Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00405

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00405

Urteil

der 4. Kammer

vom 11. Juni 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.

In Sachen

1.

A,

2.

B,

Beschwerdeführer vertreten

durch Beschwerdeführerin (Mutter),

diese vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung/Wiedererwägung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, eine

1978 geborene Staatsangehörige der Dominikanischen Republik, reiste im Mai 1993

in die Schweiz ein und erhielt eine zuletzt bis 24. November 2015

verlängerte Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Sie hat zwei Söhne

aus zwei früheren Beziehungen, den 2001 geborenen D und den 2012 geborenen B,

welchen das Migrationsamt des Kantons Zürich – als Staatsangehörigen ebenfalls

der Dominikanischen Republik – eine Aufenthaltsbewilligung erteilte, deren

Gültigkeitsdauer sich nach der Bewilligung der Mutter richtete. Der noch nicht

volljährige jüngere Sohn von A steht unter deren alleiniger elterlicher Sorge,

ist jedoch seit März 2016 – mit Unterbrüchen – in einem Kinderheim fremdplatziert

(vgl. hierzu sowie zum Nachfolgenden VGr, 20. Februar 2019, VB.2018.00795,

und 11. April 2018, VB.2017.00710 [beide nicht auf www.vgrzh.ch).

Mit Verfügung vom 20. Dezember 2016 verweigerte das

Migrationsamt A und ihren beiden Söhnen die Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligungen und setzte ihnen zum Verlassen der Schweiz Frist bis

20. März 2017. Einen hiergegen erhobenen Rekurs hiess die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 22. September 2017 in der Folge teilweise

– nämlich soweit den inzwischen volljährigen D betreffend – gut und wies die

Sache zur weiteren Abklärung von dessen persönlichen Interessen an einem

Verbleib in der Schweiz und zum Neuentscheid ans Migrationsamt zurück; im

Übrigen – nämlich soweit A und B betreffend – wies sie den Rekurs ab und setzte

den beiden eine neue Ausreisefrist bis 31. Dezember 2017. Die gegen diesen

(End-)Entscheid erhobenen Rechtsmittel wurden vom Verwaltungsgericht mit Urteil

vom 11. April 2018 (VB.2017.00710 [nicht auf www.vgrzh.ch]) und vom Bundesgericht

mit Urteil vom 17. September 2018 (2C_441/2018) abgewiesen.

B. Am

22. Oktober 2018 liessen A und B um Verlängerung der ihnen laufenden

Ausreisefrist "bis zum 6. Februar 2019" ersuchen, was das

Migrationsamt am 30. Oktober 2018 ablehnte. Auch den dagegen geführten

(kantonalen) Rechtsmitteln war kein Erfolg beschieden (VGr, 20. Februar

2019, VB.2018.00795 [nicht auf www.vgrzh.ch]).

Kurz vor dem in dieser Sache ergangenen Entscheid des

Verwaltungsgerichts waren A und B abermals ans Migrationsamt gelangt mit dem

Ersuchen, ihnen wiedererwägungsweise eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen,

weil Letzterer seit April 2016 im Kinderhaus E untergebracht sei und ohne die

(verweigerte) Zustimmung der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

(KESB) nicht mit der Mutter ausreisen dürfe. Mit Verfügung vom 25. März

2019 trat das Migrationsamt auf dieses Gesuch nicht ein.

Erwägungen

II.

Dagegen liessen A und B am 3. April 2019 bei der

Sicherheitsdirektion rekurrieren, welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom 14. Mai

2019.

abwies.

III.

Am 17. Juni 2019 liessen A und B Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei das

Migrationsamt anzuweisen, auf ihr Wiedererwägungsgesuch vollumfänglich bzw. –

eventualiter – zumindest insoweit, als dieses den weiteren Aufenthalt von B

betreffe, einzutreten; in prozessualer Hinsicht liessen sie entsprechend um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls für diesen ersuchen. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 2. Juli 2019 auf Vernehmlassung; das

Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Am 17. Oktober 2019 setzte A das Verwaltungsgericht

darüber in Kenntnis, dass sie aufgefordert worden sei, das Land bis zum

30.

Oktober 2019 zu verlassen, weshalb ihrem Gesuch um aufschiebende

Wirkung nunmehr stattzugeben sei. Mit Präsidialverfügung vom 24. Oktober

2019.

wurde diesem Ersuchen insofern entsprochen, als gegenüber B eine Wegweisungsvollstreckung

bis auf Weiteres untersagt wurde; die Anordnung des Unterlassens der

Wegweisungsvollstreckung gegenüber A während des Beschwerdeverfahrens wurde

dagegen abgelehnt. Die Genannte reiste daraufhin aus der Schweiz aus und hält

sich seither in Italien auf.

