob die tatsächlichen Grundlagen zur Beurteilung dieser Frage sich

heute wesentlich anders gestalten als noch 2013, sodass angesichts der

veränderten tatbeständlichen Grundlagen die rechtliche Würdigung anders

erfolgen könnte als im früheren Entscheid. Massgebend sind dabei die

tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt dieses Entscheids, entscheidet das

Verwaltungsgericht doch vorliegend als erste kantonale Gerichtsinstanz (VGr,

17.

April 2019, VB.2019.00145, E. 1.3; VGr, 20. März 2019,

VB.2018.00298, E. 1.2, m. w. H.).

2.8

Die beiden

Kinder, welche aufgrund ihrer Schweizer Staatsbürgerschaft einen

verfassungsmässigen Anspruch auf Niederlassungsfreiheit haben und deren Wohnsitznahme

in der Schweiz somit grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich ist, besuchen

inzwischen seit einem Jahr hier die Schule und führen ein gemeinsames

Familienleben mit beiden Elternteilen. Insofern stellt sich ihre Situation

heute wesentlich anders dar als noch 2013, als sie die Schweiz noch nie besucht

und die Beziehung zu ihrem Vater nur besuchsweise gepflegt hatten. Diese

veränderten Umstände sind für die Interessenabwägung gemäss Art. 8 EMRK

von Relevanz (vgl. VGr, 15. Juli 2015, VB.2015.00299, E. 3.6).

Angesichts der durch den Zeitablauf veränderten tatbeständlichen Grundlagen besteht

zumindest die Möglichkeit, dass die rechtliche Würdigung – ohne diese aber

vorliegend vorwegzunehmen – anders erfolgen könnte. Entsprechend haben die

Beschwerdeführenden heute einen Anspruch auf materielle Behandlung des Gesuchs

vom 24. Juli 2018.

Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache zur

materiellen Beurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

3.

Die Beschwerdeführenden obsiegen

im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht, weshalb die Kosten des

Verfahrens ausgangsgemäss dem Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 13

Abs. 2 Satz 1 VRG in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

Desgleichen hat der Beschwerdegegner eine angemessene Parteientschädigung zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Den Beschwerdeführenden

Nr. 1 und 2 ist als gesetzlichen Vertretern der minderjährigen Beschwerdeführenden

Nr. 3–4 für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 1'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Über die Kosten- und

Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im Neuentscheid zu

befinden.

4.

Der vorliegende Entscheid stellt einen Zwischenentscheid

dar. Er kann deshalb nur dann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit er einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder die Gutheissung der

Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden

Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(Art. 93 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion

vom 26. April 2019 wird aufgehoben. Die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der

Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.- Zustellkosten,

Fr. 2'060.- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden 1 und 2 für

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.-

(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …