VB.2019.00395

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00395

29. August 2019Deutsch26 min

(URT.2019.21113)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. B, ein 1985

geborener Staatsangehöriger Serbiens, heiratete am 12. Dezember 2007 in

seiner Heimat eine 1988 geborene Landsfrau. Den Ehegatten wurde am

16. April 2008 der Sohn A geboren. Mit Urteil des Amtsgerichts D vom

11. März 2010 wurde die Ehe geschieden und A unter die Obhut der Mutter

gestellt, welcher auch das alleinige elterliche Sorgerecht übertragen wurde.

Am 25. Mai 2010 schloss B in E mit der 1990 geborenen

Schweizerin F die Ehe. Er reiste am 16. November 2010 in die Schweiz ein

und erhielt am 24. November 2010 eine bis 30. November 2011 gültige

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton G. Nachdem die Ehegatten per 1. Juni

2011 nach Zürich gezogen waren, erteilte ihm das Migrationsamt des Kantons

Zürich eine zuletzt bis 30. November 2019 verlängerte

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Mit Urteil des Bezirksgerichts P

vom 5. Januar 2017 wurde die Ehe zwischen B und F geschieden.

B. Am

8. Juli 2018 reiste A in die Schweiz ein; zwei Tage später ersuchte B das

Migrationsamt um eine Aufenthaltsbewilligung für seinen Sohn. Mit Verfügung vom

27. August 2018 wies das Migrationsamt das Nachzugsgesuch ab und setzte A

eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 27. Oktober 2018.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen am

27.

September 2018 erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 8. Mai 2019 ab

(Dispositiv-Ziff. I), setzte A eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz

bis 31. Juli 2019 (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte A und B die

Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 1'395.- unter solidarischer

Haftung füreinander je zur Hälfte (Dispositiv-Ziff. III) und verweigerte

ihnen eine Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. IV).

III.

A und B liessen am 13. Juni 2019 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, A sei eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Mit Präsidialverfügung vom 18. Juni 2019 wurde eine

Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf Weiteres untersagt. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 21. Juni 2019 auf Vernehmlassung. Das

Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das

Aufenthaltsrecht zuständig (§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1

lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b

Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

1.2

Der

Beschwerdeführer 2 hat als Vater ein eigenes Interesse an einer

Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer 1 und ist damit – da

er auch am vorinstanzlichen Verfahren teilnahm – zur Beschwerde

legitimiert (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG).

1.3

Weil auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Zwischen der Schweiz und Serbien besteht kein Staatsvertrag

im Sinn von Art. 2 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AIG, SR 142.20), welcher den Beschwerdeführern

eine bessere Rechtsstellung vermittelte als das schweizerische Landesrecht.

3.

3.1

Gemäss

Art. 44 AIG in der bis 31. Dezember 2018 gültigen Fassung kann

ausländischen Ehegatten und Kindern unter 18 Jahren von Personen mit

Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit

diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist

(lit. b) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c).

Anders als die Nachzugsbestimmungen betreffend Ehegatten und Kindern von

Schweizern und Personen mit Niederlassungsbewilligung (Art. 42

bzw. 43 AIG) räumt die vorgenannte Bestimmung keinen Nachzugsanspruch ein;

die Behörden entscheiden vielmehr nach pflichtgemässem Ermessen (BGE 137 I

284.

E. 1.2 und E. 2.3.2). Hingegen lässt sich aus dem in Art. 8

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,

SR 101) garantierten Schutz des Familienlebens ein Anspruch auf Nachzug

des Ehegatten und der minderjährigen Kinder ableiten, soweit die familiäre

Beziehung intakt ist und tatsächlich gelebt wird und der sich hier aufhaltende

Familienangehörige über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 139

I 130 E. 1.2, 137 I 284 E. 1.3, 135 I 143 E. 1.3, 130 II 281

E. 3.1; BGr, 5. April 2016,2C_281/2016, E. 2.2).

Hat die in der Schweiz anwesende Person einen Anspruch auf

Verlängerung ihrer eigenen Aufenthaltsbewilligung (ein gefestigtes

Aufenthaltsrecht) und können die Betroffenen sich gestützt auf Art. 8

Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV grundsätzlich auf einen

Anspruch auf Familiennachzug berufen, haben die zuständigen Behörden nicht nur

in pflichtgemässem Ermessen nach Art. 44 AIG über das Nachzugsbegehren zu

entscheiden, sondern dürfen sie den anbegehrten Nachzug nur aus guten Gründen

verweigern.

3.2

Die

Vorinstanz erwägt zu Recht, dass der Beschwerdeführer 2 aus seiner Ehe mit

F einen nachehelichen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG

ableiten könne und insofern über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht im Sinn von

Art. 8 Abs. 1 EMRK verfüge; zudem habe er eine intakte und gelebte

Beziehung zum Beschwerdeführer 1.

3.3

Das

Bundesgericht hat in BGE 137 I 284 E. 2.7 die Voraussetzungen im

Einzelnen benannt, unter denen der Nachzug minderjähriger Kinder eines

Ausländers mit gefestigtem Aufenthaltsrecht gestützt auf Art. 8 EMRK und

Art. 13 Abs. 1 BV zu bewilligen ist. Es sind dies im Wesentlichen die

in Art. 44 lit. a–c AIG für die ermessensweise Bewilligung des

Nachzugs von Personen mit Aufenthaltsbewilligung vorgesehenen Bedingungen sowie

die Einhaltung der Nachzugsfristen (bzw. das Vorliegen wichtiger Gründe bei

verstrichener Frist) gemäss Art. 47 AIG bzw. Art. 73 der Verordnung

vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

(VZAE, SR. 142.201). Sodann darf der Nachzug nicht in klarer Missachtung

des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kinds erfolgen, wobei auch die

bisherige Beziehung zwischen den nachziehenden Eltern und den Kindern sowie die

Betreuungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen sind. Schliesslich

darf die Wahrnehmung des Anspruchs nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen und

kein Widerrufsgrund nach Art. 62 AIG vorliegen.

4.

4.1

Vorliegend

ist zunächst strittig, ob das Nachzugsgesuch fristgerecht gestellt wurde. Nach

Art. 47 Abs. 1 AIG muss der Anspruch auf Familiennachzug innerhalb

von fünf Jahren geltend gemacht werden; Kinder über zwölf Jahre müssen

innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden. Die Fristen beginnen gemäss

Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG bei Familienangehörigen von

Ausländerinnen und Ausländern mit der Erteilung der Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses.

4.2

Das

Familienverhältnis zwischen den Beschwerdeführern bestand ab der Geburt des

Beschwerdeführers 1. Die Nachzugsfrist begann deshalb bei erstmaliger

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer 2 bzw. am

24.

November 2010 zu laufen und endete am 23. November 2015.

Entgegen der Beschwerde führt der Umstand, dass das

Bezirksgericht D in Abänderung seines Urteils vom 11. März 2010 das

alleinige elterliche Sorgerecht für den Beschwerdeführer 1 von der

Kindsmutter auf den Beschwerdeführer 2 übertrug, nicht dazu, dass eine

neue Nachzugsfrist ausgelöst worden wäre (vgl. VGr, 2. Oktober 2018,

VB.2018.00497, E. 2.3 mit Hinweis auf BGr, 22. Oktober 2012,

2C_174/2012, E. 3.2).

4.3

Das

Nachzugsgesuch vom 10. Juli 2018 ist somit klar verspätet. Dass der Beschwerdeführer 2

von der gesetzlichen Nachzugsfrist keine Kenntnis gehabt haben will bzw. ihn

eine entsprechende Information des Solothurner Migrationsamts nicht erreicht

haben soll, ändert daran nichts, lässt sich doch aus der gesetzlichen Informationspflicht

nach Art. 56 AIG keine Verpflichtung der Behörden ableiten, ausländische

Personen über sämtliche sie betreffenden Fristen aktiv zu informieren (BGr,

26.

August 2013,2C_97/2013, E. 4; VGr, 8. Oktober 2014,

VB.2014.00495, E. 4.2.3; VGr, 23. Juli 2014, VB.2014.00355,

E. 2.3.3).

5.

5.1

Ausserhalb

der ordentlichen Nachzugsfristen kommt ein Familiennachzug nach Art. 47

Abs. 4 Satz 1 AIG bzw. Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE nur

in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Wichtige

familiäre Gründe liegen gemäss Art. 75 VZAE vor, wenn das Kindswohl nur

durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Wird das Nachzugsbegehren erst

nach vielen Jahren der Trennung gestellt, sind die gesamten Umstände in Bezug

auf die persönliche und familiäre Situation des Kinds sowie seine

Integrationschancen und Entfaltungsmöglichkeiten in der Schweiz zu

berücksichtigen. Von Bedeutung sind namentlich das Alter des Kinds, sein

Ausbildungsniveau und seine sprachlichen Kenntnisse, aber auch die gegenwärtige

Betreuungssituation bzw. deren Änderung (beispielsweise wegen Todes der

bisherigen Betreuungsperson). Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus

folgender Integrationsschwierigkeiten erscheinen dabei umso wahrscheinlicher,

je älter das Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1 f.;

ferner VGr, 11. November 2015, VB.2015.00563, E. 3.1).

5.2

Umstritten

ist, ob ein wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug anzunehmen

ist und in diesem Zusammenhang, welche Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland

des Beschwerdeführers 1 bestehen und wie sich die bisherigen

Betreuungsverhältnisse gestalteten.

5.3

5.3.1

Nach den Ausführungen der Beschwerdeführer lebten der

Beschwerdeführer 2 und die Kindsmutter bei der Geburt des

Beschwerdeführers 1 in H. Im Jahr 2009 sei die Familie

"arbeitsbedingt" nach D bzw. dort an die I-Strasse 01 gezogen.

Die Ehe sei kurz darauf gescheitert; der Beschwerdeführer 2 habe fortan

bei seinem damaligen Arbeitgeber gewohnt. Nach der Scheidung sei die

Kindsmutter mit dem Beschwerdeführer 1 noch bis im November 2011 an der

bisherigen Adresse in D wohnhaft geblieben und dann "arbeitsbedingt"

nach J (K-Strasse 02) gezogen. Im Juni 2014 sei sie mit dem

Beschwerdeführer 1 nach L (M-Strasse 03) gezogen. L grenzt direkt an D,

wo die Eltern des Beschwerdeführers 2 bzw. die Grosseltern des

Beschwerdeführers 1 zu einer ähnlichen Zeit wie Letzterer und die

Kindsmutter, mithin im Jahr 2014 Wohnsitz genommen haben sollen. Seit September

2014.

besuchte der Beschwerdeführer 1 den Kindergarten bzw. seit September 2015

die Schule in D.

Der Beschwerdeführer 2 brachte gegenüber dem

Beschwerdegegner am 25. Juli 2018 vor, er habe nach der Trennung von der

Kindsmutter zunächst fast keinen Kontakt mehr zu dieser oder dem

Beschwerdeführer 1 gehabt. Auch habe er lange Zeit keine Alimente für

seinen Sohn zahlen können, weshalb dieser finanziell von seinen (des

Beschwerdeführers 2) Eltern sowie den Grosseltern mütterlicherseits

unterstützt worden sei. Erst als seine Eltern auch nach D gezogen seien, habe

er auf Druck seines Vaters wieder eine Beziehung zu seinem Sohn aufgebaut. Sein

Vater habe darauf bestanden, dass er den Beschwerdeführer 1 anlässlich von

Familienbesuchen auch zu den Grosseltern bringe und mit ihm Ausflüge

unternehme. Später habe der Beschwerdeführer 1 ihn auch in der Schweiz

besucht. Er bereue sehr, bei seinem Sohn "so viel verpasst" zu haben.

Der Beschwerdeführer 1 habe schliesslich den Wunsch geäussert, bei ihm

(dem Beschwerdeführer 2) zu wohnen. Er habe ihm damit gezeigt, dass er ihm

verziehen habe, ihn im Stich gelassen zu haben. Die Kindsmutter habe dem Wunsch

des Beschwerdeführers 1 nicht im Weg stehen wollen und deshalb einer

Übertragung des Sorgerechts zugestimmt. In ihrer Vernehmlassung vom

8.

Januar 2019 zur Rekursantwort des Beschwerdegegners brachten die

Beschwerdeführer vor, die Kindsmutter habe am 18. Dezember 2018 einen

Staatsangehörigen von N geheiratet und wohne inzwischen in N. Es lebe nun kein

Elternteil des Beschwerdeführers 2 mehr in Serbien, weshalb er dorthin

nicht zurückkehren könne. Die Kindsmutter könne schon aufgrund des fehlenden

Sorgerechts ihren Sohn nicht nach N nachziehen und sei auch nicht gewillt,

diesen wieder zu sich zu nehmen. Die Vorinstanz forderte die Beschwerdeführer

mit Schreiben vom 23. Januar 2019 auf, verschiedene Fragen betreffend

unter anderem die partnerschaftliche Beziehung bzw. Ehe der Kindsmutter zu

beantworten und diverse Unterlagen, namentlich den Aufenthaltstitel in N und

eine aktuelle Wohnsitzbestätigung der Kindsmutter, einen Auszug aus dem

Familienbüchlein sowie eine Passkopie des Ehemanns der Kindsmutter beizubringen

und darzulegen, weshalb eine Übersiedlung des Beschwerdeführers 1 mit

seiner Mutter nicht in Betracht gezogen worden und der Beschwerdegegner im

Nachzugsgesuch nicht auf die Heirats- und Umzugspläne der Kindsmutter

hingewiesen worden sei.

Mit Schreiben vom 15. April 2019 liessen die

Beschwerdeführer gegenüber der Vorinstanz ausführen, der

Beschwerdeführer 2 habe die Kindsmutter nach Erhalt der Ausgangsverfügung

kontaktiert, um ihr mitzuteilen, dass der Beschwerdeführer 1 allenfalls

nicht in der Schweiz bleiben könne, sondern ausreisen müsse. Diese habe darauf

geantwortet, der Beschwerdeführer 1 könne nicht zu ihr bzw. nach Serbien

zurückkehren, weil sie selber nach N ausreise, um dort zu heiraten und zu

leben. Der Beschwerdeführer 2 habe von den entsprechenden Plänen zuvor

nichts gewusst. Die Kindsmutter habe ihm sodann lediglich mitgeteilt, sie und

ihr Verlobter seien nicht bereit, den Beschwerdeführer 1 mit nach N zu

nehmen. Er wisse deshalb nicht, ob die Kindsmutter und ihr Ehemann keine

Möglichkeit hätten, den Beschwerdeführer 1 bei sich aufzunehmen, oder ob

die Ehegatten bzw. die Kindsmutter oder deren Ehemann schlicht nicht bereit

seien, weiterhin für das Kind zu sorgen. Die Kindsmutter habe sodann die

Beantwortung der meisten an sie weitergeleiteten Fragen dahingehend

beantwortet, "dass dies ihre Privatsache sei", weshalb es dem

Beschwerdeführer 2 auch bislang nicht gelungen sei, Dokumente von ihr

erhältlich zu machen. Nach Angaben der Kindsmutter sei deren Aufenthalt in N

bislang nicht geregelt; eine Aufenthaltsbewilligung in N könne voraussichtlich

bis Ende Mai 2019 nachgereicht werden. Einen Auszug aus dem Familienbüchlein

hätten die Kindsmutter und ihr Ehemann dem Beschwerdeführer 2 nicht ausgehändigt;

der Ehemann sei sodann nicht bereit gewesen, ihm eine Passkopie zu überlassen.

5.3.2

Die Vorinstanz erwägt, in einem am 8. Januar 2019 von den

Beschwerdeführern beigebrachten Auszug aus dem Eheregister seien

unverständlicherweise die Geburtsdaten der Kindsmutter und ihres Ehemanns nicht

eingetragen worden. Auch liege noch keine Aufenthaltsbewilligung in N vor und

sei geltend gemacht worden, die Kindsmutter weigere sich, "den

einverlangten Auszug aus dem […] Familienbüchlein" beizubringen, aus dem

das Geburtsdatum ihres Ehemanns hervorgegangen wäre. Angesichts der

ungesicherten Angaben und des Nichteinreichens verlässlicher Beweisunterlagen

könne nicht ausgeschlossen werden, dass es sich beim Auszug aus dem Eheregister

um eine Fälschung handle. Es spreche vieles dafür, dass die Kindsmutter nach

wie vor in Serbien lebe. Sinngemäss wirft sie den Beschwerdeführern sodann eine

Verletzung der Mitwirkungspflicht vor.

5.3.3

Entgegen der Vorinstanz kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden,

dass sich die Kindsmutter in Serbien aufhalte. Zwar mutet in der Tat merkwürdig

an, dass in der eingereichten Eheurkunde lediglich die Namen und Geburtsorte,

nicht aber die Geburtsdaten der Ehegatten eingetragen wurden. Zu beachten ist

aber, dass die Mitwirkungspflicht nicht dazu führt, dass die Behörde von ihrer

Pflicht, den Sachverhalt von Amts wegen festzustellen, entbunden würde, und

einer mitwirkungspflichtigen Person die Sachverhaltsermittlung nur soweit

überbunden werden kann, als ihre Mitwirkung überhaupt zumutbar (und damit

möglich) und verhältnismässig ist (Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas

Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 90 N. 5 und 12, Letztere auch zum

Folgenden). Insbesondere darf eine Behörde nicht untätig bleiben, wenn es für

sie viel einfacher oder genauso schwer ist, ein Beweismittel zu beschaffen,

oder wenn die ausländische Person das gewünschte Beweismittel trotz allen

zumutbaren Bemühungen nicht beibringen konnte. Die Vorinstanz hätte demnach

zumindest den Beschwerdeführern Gelegenheit geben müssen, ihre Bemühungen, die

gewünschten Beweismittel beizubringen, darzulegen, oder selbst tätig werden

müssen, zumal angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer 2 einräumt,

sich nach der Trennung von der Kindsmutter jahrelang nicht um das Kind

gekümmert und seiner Unterhaltsverpflichtung nicht nachgekommen zu sein, nicht

ausgeschlossen erscheint, dass die Kindsmutter nun ihrerseits wenig kooperativ

ist. Die Beschwerdeführer bringen sodann im vorliegenden Verfahren eine –

authentisch erscheinende – Bestätigung der Migrationsbehörde in N vom

9.

Mai 2019 bei, wonach die Kindsmutter am 8. Juli 2019 in einer

lokalen Behörde in O vorstellig werden müsse. Es ist deshalb wahrscheinlich,

dass die Kindsmutter jedenfalls seit ihrer Heirat im Dezember 2018 nicht mehr

in Serbien, sondern in N lebt.

5.4

Entgegen dem

sinngemässen Vorbringen der Beschwerde bildet freilich der Umstand, dass der

Beschwerdeführer 1 heute in Serbien nicht mit seiner Mutter zusammenleben

bzw. von dieser betreut werden könnte, keinen wichtigen Grund für einen

nachträglichen Familiennachzug. Kein wichtiger Grund im Sinn von Art. 47

Abs. 4 AIG bzw. Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE liegt nämlich

dann vor, wenn dessen Eintritt durch die Kindseltern herbeigeführt wurde.

Andernfalls liessen sich die Nachzugsfristen regelmässig umgehen, indem die

bestehende Betreuung im Heimatland mutwillig beendet würde, um hernach geltend

zu machen, es liege ein wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug

vor.

Hier haben die Kindseltern den geltend gemachten wichtigen

Grund selbst gesetzt: Zunächst ist festzuhalten, dass die

Sorgerechtsübertragung von der Kindsmutter auf den Beschwerdeführer 2

soweit ersichtlich lediglich auf ein entsprechendes gemeinsames Begehren der

Kindseltern zurückzuführen ist und mit Blick auf die von diesen geplante

Übersiedlung des Beschwerdeführers 1 in die Schweiz vorgenommen wurde,

ohne dass sich das zuständige serbische Gericht mit der Frage

auseinandergesetzt hätte, ob die Neuregelung des Sorgerechts dem Kindswohl

diene oder wenigstens damit vereinbar sei. Zum Zeitpunkt der Übertragung des

Sorgerechts oder auch bei der Übersiedlung des Beschwerdeführers 1 in die

Schweiz bestand hierfür keinerlei Veranlassung; vielmehr hätte das Kindswohl

einen Verbleib des seit Geburt in Serbien wohnhaften und sozialisierten

Beschwerdeführers 1, der überdies bislang erst seit wenigen Jahren

sporadischen Kontakt zum Beschwerdeführer 2 hatte, bei seiner Mutter

geboten. Der Beschwerdeführer 2 musste sodann schon aufgrund des Umstands,

dass die ihm der hiesige Aufenthalt im Rahmen des Familien- bzw.

Ehegattennachzugs erst nach einem mehrmonatigen Verfahren bewilligt worden war,

um das Erfordernis einer Aufenthaltsbewilligung für einen Verbleib des

Beschwerdeführers 1 in der Schweiz wissen. Dessen ungeachtet hat er seinen

Sohn im Rahmen eines visumsfreien Aufenthalts zu sich geholt und erst nach

dessen Einreise bzw. faktischer Übersiedlung um Bewilligung des

Familiennachzugs ersucht. Ob der Beschwerdeführer 2 damals von den

Nachzugsfristen oder den Heirats- und Umzugsplänen der Kindsmutter wusste, kann

vorliegend offenbleiben. Die Änderung der Betreuungsverhältnisse im Heimatland

ist hier jedenfalls nicht auf einen externen Grund zurückzuführen, sondern

beruht einzig auf dem Willen und Vorgehen der Kindseltern, welche es überdies

in der Hand gehabt hätten, diese Änderung rückgängig zu machen bzw. die

vormaligen Betreuungsverhältnisse wiederherzustellen, nachdem der

Beschwerdegegner das Nachzugsersuchen mit Verfügung vom 27. August 2018 –

mithin mehrere Monate vor der Heirat der Kindsmutter – abgewiesen hatte. Die

Berufung auf einen wichtigen familiären Grund bzw. die Änderung der

Betreuungsverhältnisse im Heimatland ist vorliegend treuwidrig und verfängt

nicht.

Sodann besteht im Heimatland eine zumutbare

Betreuungsalternative:

5.5

Die

Vorinstanz erwägt, da der Beschwerdeführer 1 den Kindergarten und die

Primarschule in D besucht habe, bestehe der konkrete Verdacht, dass er vor

seiner Ausreise in die Schweiz bei seinen in D ansässigen Grosseltern

väterlicherseits und nicht bei seiner Mutter im rund acht Kilometer entfernten L

gelebt habe. Die jahrelange finanzielle Unterstützung durch die Grosseltern

verstärke diesen Verdacht. Auch dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass

die Kinder nach einer Scheidung der Eltern in Serbien traditionellerweise bzw.

kulturbedingt häufig im Elternhaus des Vaters bzw. der Grosseltern

väterlicherseits und nicht bei der Mutter lebten, welcher es so eher möglich

sei, einen neuen Partner und häufig Versorger zu finden. Die Vorbringen der

Beschwerdeführer seien nicht geeignet, den Verdacht auszuräumen, dass der

Beschwerdeführer bei den Grosseltern gelebt habe, und es sei nicht dargetan,

dass diese die Betreuung nicht weiterhin übernehmen könnten.