Am 9. März 2020 informierte A das Verwaltungsgericht

darüber, dass das Staatssekretariat für Migration nicht mehr gewillt sei, das

ihr im Dezember 2018 auferlegte fünfjährige Einreiseverbot zu suspendieren, um

ihr Besuche beim Sohn in der Schweiz zu ermöglichen. Auf entsprechende

Nachfrage hin erklärte sie dem Verwaltungsgericht am 20. Mai 2020 zudem,

den Kontakt zu B derzeit über Skype zu pflegen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts

etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

Mit Präsidialverfügung vom 24. Oktober 2019 wurde im

vorliegenden Verfahren angeordnet, dass ein Vollzug der Wegweisung gegenüber dem

Beschwerdeführer bis auf Weiteres zu unterbleiben habe, während an der

Ausreiseverpflichtung der Beschwerdeführerin fürs Erste festgehalten wurde.

Soweit nicht schon dadurch erledigt, werden die (sinngemässen) Gesuche um

Gestattung des prozeduralen Aufenthalts und Verzicht auf Vollzugsmassnahmen spätestens

mit dem gegenwärtigen Entscheid gegenstandslos.

3.

Gemäss Art. 33 Abs. 3 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) ist die

Aufenthaltsbewilligung nur befristet gültig. Sie kann verlängert werden, wenn

kein Widerrufsgrund nach Art. 62 AIG vorliegt. Ein solcher ist gegeben,

wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, das

heisst zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei

keine Rolle spielt, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt

ausgesprochen wurde (Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG). Ein

Widerrufsgrund besteht zudem, wenn der Ausländer bzw. die Ausländerin oder eine

Person, für die er oder sie zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist

(Art. 62 Abs. 1 lit. e AIG; vgl. zum Ganzen den die

Beschwerdeführenden betreffenden Entscheid BGr, 17. September 2018,

2C_441/2018, E 3.1 mit Hinweisen).

Hat die ausländische Person einen Widerrufsgrund gesetzt,

ist weiter zu prüfen, ob die aufenthaltsbeendende Massnahme als

verhältnismässig erscheint, was sich – bei wie hier laut dem Bundesgericht

eröffnetem Schutzbereich – für die rechtmässige Einschränkung der

konventionsrechtlichen Garantie des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1

der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) auch aus dessen

Abs. 2 ergibt. Landes- wie konventionsrechtlich sind hier namentlich die

Art und Schwere der von der betroffenen Person begangenen Straftaten und des

Verschuldens, der Grad ihrer Integration bzw. die Dauer der bisherigen

Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihr und ihrer Familie bei einer Ausreise

drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 139 I 145 E. 2.4, 135 II

377.

E. 4.3; ferner BGr, 17. September 2018, 2C_441/2018, E 3.1

mit Hinweisen; vgl. zur Gleichwertigkeit der Prüfungskriterien sodann auch BGr,

4.

Juli 2011, 2C_818/2010, E. 5). Gerade bei schweren Straftaten und

bei Rückfall bzw. wiederholter Drogendelinquenz besteht dabei regelmässig ein

wesentliches öffentliches Interesse an einer Wegweisung der ausländischen

Person, welches sich selbst durch gewichtige private Interessen nicht mehr

aufwiegen lässt (BGr, 23. Oktober 2019, 2C_881/2019, E. 2.2, und 1. Februar

2019, 2C_573/2018, E. 2.2.2 [jeweils mit Hinweisen]).

4.

4.1

Das

Bundesgericht bestätigte mit Urteil vom 17. September 2018 (2C_441/2018)

die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligungen der Beschwerdeführenden wegen

der wiederholten qualifizierten Betäubungsmitteldelinquenz (Art. 62

Abs. 1 lit. b AIG) und des erheblichen Sozialhilfebezugs

(Art. 62 Abs. 1 lit. e AIG) der Beschwerdeführerin. Wenige Tage

nach diesem Entscheid liessen die Genannten um Verlängerung der ihnen

angesetzten Ausreisefrist ersuchen, da ihr Sohn bzw. Bruder D seinen 18. Geburtstag

unbedingt mit der Mutter feiern wolle, die Beschwerdeführerin sich am

8.

November 2018 einer Operation unterziehen müsse und sie zudem ihren

Arbeitsvertrag erst per 31. Januar 2019 auflösen könne. Mit Schreiben vom

30.

Oktober 2018 wies der Beschwerdegegner dieses Gesuch ab, und die

Beschwerdeführenden wären – nach dem erfolglosen Durchlaufen des kantonalen

Rechtsmittelwegs – verpflichtet gewesen, die Schweiz bis am 31. März 2019

zu verlassen (VGr, 20. Februar 2019, VB.2018.00795 [nicht auf

www.vgrzh.ch]).

