Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00368

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2019.00368

Urteil

der 1. Kammer

vom 26. September 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A GmbH,

Beschwerdeführerin,

gegen

Schule Zollikon,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Schule Zollikon eröffnete mit Ausschreibung vom

24. Mai 2019 einen Projektwettbewerb im selektiven Verfahren für den

Neubau eines Betreuungshauses in der Schulanlage B in Zollikerberg.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerdeschrift vom 3. Juni 2019 gelangte die A GmbH

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschreibung zu überarbeiten,

nämlich bezüglich des Standorts des geplanten Neubaus sowie bezüglich der

Zusammensetzung der eingesetzten Fachjury.

Mit Beschwerdeantwort vom 14. Juni 2019 beantragte

die Schule Zollikon, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Mit

Replik vom 1. Juli 2019 präzisierte die A GmbH ihr Rechtsbegehren und

zusätzlich verlangte sie eine Parteientschädigung. Die Duplik der Schule

Zollikon erfolgte am 22. Juli 2019 und eine weitere Stellungnahme der A GmbH

am 14. August 2019. Am 27. August 2019 teilte die Schule Zollikon

schliesslich mit, dass sie das Verfahren ohne die von der Beschwerdeführerin

beantragten Änderungen weiterführen wird.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung.

2.

Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausschreibung vom

24.

Mai 2019.

2.1

Nach Art. 15

Abs. 1bis lit. a IVöB kann die Ausschreibung des Auftrags

selbständig angefochten werden. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist

nach älterer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die

Ausschreibung gerichteten Beschwerde nicht erfasst, zumal deren Inhalt in der

Regel noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden könne (vgl.

VGr, 28. Januar 2004, VB.2003.00221/373, BEZ 2004 Nr. 17; VGr,

11.

September 2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings ergibt sich oft

keine klare Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen, weshalb es ­– nicht

zuletzt aus prozessökonomischen Gründen – als zulässig zu erachten ist, Rügen

nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die

Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (vgl. etwa VGr, 10. Dezember 2008,

VB.2008.00347, E. 2). Dabei ist namentlich auch zu beachten, dass sich aus

dem Grundsatz von Treu und Glauben ohnehin die Obliegenheit ergibt, gewisse

Mängel der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen möglichst frühzeitig

zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu

BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 2. März 2017, VB.2016.00778, E. 3.2;

11.

Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007,

VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c = BEZ

2000.

Nr. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,

N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine

Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003,

S. 10). Insofern sind die Rügen der Beschwerdeführerin grundsätzlich zulässig.

2.2

Zur

Anfechtung der Ausschreibung ist jede potenzielle Anbieterin legitimiert, die

ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat und deren Rechtsstellung durch

den gerügten Mangel beeinträchtigt wird (vgl. § 21 lit. a und § 49

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit § 2

Abs. 2 IVöB-BeitrittsG; VGr, 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 3).

2.3

Die Beschwerdeführerin

wäre als Architekturunternehmen offensichtlich in der Lage, sich am

ausgeschriebenen Verfahren zu beteiligen und es ist glaubhaft, dass sie

grundsätzlich ein Interesse an der Beteiligung hat. Schliesslich liegt es im schutzwürdigen

Interesse eines Anbieters oder einer Anbieterin, dass die Vergabe rechtmässig entsprechend

den Vorgaben durchgeführt wird. Die Beschwerdeführerin ist folglich zur

vorliegenden Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin beantragt, statt eines Neubaus auf Kosten einer Sportanlage

soll ein Ersatzneubau auf dem Areal des bestehenden Gebäudes C (Betreuungshaus

und Verbindungstrakt exkl. Turnhalle) ausgeschrieben werden. Zur Begründung

verweist sie insbesondere auf das im Jahr 2017 ausgeschriebene

Planerwahlverfahren "Schulanlage B – Ausbau und Sanierung des

Betreuungshauses". Dieses Verfahren wurde mit Verfügung vom 22. August

2017.

abgebrochen mit der Begründung, dass das Weiterverfolgen des

Sanierungsprojektes weder städtebaulich noch wirtschaftlich ein optimaler

Lösungsansatz für das Schulareal B sei. Geplant werde eine Neuausschreibung zur

Ermittlung einer optimalen Ersatzbaulösung.

3.2

Die

Vergabebehörde ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung

weitgehend frei (RB 2001 Nr. 47 = BEZ 2001 Nr. 25 E. 2).

In diesen Beurteilungsspielraum greift das Verwaltungsgericht, dem keine

Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2

IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine

allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a VRG).

3.2.1

Die Art der Umschreibung des Beschaffungsgegenstands kann namentlich dann

rechtlich relevant sein, wenn sie Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den

potenziellen Anbietenden zeitigt. Das ist etwa der Fall, wenn die Umschreibung

des Vergabeobjekts dazu führt, dass für die betreffende Beschaffung nur noch

eine einzige oder sehr wenige Anbietende bzw. ein bestimmtes Produkt infrage

kommen. Der Vergabebehörde erwächst somit hinsichtlich der Anforderungen an das

Beschaffungsobjekt eine Begründungspflicht in dem Mass, als ihre

Leistungsanforderungen den Kreis der möglichen Anbietenden einschränken (VGr,

10.

Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 6.1).

3.2.2

Solches oder Ähnliches thematisiert die Beschwerdeführerin nicht. Ob die

von der Beschwerdegegnerin ins Auge gefasste Lösung mit einem Ersatzneubau am

bisherigen Standort des Betreuungshauses C die zweckmässigste Variante

ist, kann und muss im Beschwerdeverfahren nicht überprüft werden. Mit einer

dahingehenden Prüfung würde das Gericht seine oben dargelegte Kognition über

das zulässige Mass hinaus ausdehnen. Die Frage, ob die diesbezügliche Rüge der

Beschwerdeführerin überhaupt zuzulassen ist, kann mit Blick auf das Folgende

offengelassen werden.

3.2.3

Wohl trifft es zu, dass die Inanspruchnahme der aktuellen Spiel- und

Sportwiese für die Überbauung mit Nachteilen verbunden ist. Dass die von der

Behörde ins Auge gefasste Lösung geradezu untauglich wäre, vermag die Beschwerdeführerin

jedoch nicht aufzuzeigen. Auch wenn die Bewilligungsfähigkeit des geplanten

Gebäudes noch offen ist, so bedeutet dies keineswegs, dass eine Bewilligung von

vornherein nicht erhältlich wäre – im Übrigen hängt die Bewilligungsfähigkeit

jeweils ohnehin vom konkreten Projekt ab und lässt sie sich deshalb aktuell

nicht beurteilen. Jedenfalls fehlen konkrete Anhaltspunkte für die Annahme,

dass am vorgesehenen Ort des Sportplatzes ein Betreuungshaus von vornherein nicht

bewilligungsfähig wäre. Weder die Nähe zur C-Strasse noch zum

denkmalgeschützten Objekt legen solches nahe. Es besteht kein Anlass, um eine

allfällige Korrespondenz zwischen der Beschwerdegegnerin und der lokalen Baubehörde

zu edieren; auch wenn darin vonseiten der Baubehörde – wie die

Beschwerdeführerin vermutet – Bedenken gegen den Standort geäussert worden

wären, würde sich an der Beurteilung nichts Entscheidendes ändern. Dasselbe

gilt für die Studien zur Sanierung des Gebäudetrakts C, deren Beizug die

Beschwerdeführerin beantragt.

3.2.4

Anzumerken bleibt, dass die angeführte Begründung für den Abbruch des

Verfahrens im Jahr 2017 keine Rechtswirksamkeit entfaltet hat, da grundsätzlich

nur das Dispositiv in Rechtskraft erwächst (vgl. Alain Griffel, in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 28

N. 7). Die seinerzeitige Ankündigung einer Neuausschreibung war folglich

entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht verbindlich. Im Übrigen

können dem damals verwendeten Begriff der "Ersatzneubaulösung"

durchaus verschiedene Bedeutungen zukommen. So stellt das vorliegende Projekt –

auch wenn es nun ein anderes Areal betrifft – einen Neubau als Ersatz für das

Betreuungshaus dar, was sich zwangslos noch unter der seinerzeitigen

Ankündigung einer "Ersatzneubaulösung" subsumieren lässt. Ein

Widerspruch zur Verfügung betreffend den Verfahrensabbruch ist deshalb zu

verneinen.

3.3

Zusammengefasst

erweist sich die Ausschreibung mit der Projektierung eines Neubaus auf der

Spiel- und Sportwiese als zulässig.

4.

4.1

Weiter

richtet sich die Beschwerde gegen die Zusammensetzung der Fachjury. Die

Fachjuroren D, E, F und G würden den Kriterien gemäss SIA-Norm 142 nicht entsprechen.

Die genannten Fachjuroren seien durch qualifizierte Personen zu ersetzen. Zudem

sei die Fachjury um einen Landschaftsarchitekten zu ergänzen.

4.2

Es

bestehen keine gesetzlichen Vorgaben betreffend die Zusammensetzung einer

Fachjury. Gemäss der Ausschreibung handelt es sich allerdings um einen

Architekturwettbewerb und wird auf die subsidiäre Geltung der SIA-Norm 142

verwiesen, sodass deren Vorgaben grundsätzlich zu beachten sind. Gemäss Art. 10.3

der SIA-Norm 142 setzt sich das Preisgericht zusammen aus qualifizierten

Fachleuten aus den massgeblichen Fachgebieten, in denen der Wettbewerb

ausgeschrieben wurde, sowie aus weiteren vom Auftraggeber frei bestimmten

Personen. Die Mehrheit der Preisrichter müssen Fachpreisrichter sein und

mindestens die Hälfte davon muss unabhängig vom Auftraggeber sein (Art. 10.4).

