Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00372

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2019.00372

Beschluss

der 1. Kammer

vom 29. August 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Stadt

Zürich, vertreten durch RA B,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Zürich eröffnete mit

Ausschreibung vom 30. November 2018 ein offenes Submissionsverfahren

betreffend "IT-Dienstleistungen 2019", insbesondere betreffend

"Datenbank Applikations-Architekt und -Entwickler" (Los 21). Mit

Verfügung vom 23. Mai 2019 schloss sie die Einzelfirma von A vom Verfahren

aus. Den Zuschlag für Los 21 erteilte sie am 24. Mai 2019 an acht

Mitbewerberinnen.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte A mit Beschwerde vom 31. Mai

2019.

an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Beschlusses vom

23.

Mai 2019 sowie die Zulassung zu den nachfolgenden Evaluationen. Sodann

stellte er einen Antrag auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 112'474.24;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Stadt Zürich beantragte am 27. Juni 2019 die Abweisung der Beschwerde,

soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zudem

teilte sie die Vertragsschlüsse mit den acht Zuschlagsempfängerinnen mit. A

replizierte am 13. Juli 2019. Die Stadt Zürich äusserte sich nicht mehr.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

2.1.1

Der Ausschluss eines Anbieters aus dem Verfahren ist laut Art. 15 Abs. 1bis

lit. d IVöB eine selbständig anfechtbare Verfügung.

2.1.2

Erweist sich das Rechtsmittel gegen einen Vergabeentscheid als begründet,

so hebt die Beschwerdeinstanz, sofern der Vertrag über den strittigen Auftrag

noch nicht geschlossen ist, den angefochtenen Entscheid auf und entscheidet in

der Sache neu oder weist diese an die Vergabeinstanz zurück; ist der Vertrag

jedoch bereits abgeschlossen, bleibt der Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der

Beschwerde nur die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen

Verfügung festzustellen (Art. 18 Abs. 1 und 2 IVöB). Gestützt auf das

Feststellungsurteil kann die obsiegende Beschwerdeführerin anschliessend von

der Vergabebehörde Schadenersatz nach Massgabe von § 3 IVöB-BeitrittsG

verlangen. Dieses Begehren ist nicht im Rahmen der Beschwerde gegen den

Vergabeentscheid, sondern in einem separaten Verfahren zu stellen (VGr, 17. Februar

2000, VB.1999.00015, E. 3 = BEZ 2000 Nr. 25; 24. März 1999,

VB.98.00372, E. 2a = BEZ 1999 Nr. 13; vgl. für das Bundesrecht: Art. 34

und 35 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen [BoeB]). Im Kanton Zürich richtet sich dieses Verfahren nach

dem Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden

und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG; vgl. Robert Wolf, Neues Submissionsrecht

für Kantone und Gemeinden, PBG aktuell 1/1996, S. 5 ff., 16); die

einschlägigen Bestimmungen dieses Gesetzes begründen keine Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts.

2.1.3

Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Vertrag bereits abgeschlossen worden

ist. Der Beschwerdeführer beantragte, der ihm entstandene Schaden sei zu

ersetzen, wofür die Feststellung einer allfälligen Widerrechtlichkeit der

Vergabe Voraussetzung ist. Für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des

Ausschlusses bzw. des Zuschlags an die Mitbewerberinnen ist die Zuständigkeit

des Verwaltungsgerichts zwar gegeben, auf das Schadenersatzbegehren ist

allerdings mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.

2.2

2.2.1

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen

Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9). Wer legitimiert gewesen ist, den

Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der

Rechtmässigkeit des Zuschlags auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschluss

nicht mehr aufgehoben werden kann (BGE 132 I 86 E. 3.2).

2.2.2

Der Beschwerdeführer rügt den Ausschluss aus dem Submissionsverfahren.

Dieser wurde mit Verfügung vom 23. Mai 2019 damit begründet, dass der

Beschwerdeführer keine juristische Person sei. Die Beschwerdegegnerin führte in

ihrer Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2018 sodann aus, dass der

Beschwerdeführer u. a.

auch die Voraussetzungen der vollständigen Eingabe, der formellen Anforderungen

(geordnete und bezeichnete Akten), des Nachweises der Erfahrung der Fachfirma

der letzten drei Jahre sowie der Kapazität der Firma (da es sich beim

Beschwerdeführer um eine Einzelperson handle), nicht erfüllt habe.

Vom Beschwerdeführer wird

hiergegen lediglich vorgebracht, dass in den vertraglichen Bestimmungen von

Firma und nicht juristischer Person die Rede sei und dass er, sollte er noch

jemanden beschäftigen müssen, dies jederzeit noch tun könne. Dass er beispielsweise

die Eignungskriterien der vollständigen Eingabe oder des Nachweises der

Erfahrung in den letzten drei Jahren erfüllt habe, wird vom Beschwerdeführer

nicht ausgeführt. Damit der Beschwerdeführer jedoch eine reelle Chance hätte,

den Zuschlag zu erhalten, müssten sämtliche Eignungskriterien erfüllt sein.