Vorliegend ergeben sich zunächst keine Hinweise dafür,

dass der Beschwerdeführer 1 nach der Trennung bzw. Scheidung seiner Eltern

nicht bei der sorgeberechtigten Mutter verblieben wäre. Gegen dieses von der

Vorinstanz angeführte traditionelle Modell spricht vielmehr, dass die

Kindsmutter anderthalb Jahre nach der Scheidung mit dem Beschwerdeführer 1

nach J zog, welche Stadt rund 200 Kilometer von D entfernt liegt. Dass der

Beschwerdeführer 1 nach der Rückkehr mit seiner Mutter nach D nicht an der

Adresse in L, sondern an jener der Grosseltern väterlicherseits in D angemeldet

wurde und in der Folge dort eine Schule besuchte, welche in Gehdistanz zur

Wohnadresse der Grosseltern liegt, spricht aber grundsätzlich dafür, dass der

Beschwerdeführer 1 bei seinen Grosseltern väterlicherseits gelebt haben

könnte. Die Anmeldung bei den Grosseltern soll gemäss einer Eingabe vom

15.

April 2019 deshalb notwendig gewesen sein, weil die Kindsmutter bei

einem Mann in L gelebt habe, ohne sich dort anzumelden, was eine Einschulung

des Beschwerdeführers 1 vereitelt habe. Die Kindsmutter sei zum Zeitpunkt

der Einschulung des Beschwerdeführers 1 in D erwerbstätig gewesen. Sie

habe ihn deshalb am Morgen jeweils dort zur Schule bringen können; wenn ihre

Arbeit länger als bis zum Schulschluss gedauert habe, sei der

Beschwerdeführer 1 vom Grossvater väterlicherseits abgeholt worden und von

der Kindsmutter nach Feierabend bei den Grosseltern abgeholt worden. Diese

Behauptung ist zumindest seltsam und erklärt nicht überzeugend, weshalb der

Beschwerdeführer 1 bei seinen Grosseltern angemeldet gewesen sein soll,

ohne dort gewohnt zu haben. Wie es sich damit verhält, braucht jedoch nicht

abschliessend geklärt zu werden.

Entgegen der Beschwerde (act. 2 pag. 9) ist nämlich

nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer 1 bei einer Rückkehr nach

Serbien künftig nicht bei seinen Grosseltern väterlicherseits leben bzw. von

diesen betreut werden könnte, nachdem er sich unbestrittenermassen in den

letzten Jahren regelmässig in deren Haushalt aufgehalten und von den Gross-eltern

zumindest mitbetreut wurde. Die Grosseltern pflegen schon seit Langem einen

engen Kontakt zum Beschwerdeführer 1 und waren damit schon bisher enge

Bezugspersonen. Die geltend gemachten gesundheitlichen Einschränkungen der erst

52-jährigen Grossmutter lassen zudem nicht auf eine Betreuungsunfähigkeit

schliessen. Demgegenüber bedarf es in der Schweiz neben dem

Beschwerdeführer 2 auch noch der Mitwirkung von dessen Bruder sowie der

Patentante, um die Betreuung des Beschwerdeführers 1 sicherzustellen, was

nicht auf eine stabile Betreuungssituation schliessen lässt. Sollte die bereits

länger bestehende Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers 2 andauern und

ein Sozialhilfebezug notwendig werden, drohte dem Beschwerdeführer 2 und

damit auch dem Beschwerdeführer 1 zudem die Wegweisung aus der Schweiz,

weshalb derzeit auch nicht ohne Weiteres als gesichert gelten kann, dass der

Beschwerdeführer 1 überhaupt längerfristig in der Schweiz bleiben könnte.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den unterliegenden

Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 und § 14 VRG; vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 14 N. 9, 11 und 16).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig (BGr, 2. November 2017,2C_260/2017,

E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2

e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen,

hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer 1 auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 8 Beschwerde erhoben werden. Sie

ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

5.

Mitteilung an …

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer und der

Gerichtsschreiberin:

(§ 71 VRG in

Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und

Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)

Eine Minderheit der Kammer und die Gerichtsschreiberin

sind der Auffassung, die Be-schwerde sei gutzuheissen.

1.

1.1

Entgegen

der von der Kammermehrheit in E. 5.4 vertretenen Auffassung kann ein

wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug im Sinn des

Art. 47 Abs. 4 AIG bzw. Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE

nicht schon deshalb verneint werden, weil die Kindseltern dessen Eintritt

herbeigeführt haben, ohne dass im konkreten Fall von einem mutwilligen Vorgehen

der Kindseltern – mithin von einer treuwidrigen bzw.

rechtsmissbräuchlichen Anrufung des wichtigen Grunds – auszugehen wäre.

1.2

Ein solch

planmässiges Vorgehen ist vorliegend nicht anzunehmen: Aus zahlreichen anderen

Verfahren ist bekannt, dass ausländische Personen häufig keine Kenntnis von den

Nachzugsfristen des Art. 47 AIG haben. Der Beschwerdeführer 1 war bei

seiner Übersiedlung in die Schweiz zehn Jahre alt. Wiewohl der Beschwerdeführer 2

zu jenem Zeitpunkt wusste oder wissen musste, dass der hiesige Aufenthalt

seines Sohns bewilligungspflichtig sei, ist ihm zuzubilligen, dass er nicht mit

Bewilligungshindernissen rechnete: Auf entsprechende Frage des

Beschwerdegegners hin begründete der damals noch nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer 2

das Nachzugsgesuch für seinen Sohn dahingehend, dass sie beide wünschten,

fortan zusammenzuleben. Die Kindsmutter habe dem nicht im Weg stehen wollen und

deshalb einer Übertragung des Sorgerechts und dem Umzug des Sohns in die

Schweiz zugestimmt. Die Begründung des Nachzugsgesuchs mit dem blossen Wunsch

nach einem künftigen Zusammenleben deutet darauf hin, dass die Beschwerdeführer

davon ausgingen, das ihrem Ersuchen ohne Weiteres stattgegeben würde. Sodann

liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer 2 entgegen

seiner Darstellung vorgängig zur Übersiedlung des Beschwerdeführers 1 in die

Schweiz von den Heirats- oder Umzugsplänen der Kindsmutter gewusst hätte, machten

die Beschwerdeführer doch noch in der Rekursschrift vom 27. September 2018

den hier infrage stehenden wichtigen Grund bzw. die Änderung der

Betreuungsverhältnisse nicht geltend, sondern erblickten einen solchen in der Übertragung

des Sorgerechts. Der Vertreter der Beschwerdeführer erwähnte vielmehr erstmals

in einem Fristerstreckungsgesuch vom 6. November 2018, es seien noch

weitere Auskünfte im Ausland einzuholen, und machte erst in der Rekursreplik

vom 8. Januar 2019 eine massgebliche Änderung des Sachverhalts geltend.

1.3

Zusammenfassend

ist somit davon auszugehen, dass die durch den Wegzug der Kindsmutter bewirkte

Änderung der Betreuungsverhältnisse im Heimatland nicht zur Umgehung der

ausländerrechtlichen Bestimmungen geplant und vollzogen wurde, sondern sich

daraus ergab, dass die Kindseltern davon ausgingen, der Beschwerdeführer 1

könne nach Übertragung des Sorgerechts auf den Beschwerdeführer 2 bei

diesem leben, und sich die Kindsmutter in der Annahme, es sei nun am

Beschwerdeführer 2, sich um das gemeinsame Kind zu kümmern, dazu

entschloss, – allein – zu ihrem Ehemann nach N zu übersiedeln. Somit

ist zu prüfen, ob in der Änderung der bisherigen Betreuungsverhältnisse ein

wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug liegt.

2.

Entgegen der Kammermehrheit haben die Beschwerdeführer den

besonderen Umstand, dass der Beschwerdeführer 1 nach dem Wegzug aus J

nicht in L, dem Wohnort der Kindsmutter, sondern in D angemeldet wurde,

nachvollziehbar erklärt: Dadurch konnte der Beschwerdeführer 1 eine Schule

in der Nähe des Wohnorts seiner Grosseltern väterlicherseits besuchen, was

wiederum deren Unterstützung der alleinerziehenden, erwerbstätigen Kindsmutter

bei der Betreuung des Beschwerdeführers erlaubte. Ein solches Arrangement bzw.

das mit der Anmeldung verbundene Einwirken auf die Schulzuteilung erscheint vor

dem Hintergrund, dass die Kindsmutter, welche in J in unmittelbarer Nähe ihrer

eigenen Eltern lebte, nach dem Umzug nach L nicht mehr auf deren Hilfe

zurückgreifen konnte, durchaus plausibel. Dass die Grosseltern väterlicherseits

die Kindsmutter bei der Betreuung des Beschwerdeführers 1 unterstützt

haben, lässt nicht ohne Weiteres darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer 1

inskünftig bei ihnen bzw. in D aufwachsen könne: Der Beschwerdeführer 1 bedarf

angesichts seines Alters noch erheblich mehr Betreuung, als bisher von den

Grosseltern geleistet worden sein mag. Inwiefern die mit Blick auf ihr Alter

möglicherweise selbst noch berufstätigen Grosseltern hierfür nur schon in

zeitlicher Hinsicht verfügbar wären, ist nicht bekannt. In den kommenden Jahren

wird sich der Betreuungsaufwand allenfalls zeitlich verringern, jedoch bleiben

aufgrund der bevorstehenden Pubertät und der Berufsfindung noch während Jahren

intensive Betreuungsleistungen erforderlich. Weil eine Betreuung durch die

Mutter in Serbien und damit im bisherigen Umfeld angesichts deren Übersiedlung

nach N offensichtlich ausser Betracht fällt, ist vorliegend nicht nur eine

Änderung der Betreuungssituation, sondern auch ein Wechsel in ein dem

Beschwerdeführer 2 bisher fremdes Land faktisch unabdingbar.

