Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00399

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2019.00399

Urteil

der 2. Kammer

vom

8. Januar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,

Ersatzrichterin Beryl Niedermann, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung

(Widerruf),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der tunesische Staatsangehörige A, geboren 1983, reiste

am 28. August 2012 in die Schweiz ein und ging in der Folge ohne

entsprechende Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nach. Aufgrund dessen wurde er

mit Strafbefehl vom 10. Oktober 2012 wegen mehrfacher Widerhandlungen

gegen Art. 115 Abs. lit. a bis c des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, vormals Ausländergesetz

bzw. AuG), mit einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je Fr. 50.-

bestraft und in der Folge aus der Schweiz weggewiesen und mit einem

Einreiseverbot bis zum 11. Oktober 2014 belegt. Am 29. November 2013

heiratete A in Tunesien die in der Schweiz niedergelassene Staatsangehörige D

aus Land C, geboren 1965, und reiste daraufhin am 15. Februar 2014 in die

Schweiz ein, wo er für den Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen

des Familiennachzugs EU/EFTA erhielt, gültig bis 14. Februar 2019. Ab dem

20. Juni 2016 - nach Angaben von A spätestens ab 8. Juli 2016 –

lebten die Ehegatten getrennt. Mitte Dezember 2016 nahmen sie das Zusammenleben

wieder auf, um sich am 30. April 2017 erneut zu trennen. Am

9. Oktober 2017 wurde die Ehe mit Urteil des Bezirksgerichts E geschieden.

Das Migrationsamt gewährte A daraufhin das rechtliche Gehör und widerrief

schliesslich seine Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 13. September

2018.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wie die

Sicherheitsdirektion am 16. Mai 2019 ab, soweit sie ihn nicht als

gegenstandslos erachtete und setzte A eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis

zum 20. August 2019.

III.

Mit Beschwerde vom 17. Juni 2019 beantragte A dem

Verwaltungsgericht, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und die

Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, ihm gestützt auf Art. 50 AIG und

gestützt auf Art. 13 BV bzw. Art. 8 Ziff. 1 EMRK die Aufenthaltsbewilligung

zu verlängern bzw. zu erteilen. Eventualiter sei A gestützt auf Art. 96

AIG eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Sodann ersucht er um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands in der Person des unterzeichneten Rechtsbeistands, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Während die Rekursabteilung auf

Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht

können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über oder

-unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Die

Verlängerung von Aufenthaltsbewilligungen richtet sich grundsätzlich nach dem

AIG, wobei hier die bis 31. Dezember 2018 geltende Fassung massgebend ist

(VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00653, E. 2.1).

2.2

Gemäss

Art. 2 Abs. 2 AIG gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines

Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU])

nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA) keine

abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen

vorsieht.

Gestützt auf Art. 7 lit. d und e FZA in

Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a Anhang I FZA

haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz

ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das Recht, bei diesen Wohnsitz zu

nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses abgeleitete Aufenthaltsrecht

knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und darf grundsätzlich nicht vom

Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht werden (Art. 3 Abs. 1

und 2 lit. a Anhang I FZA; vgl. BGE 144 II 1 E. 3.1; BGE 130 II 113 E. 8f.). Damit gehen die freizügigkeitsrechtlichen Ansprüche über die

innerstaatliche Regelung hinaus, wonach ausländische Ehegatten von Schweizer

Bürgern oder hier niedergelassenen Personen nur Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung haben, wenn die Ehegatten

zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 bzw. Art. 43 Abs. 1

lit. a AIG).

3.

3.1

Der nacheheliche Aufenthalt ist im FZA nicht

geregelt. Ausländische Ehegatten von hier niedergelassenen Ausländern haben nur

dann Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn

sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 lit. a AIG). Nach

Auflösung der Ehegemeinschaft besteht gemäss Art. 50 Abs. 1

lit. a AIG ein entsprechender Bewilligungsanspruch weiter, wenn die in der

Schweiz gelebte Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine

erfolgreiche Integration vorliegt. Die Dreijahresfrist gilt absolut und es ist

dafür ausschliesslich die in der Schweiz in ehelicher Gemeinschaft verbrachte

Zeit massgebend (BGE 140 II 345 E. 4.1 = Pra 104 [2015] Nr. 75; BGE 136 II 1123 E. 3.3; BGr, 11. Oktober 2011, 2C_430/2011, E- 4.1.1;

VGr, 29. Mai 2019, VB.2019.00207, E. 2.3).