Noch während des Rechtsmittelverfahrens, am 12. Februar

2019, war die Beschwerdeführerin jedoch erneut an den Beschwerdegegner gelangt

und hatte diesen darum ersucht, "im Rahmen einer Wiedererwägung nochmals

zu prüfen", ob ihr und dem Beschwerdeführer oder allenfalls nur diesem

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei.

4.2

Eine

ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch bei

der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit,

in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009,

S. 221 ff., Rz. 7.316). Unabhängig davon, ob eine an die

zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als

Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr, 21. März 2007,

VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder als neues Gesuch

bezeichnet wird, darf sie allerdings nicht dazu dienen, rechtskräftige

Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 136 II 177 E. 2.1).

Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden deshalb nur materiell

behandeln, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem

ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person

– im Sinn einer Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – erhebliche Tatsachen und

Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren

oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich

unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr, 6. Juni

2018, 2C_977/2017, E. 3 mit Hinweisen).

Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie

geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache herbeizuführen

(vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist eine

Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines einzelnen Elements, das bei der

Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde, führt noch nicht

zwingend zu einer materiellen Prüfung des Gesuchs. Vielmehr geht es unter dem

Blickwinkel eines Eintretensanspruchs vor erster Instanz einzig um die Frage,

ob sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten

Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang

realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 14. November 2019,

VB.2019.00543, E. 3.3 mit Hinweisen).

4.3

Die

Beschwerdeführerin begründet ihr Gesuch um (teilweise) Wiedererwägung der

beschwerdegegnerischen Verfügung vom 20. Dezember 2016 damit, dass sie

ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen könne, ohne sich der

Kindsentziehung nach Art. 220 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember

1937.

(SR 311.0) strafbar zu machen, weil ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht

über ihren fremdplatzierten Sohn, den Beschwerdeführer, im Jahr 2016 entzogen

und bislang nicht wiedererteilt worden sei; "[a]uf der anderen Seite,

ginge sie alleine und liesse das Kind zurück, wäre dieses illegal in der

Schweiz, was unter Umständen die sie zurückhaltenden Behörden einem

Strafverfahren aussetzen würde".

Die Kammer hat jedoch bereits im Entscheid vom 11. April

2018.

auf entsprechenden Einwand der Beschwerdeführerin hin erwogen, dass der

Umstand, wonach ihr nach ihrer Inhaftierung im März 2016 das

Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihren jüngeren Sohn entzogen worden sei,

nichts daran zu ändern vermöge, dass dieser das ausländerrechtliche Schicksal

der Mutter zu teilen und mit ihr das Land zu verlassen habe (VGr,

11.

April 2018, VB.2017.00710, E. 6 [nicht auf www.vgrzh.ch];

gleichlautend auch der ebenfalls die Beschwerdeführerin betreffende Entscheid

VGr, 20. Februar 2019, VB.2018.00795, E. 4.1 [nicht auf

www.vgrzh.ch]). Dieser Auffassung folgte das Bundesgericht in seinem Urteil vom

17.

September 2018, wobei es darüber hinaus betonte, dass dem damals

sechsjährigen Knaben die Ausreise ins gemeinsame Heimatland zugemutet werden

könne, zumal er bis dahin mit der Mutter spanisch gesprochen habe und seine

Grossmutter, welche sich in der Vergangenheit bereits in der Schweiz um ihn

gekümmert habe, sowie sein Vater ebenfalls in der Dominikanischen Republik

lebten (BGr, 17. September 2018, 2C_441/2018, E. 5.2).

Inwiefern sich die Situation seither massgeblich verändert

hätte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil lässt sich den Akten entnehmen, dass

der Beschwerdeführer – was die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht noch

nicht vorgebracht hatte und deshalb vom Bundesgericht trotz entsprechendem

Einwand nicht mehr berücksichtigt werden konnte – zumindest im Jahr 2018

während mehrerer Monate wieder bei der Beschwerdeführerin wohnte und

mehrwöchige Ferienreisen mit ihr unternahm, was die Zumutbarkeit der

angeordneten gemeinsamen Ausreise für den Knaben eher noch erhöhte (BGr,

17.