3.

3.1

Nach § 4a

Abs. 1 IVöB-BeitrittsG schliesst die Vergabestellte Anbietende aus einem

laufenden Vergabeverfahren insbesondere dann aus, wenn die von der

Vergabestelle festgelegten Kriterien zur Beurteilung ihrer oder seiner Eignung

nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. a) oder wesentliche Formerfordernisse

missachtet werden. Dies insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist,

fehlende Unterschrift oder Unvollständigkeit des Angebots (lit. b).

3.2

3.2.1

Als Eignungskriterien für das Los 21 sehen die Ausschreibungsunterlagen den

Nachweis bezüglich Erfahrung der Anbietenden als Fachfirma im Bereich der

angebotenen Profile, in den letzten drei Jahren sowie die Erfüllung aller

zwingenden Anforderungen gemäss § 4a IVöB-BeitrittsG vor. Sodann sah die

Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen vor, dass Angebote, welche

nicht die zwingende Form einhalten, als wesentlich unvollständig beurteilt und

ausgeschlossen werden. Der Anforderungskatalog T2-02 (Excel-Sheet) sei

integraler Bestandteil der Ausschreibung und müsse zwingend im xls-Format

eingereicht werden. Das Excel-Sheet müsse komplett ausgefüllt werden.

3.2.2

Das vom Beschwerdeführer eingereichte Excel-Sheet enthält zu den

Stichworten Gesellschaftskapital, aktueller Umsatz, Umsatzentwicklung,

Versicherungsgesellschaft, Schadenssumme Personenschäden, Schadenssumme

Sachschäden, Schadenssumme Vermögensschäden, zuständige

BVG-Vorsorgeeinrichtung, Qualitäts-Managementsystem, Sozial-Managementsystem

und Pfändung keine Angaben. Das Excel-Sheet wurde folglich nicht komplett

ausgefüllt, womit eine wesentliche Unvollständigkeit des Angebots vorliegt und

damit das Eignungskriterium des vollständigen Angebots nicht erfüllt ist.

3.2.3

Sodann gibt der Beschwerdeführer als Referenzen zwei Aufträge der Landesregierung

C an, dessen Entschädigung mit DM angegeben wird. Die Währung lässt darauf

schliessen, dass diese Aufträge älteren Datums sind, da die Umstellung auf den

Euro in Deutschland bereits 2002 erfolgte. Demgemäss vermögen diese beiden

Aufträge nicht den Nachweis bezüglich Erfahrung im Bereich des angebotenen

Profils in den letzten drei Jahren zu erbringen. Zudem vermögen auch der zehntägige

Auftrag für den Landkreis D, welcher in seiner Grösse nicht mit dem vorliegenden

vergleichbar ist, und die eingereichten Zertifikate den geforderten Nachweis

nicht zu erbringen. Somit ist auch das Eignungskriterium des Nachweises bezüglich

Erfahrung des Anbieters im Bereich des angebotenen Profils nicht erfüllt.

3.3

Der

Beschwerdeführer hätte somit, selbst wenn er mit seinen Rügen betreffend das

Kriterium der juristischen Person und dem Argument der zusätzlich orderbaren

Beschäftigten durchdringen würde, keine reelle Chance, den Zuschlag zu

erhalten, da er weitere von ihm nicht gerügte Eignungskriterien offensichtlich nicht

erfüllt. Es kann daher offenbleiben, ob er die sonstigen Eignungskriterien

erfüllt. Auf die Beschwerde ist nach dem Gesagten nicht einzutreten. Selbst bei

einer materiellen Beurteilung würde der Beschwerdeführer nicht mit seinen

Begehren durchdringen, da er die Eignungskriterien klarerweise nicht erfüllt.

4.

4.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem

Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens

überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 13 N. 59).

4.2

Die

Beschwerdegegnerin hat die Ausschlussverfügung nur äusserst summarisch

begründet, sodann findet sich das bestrittene Eignungskriterium der

juristischen Person lediglich auf der Internetseite der Beschwerdegegnerin und

nicht auch in den Ausschreibungsunterlagen. Damit hat sie nach allgemeiner

Lebenserfahrung mit zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde beigetragen. Dies

rechtfertigt es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer und

der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte aufzuerlegen.

4.3

Sowohl der

Beschwerdeführer als auch die Beschwerdegegnerin beantragten eine

Parteientschädigung. Dem Beschwerdeführer steht eine Umtriebsentschädigung

mangels Obsiegens nicht zu. Der Beschwerdegegnerin steht trotz ihres Obsiegens

keine Entschädigung zu, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand

im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist; mit ihren

Rechtsschriften hat sie im Wesentlichen die ihr obliegende Begründung der

Ausschlussverfügung nachgeholt.

5.

5.1

Der

Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des

WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019

[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss beschliesst

die Kammer:

1.

Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 2'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin je zur

Hälfte auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…