3.2

Der Anspruch gemäss Art. 50 Abs. 1

lit. a AIG ist günstiger als die Ansprüche gemäss Art. 7 lit. d

und e FZA i. V. m. Art. 3

Abs. 1 und 2 lit. a Anhang I FZA, indem er bei Vorliegen der

Voraussetzungen einen Bewilligungsanspruch nach Auflösung der Ehegemeinschaft

gewährt, welcher sich aus dem FZA nicht ergibt. Er ist damit nach Art. 2

Abs. 2 AIG auch auf Ehegatten von EU-Bürgern anwendbar, knüpft jedoch nach

seinem Wortlaut an die Ansprüche nach Art. 42 und 43 AIG an (BGE 144 II 1

E. 4.3f.). Da das FZA den nachehelichen Bewilligungsanspruch nicht regelt,

sind Ehegatten von EU-Bürgern diesbezüglich gleichzustellen wie Ehegatten von

Schweizer Bürgern oder von Staatsangehörigen aus Drittstaaten, welche über eine

Niederlassungsbewilligung verfügen. Es ist ausschliesslich auf Art. 50

Abs. 1 lit. a AIG abzustellen, welcher an die Ehegemeinschaft nach

Art. 43 AIG anknüpft, welche wiederum für das Bestehen der ehelichen

Gemeinschaft das Zusammenwohnen der Ehegatten voraussetzt (vgl. VGr.

21.

März 2018, VB.2018.00039, E. 3.3 f.).

3.3

Gemäss Art. 49 AIG besteht das Erfordernis

des Zusammenwohnens nach den Artikeln 42–44 AIG nicht, wenn für getrennte

Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft

weiterbesteht. Eine Familien- bzw. Ehegemeinschaft umfasst die tatsächlich

gelebte, eheliche Beziehung und einen gegenseitigen Ehewillen (Esther S. Amstutz in: Martina Caroni/Thomas

Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 49 N. 29)

Wichtige Gründe im Sinn von Art. 49 AIG müssen

objektivierbar sein und ein gewisses Gewicht aufweisen. Zudem ist von einem

wichtigen Grund umso eher auszugehen, je weniger die Ehegatten auf die

Situation des Getrenntlebens Einfluss nehmen können, ohne einen grossen

Nachteil in Kauf nehmen zu müssen (BGer, 23. Dezember 2010, 2C_544/2010,

E. 2.3.1; 28. Juni 2013, 2C_340/2013, E. 2.2). Die freiwillige

Aufnahme des Getrenntlebens im Sinn eines "living apart together"

stellt für sich allein selbst bei fortbestehendem Ehewillen keinen wichtigen

Grund im Sinn von Art. 49 AIG dar (BGer, 8. Januar 2019, 2C_599/2018

E. 5.1) bzw. unter Umständen nur dann, wenn die Wiederaufnahme des

ehelichen Zusammenlebens absehbar ist (BGer, 27. September 2016, 2C_395/2016,

E. 4.3.4).

3.4

Die Verwaltungsbehörde untersucht den

Sachverhalt von Amtes wegen durch Befragen der Beteiligten und von

Auskunftspersonen, durch Beizug von Amtsberichten, Urkunden und

Sachverständigen, durch Augenschein oder auf andere Weise (§ 7 Abs. 1 VRG). Nach Art. 90 AIG sind die Ausländerinnen und Ausländer aber

verpflichtet, an der Feststellung des massgeblichen Sachverhalts mitzuwirken.

Dies gilt insbesondere für Ehegatten, welche sich auf wichtige Gründe im Sinn

von Art. 49 AIG berufen, da es ich um Lebensumstände handelt, welche diese

besser kennen als die Behörden (VGr, 29. Juni 2018, VB.2018.00207,

E. 2.3). Wurde eine Ehegemeinschaft vorzeitig aufgelöst bzw. besteht eine

entsprechende Vermutung, hat der betroffenen Ausländer möglichst substanziiert

darzulegen, dass die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat (VGr,

29.

Mai 2019, VB.2019.00207, E. 2.5. m. w. H.).

3.5

Am 20. Juni 2016, spätestens jedoch Mitte

Juli 2016, verliess der Beschwerdeführer die eheliche Wohnung. Am

7.