September 2018, 2C_441/2018, E. 2.2, wonach der Beschwerdeführer

per 1. Februar 2018 zur Mutter zurückgekehrt sei). Auch wird eine

Rückübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an die sorgeberechtigte Mutter

und damit die gemeinsame Ausreise von Mutter und Sohn in dem im vorliegenden

Verfahren neu eingereichten Bericht der zuständigen KESB vom 14. Juni 2019

nicht ausgeschlossen, sondern darin lediglich darauf hingewiesen, dass

entsprechende Schritte "im Voraus sorgfältig geplant und umgesetzt werden"

müssten und eine volle Rückübertragung der Obhut an die Beschwerdeführerin mit

Blick auf das Kindswohl so lange als nicht vertretbar eingestuft würde, als

diese keine konkreten Angaben zu ihrer künftigen Wohn- und Arbeitssituation

machen könne. Die Umstände lassen sich insofern nicht mit denjenigen

vergleichen, welche dem von der Beschwerdeführerin zu ihren Gunsten angerufenen

Bundesgerichtsentscheid vom 12. Februar 2020 (2C_800/2018) zugrunde lagen,

fehlte es dort doch – anders als hier – an einer gegen das Kind gerichteten

ausländerrechtlichen Verfügung (E. 5.2 ff.), sodass die Wegweisung

der Mutter zur Trennung vom fremdplatzierten aufenthaltsberechtigten Kind

geführt hätte (vgl. dazu auch BGr, 26. Juni 2017, 5A_618/2016, E. 2.1,

wonach die Mutter ein fremdplatziertes Kind nicht ohne Weiteres ins Ausland

mitnehmen könne und die Ausländer- bzw. Asylbehörden wie vorliegend eine gegen

das Kind gerichtete Verfügung erlassen müssten, wenn sie wollten, dass das Kind

mit der Mutter die Schweiz verlasse). Das Bundesgericht machte die Erteilung

einer vom rechtmässigen Aufenthalt des Kinds abgeleiteten

Aufenthaltsbewilligung an die Mutter im erstzitierten Entscheid zudem explizit

davon abhängig, dass diese nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise zwecks

Verlängerung ihres Anwesenheitsrechts auf die Aufrechterhaltung der

Kindesschutzmassnahme hinwirke. Solches legt das Verhalten der

Beschwerdeführerin hier aber gerade nahe, zumal sie es bislang über Monate

hinweg unterlassen hat, konkrete Schritte zur Regelung ihrer Zukunft in der Heimat

bzw. in Italien, wo sie offenbar aufenthaltsberechtigt ist, zu treffen und –

allenfalls mithilfe der Beiständin ihres Sohns – die Ausreise auch des

Beschwerdeführers in die Wege zu leiten. In dem vorerwähnten KESB-Bericht wird

der Beschwerdeführerin denn auch implizit vorgeworfen, einzig aus

"Praktikabilitätsgründen (Nähe zur Schweiz)" nach Italien ausgereist

zu sein, wo sie über keinerlei sozialen Kontakte verfüge, anstatt in die

Heimat, wo ihre Eltern und der Vater des Beschwerdeführers leben, zu welchen

das Kind früher eine gute Beziehung unterhalten hat und welche diesem bei der

Reintegration behilflich sein könnten (vgl. auch den Bericht der Beiständin des

Kinds vom 11. Juni 2019, wonach "diese ungeklärte Situation [keine

Wohnung und keine Arbeit in Italien] für die Mutter eine extreme

Stresssituation" bedeute, weshalb das Kindswohl akut gefährdet wäre, wenn

man der Beschwerdeführerin "während den Ausreisevorbereitungen ihren Sohn

komplett anzuvertrauen würde"; siehe zum Ganzen auch VGr, 20. Februar

2019, VB.2018.00795, E. 4.1 [nicht auf www.vgrzh.ch]).

4.4

Damit

konnten die Beschwerdeführenden nicht dartun, dass Sachumstände vorlägen,

welche eine Wiedererwägung ihrer rechtskräftigen Wegweisung geboten erscheinen

liessen.

Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer eine neue

Ausreisefrist anzusetzen, wobei er – ähnlich wie beim Wegweisungsvollzug

gesundheitlich beeinträchtigter Ausländerinnen und Ausländer – bei der

Gestaltung der weiteren Ausreisemodalitäten seiner besonderen Situation

angemessen Rechnung zu tragen haben wird, dies etwa dadurch, dass er den

Ausreisetermin rechtzeitig im Voraus seiner Beiständin und der Institution

kommuniziert und den Internationalen Sozialdienst (nochmals) einschaltet.

Soweit es die Umstände erfordern, wird der Beschwerdegegner sein Vorgehen

ausserdem mit der zuständigen KESB zu koordinieren haben. Diesbezüglich gilt es

allerdings nochmals festzuhalten, dass die KESB die Ausreise des rechtskräftig

weggewiesenen Knaben nicht verhindern kann (so ausdrücklich BGr, 26. Juni

2017, 5A_618/2016, E. 2.1), sondern einzig auf Basis des

Wegweisungsentscheids zu prüfen hat, wie das Kindswohl bis zur Ausreise und in

deren Rahmen am besten gewahrt werden kann.

5.

5.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2

Ausgangsgemäss

sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist dieser keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführenden

geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig (BGr, 2. November

2017, 2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen,

hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

6.

Mitteilung an …