Auf eine künftige Betreuung durch die Mutter an ihrem

heutigen Wohnort in N kann der Beschwerdeführer 1 aus verschiedenen

Gründen nicht verwiesen werden: Zum einen scheinen sich sowohl die Kindsmutter

als auch deren Ehegatte der Aufnahme des Beschwerdeführers 1 in den

ehelichen Haushalt zu widersetzen. Die Kindsmutter führte in einem Schreiben

vom 4. Juni 2019 aus, sie könne ihren Sohn nicht zu sich nach N nehmen.

Sie habe bislang weder Arbeit noch eine eigene Wohnung oder Erspartes und sei

auch des dortigen Sprache nicht mächtig. Ihr Ehemann sei "noch von alter

Schule und auch nicht bereit, ein Kind aufzuziehen, das nicht sein eigenes

Fleisch und Blut" sei. Es sei nicht absehbar, wann sie finanziell

unabhängig sein oder ihr Ehemann ihren Sohn akzeptieren werde. Zum anderen

führte die Rückkehr zur Mutter vorliegend wie dargelegt nicht dazu, dass der Beschwerdeführer 1

in ein ihm vertrautes sprachliches oder kulturelles Umfeld zurückkehren könnte.

Vielmehr müsste er auch diesfalls in einen ihm fremden Sprach- und Kulturkreis

übersiedeln. Angesichts der als schwierig zu wertenden Situation der – selbst

noch in keiner Weise integriert erscheinenden – Kindsmutter ist zu

befürchten, dass er bei einer Übersiedlung nach N mit erheblichen

Integrationsschwierigkeiten konfrontiert und bei deren Überwindung mit Blick

auf die ablehnende Haltung des Stiefvaters weitestgehend auf sich gestellt

wäre. Insgesamt erscheint eine solche Lösung mit Blick auf das Kindswohl nicht

vertretbar.

Das Kindswohl gebietet hier vielmehr einen Nachzug in die bzw.

Verbleib des Beschwerdeführers 1 in der Schweiz, wo er die Möglichkeit

hat, mit dem Beschwerdeführer 2 und damit demjenigen Elternteil

aufzuwachsen, der willens und in der Lage ist, ihm die notwendige Fürsorge und

Erziehung angedeihen zu lassen. Der Beschwerdeführer 2 lebt seit knapp

neun Jahren in die Schweiz und hat wohl in seiner Jugend acht Jahre in Deutschland

verbracht. Es ist davon auszugehen, dass er sehr gut deutsch versteht und

spricht und auch im Übrigen gut in die hiesigen Verhältnisse integriert ist. Es

dürfte ihm deshalb möglich sein, seinen heute elfjährigen Sohn dabei zu

unterstützen, sich hier schulisch und auch sonst zu integrieren. Positiv auf

die Integrationschancen des Beschwerdeführers 1 dürfte sich sodann

auswirken, dass er in Serbien (teilweise sehr) gute schulische Leistungen

zeigte und auch sein schulisches Engagement und Verhalten zu Lob Anlass gaben.

Demgegenüber sind keine Umstände ersichtlich, welche konkrete

Integrationsschwierigkeiten erwarten lassen. Angesichts der Umstände,

namentlich des Wegzugs der Kindsmutter aus Serbien bzw. dem damit verbundenen

Verlust des bisherigen Betreuungsmodells, liegen somit wichtige Gründe für

einen ausnahmsweisen nachträglichen Familiennachzug vor.

Dass der alleinerziehende Beschwerdeführer 2 als

Vollzeiterwerbstätiger von Verwandten bei der Betreuung seines Sohns unterstützt

wurde oder dieser die schulergänzende Betreuung besuchen soll(te), spricht nicht

gegen einen Familiennachzug; vielmehr konnten die Beschwerdeführer ein als

tragfähig zu beurteilendes Konzept für die ergänzende ausserschulische

Betreuung darlegen. Auch die Wohnsituation spricht nicht gegen einen Nachzug

des Beschwerdeführers 1 in die Schweiz. Unter Berücksichtigung

schliesslich der gelebten Beziehung zwischen den Beschwerdeführern sind die

Voraussetzungen des Art. 44 AIG mithin erfüllt. Ein Widerrufsgrund liegt

nicht vor und ist auch nicht konkret absehbar. Schliesslich erscheint das

Nachzugsgesuch wie dargelegt nicht missbräuchlich. Der Familiennachzug ist

daher zu bewilligen.