September 2016 reichte D beim Bezirksgericht E ein Eheschutzbegehren

ein. Am 27. Oktober 2016 ersuchte der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht

E um Verschiebung der Eheschutzverhandlung und gab gleichzeitig bekannt, seine

Hoffnung, dass der Streit ein Ende gefunden habe und er wieder bei seiner

Ehegattin einziehen könne, habe sich zerschlagen. Am 12. Dezember 2016

wurde die eheliche Wohngemeinschaft wiederaufgenommen und schliesslich zog die

Ehegattin des Beschwerdeführers ihr Eheschutzbegehren am 14. Dezember 2016

zurück, weil der Beschwerdeführer inzwischen wieder zu ihr zurückgekehrt sei.

Am 30. April 2017 nahmen die Ehegatten schliesslich wieder getrennte

Wohnsitze auf. Mit Urteil vom 9. Oktober 2017 wurde die Ehe rechtskräftig

geschieden.

3.6

D antwortete am 27. Dezember 2017 auf die

schriftliche Anfragte des Migrationsamts, ob die eheliche Gemeinschaft in der

Zeit vom 20. Juni 2016 bis 11. Dezember 2016 trotz getrennter

Haushalte weitergelebt worden sei und ob sie und der Beschwerdeführer sich in

dieser Zeit getroffen hätten, mit "Nein haben wir nicht. Nur

telefonisch." Diese Angabe ist umso glaubhafter, als die Ehefrau sie zu

einem Zeitpunkt machte, als die Ehegatten das eheliche Zusammenleben bereits

wiederaufgenommen hatten.

3.7

Auch finden sich in den Akten keine Hinweise

dafür, dass während der Trennung eine eheliche Beziehung gelebt wurde. Dass das

Zusammenleben nach gut fünfmonatiger Trennung wiederaufgenommen wurde, hat

insofern für die Absehbarkeit der Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung wenig

Gewicht, als sich die Ehegatten nach weiteren viereinhalb Monaten wiederum

trennten und schliesslich geschieden wurden. Es kann somit dem Beschwerdeführer

nicht gefolgt werden, wenn er ausführt, es habe sich nur um vorübergehende

Streitigkeiten gehandelt, welche schliesslich beseitigt worden seien. Die

Wiederaufnahme des Zusammenlebens für einen Zeitraum von lediglich gut vier

Monaten ist kein Indiz für eine erfolgreiche Bereinigung der ehelichen

Schwierigkeiten während der Trennungszeit. Vielmehr führte auch der

Beschwerdeführer nach der Scheidung im November 2017 aus, es sei im Zeitpunkt

der vorübergehenden Trennung nichts mehr gut gewesen, es habe immer Streit

gegeben und es hätten damals die gleichen Probleme bestanden wie auch später

zum Zeitpunkt der Scheidung. Darüber hinaus bringt der Beschwerdeführer

keinerlei Gründe vor, welche das Getrenntleben im Sinn von Art. 49 AIG

rechtfertigen würden.

3.8

Es gelingt dem Beschwerdeführer somit nicht,

wichtige Gründe für das Getrenntleben bzw. das Fortbestehen der ehelichen

Gemeinschaft in der Zeit vom 20. Juni 2016 bzw. Mitte Juli 2016 bis Mitte

Dezember 2016 darzulegen und es ist damit ist insgesamt von einer Ehedauer im

Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG von 2 Jahren und höchstens 9

Monaten auszugehen, weshalb dem Beschwerdeführer kein Bewilligungsanspruch

gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG zukommt. Das Vorliegen

einer erfolgreichen Integration muss in diesem Zusammenhang nicht mehr geprüft

werden.

3.9

Nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG

hat eine ausländische Person nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft Anspruch

auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn wichtige persönliche Gründe

einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Solche können

nach Art. 50 Abs. 2 AIG unter anderem vorliegen, wenn der

ausländische Ehegatte oder die ausländische Ehegattin Opfer ehelicher Gewalt

wurde oder die Ehe nicht aus freien Stücken geschlossen hat oder wenn die

Wiedereingliederung im Heimatland stark gefährdet erscheint.

Der Beschwerdeführer kam erst im Alter von 31 Jahren in

die Schweiz und hält sich seit sechs Jahren hier auf. Auch wenn er sich nach

eigenen Angaben vor seiner Einreise in die Schweiz von 2003 bis 2011 im Land C

aufhielt, lebte er doch bis über die Volljährigkeit hinaus in seinem Heimatland

und es kann damit davon ausgegangen werden, dass er mit dessen Sprache und

Gepflogenheiten vertraut ist und er sich dort als junger Erwachsener, welcher

bei guter Gesundheit ist, wieder wird eingliedern können. Sodann hielt sich der

Beschwerdeführer gemäss den Akten im Januar 2018 aus familiären Gründen in

Tunesien auf, was belegt, dass er auch über familiäre Kontakte im Heimatland

verfügt. Ob der Beschwerdeführer erneut eine Aufenthaltsbewilligung für das

Land C erhalten könnte, kann angesichts der möglichen und zumutbaren Rückkehr

ins Heimatland offenbleiben.

4.

4.1

Der Beschwerdeführer macht schliesslich

geltend, er lebe inzwischen wieder mit seiner geschiedenen Ehefrau zusammen und

beruft sich auf einen Aufenthaltsanspruch nach Art. 8 Ziff. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) zum Schutz einer nichtehelichen,

dauerhaften Partnerschaft.

4.2

Ein völkerrechtlicher Anspruch auf

Familiennachzug mit Bezug auf eine kinderlose Konkubinatsbeziehung gestützt auf

Art. 8 Ziff. 1 EMRK ergibt sich, wenn eine lang dauernde und gefestigte

Partnerschaft vorliegt, welche bezüglich Art und Substanz einer Ehe gleichkommt

und eine Heirat unmittelbar bevorsteht oder durch die Umstände verunmöglicht

wird (BGE 144 I 266 E. 2.4 f.; BGr, 23. Februar 2014,

2C_458/2013, E. 2.1; VGr, 21. März 2018, VB.2018.00039, E. 2.2).

Von einer lang dauernden und gefestigten Partnerschaft kann angesichts der

mehrfachen Trennung und letztlich der Ehescheidung von vornherein nicht

ausgegangen werden. Die nach Angaben des Beschwerdeführers bevorstehende

Eheschliessung wird derzeit von den zuständigen Behörden unter dem Aspekt einer

Scheinehe geprüft, weshalb nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden kann,

dass eine Eheschliessung unmittelbar bevorsteht. Weitere familiäre Beziehungen

in der Schweiz wurden nicht dargelegt und sind nicht ersichtlich.

4.3

Ein Anspruch gestützt auf den Schutz des

Privatlebens nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK setzt in der Regel eine

Aufenthaltsdauer in der Schweiz von mehr als zehn Jahren bzw. bei kürzerem

Aufenthalt eine weit überdurchschnittliche Integration sowie vertiefte

berufliche, gesellschaftliche oder soziale Bindungen im ausserfamiliären

Bereich voraus (BGE 144 I 266 E. 3; BGE 130 II 281 E. 3.2.1). Solches

ist vorliegend nicht ersichtlich, zumal die Integration des Beschwerdeführers

in den Arbeitsmarkt als durchschnittlich zu beurteilen ist, keine weiteren

vertieften Bindungen ersichtlich sind und er zudem im Jahr 2012 mit Strafbefehl

wegen mehrfachen Vergehens gegen das AuG (heute AIG) verurteilt wurde und

darüber hinaus nichts geltend macht, was auf eine besonders ausgeprägte

Eingliederung in schweizerische Verhältnisse schliessen lassen würde.

5.

Der Entscheid über den weiteren Aufenthalt des

Beschwerdeführers in der Schweiz war somit durch das Migrationsamt in Ausübung

pflichtgemässen Ermessens zu entscheiden (Art. 33 Abs. 3 und

Art. 96 AIG). Es bestehen keine Hinweise für eine qualifiziert

unangemessene und damit rechtsverletzende Ermessensausübung.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen.

6.

6.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist ihm keine Parteientschädigung

zuzusprechen.

6.2

Der Beschwerdeführer ersucht

um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG

haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht

offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Offenkundig aussichtslos sind Begehren,

deren Chance auf Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung

erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss,

in; Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich [VRG], 3.A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 46). Vor dem

Hintergrund des Ausgeführten erweist sich die Beschwerde als offenkundig

aussichtslos, insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass in der

Beschwerde nichts vorgebracht wird, was von der Vorinstanz nicht bereits

ausführlich und zutreffend behandelt wurde. Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege ist damit abzuweisen.

7.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig

(BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten und im

Wegweisungspunkt steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2

e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen,

hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung

an …