4.3

Die Beschwerdeführerin

beantragt unter Hinweis auf Art. 10.3 (Beizug von Fachleuten aus den

"massgeblichen Fachgebieten") den Juryeinsitz eines

Landschaftsarchitekten. Wohl hat der Aussenraum bei Schulhäusern eine grosse

Bedeutung. Die Umschreibung der vorliegenden Aufgabe sowie die Ziele der

Projektentwicklung beinhalten jedoch nur am Rand einen Bezug zur

Landschaftsgestaltung. Im Fokus der Aufgabe stehen die Modularität, die

Flexibilität und die Wirtschaftlichkeit des Gebäudes (S. 17 am Ende).

Damit korrespondieren die drei kommunizierten Beurteilungskriterien

"Einordnung und architektonische Qualität", "Wirtschaftlichkeit

und Nachhaltigkeit" sowie "Betrieb-/ und Nutzungsflexibilität" (S. 14).

Zur Beurteilung der ausgeschriebenen Arbeiten aufgrund dieser massgeblichen

Kriterien erscheint der Beizug eines Landschaftsarchitekten nicht als zwingend

erforderlich. Dasselbe gilt im Übrigen bezüglich des Antrags, das Planungsteam

sei mit einem Landschaftsarchitekten zu ergänzen.

4.4

Gemäss Art. 10.3

Satz 2 der SIA-Norm 142 sollen die Fachpreisrichter in ihrem

Fachgebiet mindestens über gleichwertige Qualifikationen verfügen, welche von

den Teilnehmenden gefordert werden.

4.4.1

Im Unterschied zu den oben zitierten Bestimmungen der SIA-Norm handelt es

sich hier nicht um verbindliche Vorgaben: Die mindestens gleichwertigen Qualifikationen

sollen, aber müssen nicht vorhanden sein. Wenn eine erfahrenere

Jury zwar durchaus wünschbar wäre, lässt sich die vorliegende Zusammensetzung

nicht als ausschreibungswidrig bezeichnen. Bei den Fachpreisrichtern und der

Fachpreisrichterin handelt es sich immerhin um qualifizierte Fachpersonen,

welche die Mindestanforderungen von Art. 10.3 Satz 1 erfüllen. Damit

erübrigt sich die von der Beschwerdeführerin beantragte Einholung einer

Stellungnahme bei der SIA.

4.4.2

Die Beschwerde bezieht sich im Zusammenhang mit der Besetzung der Fachjury weiter

auf Art. 9.2 der SIA-Norm 142, wonach der Auftraggeber für das

Wettbewerbsverfahren Fachleute zur Beratung beizieht, welche mit dem

Wettbewerbswesen vertraut sind und so qualifiziert sein müssen, dass sie den

Auftraggeber kompetent beraten können. Daraus ist nicht etwa der Schluss zu

ziehen, sämtliche Fachjurymitglieder müssten in diesem Sinn als Berater

qualifiziert sein. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin mit der

Beschwerdeantwort dargelegt, dass mehrere Fachjuroren Wettbewerbserfahrung

mitbringen. Eine Verletzung der genannten Bestimmung ist nicht ersichtlich.

4.4.3

Nicht näher substanziiert ist schliesslich die Rüge, dass die Juroren G und

D in unmittelbar angrenzenden Nachbargemeinden tätig seien. Gemäss der

eingereichten Wegleitung zu den Ordnungen SIA 142 und SIA 143 sollen

keine Fachpreisrichter beigezogen werden, die als Gruppen wiederholt in der gleichen

Region tätig sind. Hinweise auf eine bisherige gemeinsame Jurytätigkeit der

beiden genannten Jurymitglieder sind nicht näher geltend gemacht oder ersichtlich.

Im Übrigen ist die genannte Wegleitung im Gegensatz zu den SIA-Normen selbst

nicht subsidiärer Bestandteil der Ausschreibung; auf die diesbezüglichen Rügen

der Beschwerdeführerin ist nicht weiter einzugehen.

5.

Insgesamt erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin als

unbegründet. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

6.

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG nach dem

Unterliegen. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen.

Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen

Anspruch auf Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch

die Beschwerdegegnerin hat die Zusprechung einer Parteientschädigung beantragt.

Allerdings erscheinen der Sachverhalt und die sich stellenden Rechtsfragen

nicht als besonders kompliziert, weshalb der Beschwerdegegnerin als Behörde

einer grösseren Gemeinde keine Entschädigung zusteht (vgl. Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 17 N. 53).

7.

Falls der geschätzte Wert der zu vergebenden

Dienstleistungen den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert

erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November

2017.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für die Jahre 2018 und 2019), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 3'640.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …