Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00409

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00409

Urteil

der 4. Kammer

vom 9. Januar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch,

Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägungsgesuch),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A ist

ein 1980 geborener Staatsangehöriger der Türkei. Im Jahr 1988 reiste er mit

seinen Eltern und Geschwistern in die Schweiz ein, wo ihnen Asyl gewährt wurde.

A wurde später eine Niederlassungsbewilligung erteilt.

B. Im

Laufe seiner Anwesenheit erwirkte A folgende Strafen:

-

Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 19. August 1999:

45 Tage Haft, bedingt bei einer Probezeit von einem Jahr, und Busse von

Fr. 500.- wegen verschiedener Widerhandlungen gegen das

Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01);

-

Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Horgen vom 28. Oktober 1999:

fünf Tage Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und Busse von

Fr. 750.- wegen mehrfachen Fahrens ohne Fahrzeugausweis;

-

Urteil des Tribunal de police, République et Canton de

Genève, vom 7. April 2003: sechs Monate Gefängnis sowie dreijährige

Landesverweisung, beides bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren, unter

anderem wegen Diebstahls, Betrugs und Hausfriedensbruchs;

-

Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 15. Juli 2003: drei

Monate Gefängnis und Busse von Fr. 500.- unter anderem wegen mehrfachen

Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Urkundenfälschung,

mehrfacher Sachbeschädigung sowie Strassenverkehrsdelikten;

-

Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. September 2003:

eineinhalb Jahre Gefängnis wegen mehrfachen Diebstahls und Hausfriedensbruchs

sowie Ausnützung einer Notlage als Zusatzstrafe zur mit Urteil des Tribunal de

police de Genève ausgefällten Strafe unter Aufschub des Vollzugs der

Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme; mit Verfügung des Amts

für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 9. Oktober 2006 wurde der Vollzug

der Massnahme eingestellt und derjenige der zu ihren Gunsten aufgeschobenen

Freiheitsstrafen mit Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom

4. Juli 2008 angeordnet;

-

Urteil des Bezirksgerichts Bremgarten vom 28. Oktober 2004

(bestätigt mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24. Januar

2006): zweieinhalb Jahre Zuchthaus und Busse von Fr. 100.- als

Teilzusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom

17. September 2003 unter anderem wegen Raubes, Vergehens gegen das

Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (SR 812.121) und mehrfacher

schwerer Verkehrsdelikte;

-

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom

21. August 2006: 14 Tage Gefängnis wegen Sachbeschädigung;

-

Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. November 2011:

zehn Monate Freiheitsstrafe, Geldstrafe von 30 Tagessätzen und Busse von

Fr. 500.- teilweise als Zusatzstrafe zur mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 21. August 2006 ausgefällten

Strafe wegen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage,

mehrfacher Verkehrsdelikte und mehrfacher Übertretungen des

Betäubungsmittelgesetzes;

-

Strafbescheid des Procuratore Pubblico della Repubblica e Cantone Ticino

vom 12. August 2013: fünf Monate Freiheitsstrafe wegen mehrfachen

Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs und betrügerischen Missbrauchs einer

Datenverarbeitungsanlage.

C. Am

27. Februar 2007 widerrief das Bundesamt für Migration (heute:

Staatssekretariat für Migration [SEM]) zufolge der Straffälligkeit das Asyl von

A.

D. Mit

Verfügung vom 14. Juni 2013 widerrief das Migrationsamt die

Niederlassungsbewilligung von A und wies ihn auf den Zeitpunkt seiner

Entlassung aus dem Strafvollzug hin aus der Schweiz weg. Ende Juni 2013 erlitt

A zufolge eines Sturzes aus dem Fenster eines 3. Stockwerks gravierende

Verletzungen. Die Sicherheitsdirektion wies den gegen die genannte Verfügung

gerichteten Rekurs am 18. Februar 2014 ab. Mit Urteil des

Verwaltungsgerichts vom 2. Mai 2014 (VB.2014.00196 [nicht unter

www.vgrzh.ch]) wurde A – in Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Probleme

– aus der Schweiz weggewiesen und seine Niederlassungsbewilligung

widerrufen; das Bundesgericht trat am 12. Juni 2014 (2C_567/2014) auf die

dagegen erhobene Beschwerde nicht ein.

E. Am

25. November 2016 wurde A vom Bezirksgericht Weinfelden zu sechs Jahren

Freiheitsstrafe wegen mehrfachen gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfachen

Hausfriedensbruchs und gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer

Datenverarbeitungsanlage sowie des Versuchs dazu, mehrfachen Vergehens gegen

das Waffengesetz, der Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch sowie

mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung, teilweise in Zusatz zu früheren

Strafurteilen, abzüglich 430 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Den

Strafvollzug trat A am 28. Januar 2014 vorzeitig an.

F. Am

1. März 2019 ersuchte A das Migrationsamt um eine Härtefallbewilligung

bzw. um vorzeitige Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Am 25. März

2019 wurde er aus dem Strafvollzug entlassen und in Ausschaffungshaft genommen.

Am 5. März 2019 wies das Migrationsamt das Härtefallgesuch, welches es als

Wiedererwägungsgesuch entgegennahm, ab.

Erwägungen

II.

Am 10. April 2019 erhob A hiergegen Rekurs bei der Sicherheitsdirektion

und beantragte, er sei vorläufig aufzunehmen bzw. es sei seine vorläufige

Aufnahme beim SEM zu beantragen; eventualiter sei das Wiedererwägungsgesuch

gutzuheissen. Sodann ersuchte er um unentgeltliche Rechtsvertretung und

Prozessführung sowie um Aussetzung der Ausschaffungshandlungen. Die

Sicherheitsdirektion wies den Rekurs am 10. Mai 2019 ab und ordnete an,

dass A die Schweiz unverzüglich zu verlassen habe. Die Rekurskosten wurden A

auferlegt, diese jedoch wegen Uneinbringlichkeit sofort abgeschrieben. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies die Sicherheitsdirektion zufolge

Aussichtslosigkeit ab.

III.

Am 17. Juni 2019 beantragte A dem Verwaltungsgericht, es sei von seiner

Ausschaffung abzusehen und ihm die vorläufige Aufnahme zu gewähren bzw. seine

vorläufige Aufnahme beim SEM zu beantragen; eventualiter sei das

Wiedererwägungsgesuch gutzuheissen. Sodann ersuchte er um unentgeltliche

Rechtsvertretung und Prozessführung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren

und darum, von Vollzugshandlungen während des Verfahrens abzusehen.

Schliesslich stellte er verschiedene Beweisanträge.

Das Verwaltungsgericht gewährte A mit Präsidialverfügung

vom 20. Juni 2019 den prozeduralen Aufenthalt. Die Sicherheitsdirektion

verzichtete mit Schreiben vom 9. Juli 2019 auf Vernehmlassung. Das

Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41–44 in Verbindung mit

§ 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Das in der

Sache des Beschwerdeführers ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts

(VB.2014.00196) vom 2. Mai 2014 erwuchs mit dem Nichteintretensentscheid

des Bundesgerichts (2C_567/2014) vom 12. Juni 2014 in Rechtskraft.

2.2

Ungeachtet

dessen kann der Beschwerdeführer grundsätzlich jederzeit ein neues

Bewilligungsgesuch einreichen, ausser dies erweise sich als trölerisch

(BGE 130 II 493 [= Pra 94/2005 Nr. 99] E. 5). Wird

dieses bewilligt, so lebt damit indessen nicht die frühere, rechtskräftig

aufgehobene Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue

Bewilligung, für deren Erteilung die im betreffenden Zeitpunkt geltenden

Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Es handelt sich dabei nicht um ein

Wiedererwägungsgesuch, sondern um ein Gesuch um Erteilung einer neuen

Bewilligung (vgl. BGr, 9. Februar 2015, 2C_644/2014, E. 1.3; VGr,

14.

November 2019, VB.2019.00543, E. 3.2, auch zum Folgenden). Dieses

wird auch als Gesuch um "Quasi‑Anpassung" bezeichnet, weil

beantragt wird, auf eine negative, in die Zukunft wirkende Verfügung

zurückzukommen, und die Regeln über die Anpassung formell rechtskräftiger

Dauerverfügungen oder anderer in die Zukunft wirkender Verfügungen zur

Anwendung gelangen (VGr, 3. September 2014, VB.2014.00390, E. 1.2).

Unabhängig von der Bezeichnung dürfen neue Gesuche nicht dazu dienen,

rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen; die Verwaltungsbehörde

ist nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn sich die

Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich

geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person erhebliche Tatsachen und

Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren

oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich

unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (BGr, 9. Februar 2015,

2C_644/2014, E. 1.3; BGE 138 I 61 E. 4.3; 136

II 177 E. 2.1; VGr, 11. März 2015, VB.2014.00731, E. 1.2).

Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie geeignet ist, ein

anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache herbeizuführen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung.

2.3

Das

Verwaltungsgericht erwog in seinem Urteil (VB.2014.00196) vom 2. Mai 2014,

dass die fortgesetzte und teils erhebliche Straffälligkeit des

Beschwerdeführers trotz den wiederholt auch unbedingt ausgesprochenen Strafen,

unzähligen Vorstrafen und Probezeiten sowie auch einer ausländerrechtlichen

Verwarnung von Uneinsichtigkeit in das eigene Fehlverhalten, von

Unbelehrbarkeit und fehlender Bereitschaft, sich an die hierzulande geltende

Rechtsordnung zu halten, zeuge. Dies werde durch Fachpersonen bestätigt, die

die Rückfallgefahr dementsprechend und übereinstimmend allgemein als hoch

einstuften und auch die Verübung von Gewaltdelikten nicht ausschlossen. Es

bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an der Wegweisung des

Beschwerdeführers (VB.2014.00196, E. 4.3.3). Angesichts mangelhafter

beruflicher bzw. wirtschaftlicher Integration, beträchtlicher Schulden,

teilweiser Sozialhilfeabhängigkeit sowie fortgesetzter Straffälligkeit kam das

Verwaltungsgericht trotz dem langen Aufenthalt des Beschwerdeführers in der

Schweiz, seinen sozialen und familiären Beziehungen hier sowie seinen

gesundheitlichen Problemen zum Schluss, dass die privaten Interessen des

ledigen und kinderlosen Beschwerdeführers die öffentlichen

Sicherheitsinteressen an seiner Wegweisung nicht überwiegen würden

(VB.2014.00196, E. 4.4 f.).

Weiter erwog es, Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83

des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG,

SR 142.20), welche eine vorläufige Aufnahme rechtfertigen könnten, würden

weder aufgrund der sturzbedingten gesundheitlichen Probleme noch aufgrund der

Flüchtlingseigenschaft noch aufgrund der bloss unsubstanziiert behaupteten

Mitgliedschaft bei der "Kurdischen Arbeiterpartei (PKK)" vorliegen.

Nachdem sämtliche Familienangehörigen des Beschwerdeführers, einschliesslich

des Vaters, dessentwegen der Familie 1988 der Flüchtlingsstatus zuerkannt

worden sei, bereits am 1. Februar 2006 auf diesen und das ihnen gewährte

Asyl verzichtet hätten, sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch

nicht (mehr) gefährdet sei (VB.2014.00196, E. 6 mit Hinweis auf die

Einschätzung des SEM vom 2. November 2007 bzw. 11. Juni 2012; auch

zum Folgenden). Der Beschwerdeführer könne sich ausserdem angesichts der

Schwere der von ihm verübten Delikte wohl gar nicht auf das Rückschiebeverbot

berufen, da er die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 2 des

Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (SR 142.31) erfülle.

2.4

Eine

wesentliche Veränderung des Sachverhalts oder der Rechtslage seit dem

rechtskräftigen Widerruf der Niederlassungsbewilligung im Jahr 2014 ist

vorliegend aus folgenden Gründen weder ersichtlich noch hinreichend dargetan:

2.5

Für die

behauptete, seit 2006 bzw. seit seiner Ankunft in der Schweiz bestehende aktive

Mitgliedschaft bei der PKK hat der Beschwerdeführer nach wie vor keinen Beleg

vorgelegt. Er hat auch im vorliegenden Verfahren seine Behauptung und die sich

daraus für ihn persönlich ergebende konkrete Gefährdung in der Türkei nicht

substanziiert dargelegt. Die Mitgliedschaft im Kurdenverein C reicht nicht

aus, um auf eine konkrete und individuelle Gefährdung des Beschwerdeführers in

der Türkei zu schliessen. Der Beschwerdeführer nimmt auch keinerlei Bezug

darauf, dass seine Familienangehörigen bereits am 1. Februar 2006 auf den

Flüchtlingsstatus und auf das ihnen gewährte Asyl verzichtet haben. Er

schildert lediglich allgemein die Situation von Aleviten und Kurden in der

Türkei. Diese pauschal vorgetragenen Sachdarstellungen genügen nicht, um

darüber Beweis abnehmen zu können. Im Beschwerdeverfahren gilt eine

abgeschwächte Untersuchungspflicht, da die Verfahrensbeteiligten einer

zusätzlichen Mitwirkungspflicht in Form einer Begründungs- bzw.

Substanziierungspflicht unterliegen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 33; VGr,

7.

März 2012, VB.2012.00096, E. 3.3). Von den beantragten

Dispositiv

Zeugenbefragungen sowie der beantragten Parteibefragung ist demnach abzusehen.

Es ist – im Vergleich zum Wegweisungsurteil – nicht von einer

verschärften Sicherheitslage für den Beschwerdeführer in der Türkei auszugehen.

2.6 Ebenso

wenig ist belegt, dass sich die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers

seit dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid bedeutend verschlechtert hat. Aus

medizinischen Berichten vom 19. Juli 2013 und 17. März 2014 geht

hervor, dass sich der Gesundheitsschaden voraussichtlich innerhalb von ein bis

zwei Jahren zurückbilden würde. Der Beschwerdeführer benötige derzeit (nur) Physiotherapie,

erst nach der Haftentlassung sei eine Metallentfernung zu erwägen. Bei der

entsprechenden Eigenmotivation sei ihm eine gute Prognose auf Heilung zu

stellen. Zwar bringt der Beschwerdeführer in der Beschwerde vor,

"invalid" und in der Türkei nicht erwerbsfähig zu sein. Im

Härtefallgesuch brachte er demgegenüber vor, in der Schweiz arbeitsfähig zu

sein und seinen Lebensunterhalt selbständig bestreiten zu können. Gleichzeitig

machte er aber auch im Härtefallgesuch geltend, seine schwere Behinderung könne

in der Türkei nicht adäquat behandelt werden. Ein aktueller Arztbericht wurde

allerdings bis heute nicht eingereicht. Es fehlen substanziierte Darlegungen

bezüglich einer Verschlechterung des Gesundheitszustands sowie tatsächlich

benötigter medizinischer Massnahmen, welche eine Anwesenheit des

Beschwerdeführers in der Schweiz bedingen würden. Zwar erwähnte der

Beschwerdeführer am 28. März 2019 gegenüber dem Zwangsmassnahmengericht,

dass er dringend eine Operation benötige, in den Akten finden sich jedoch keine

Hinweise auf eine bevorstehende bzw. kürzlich erfolgte Operation. Es hätte am

mitwirkungspflichtigen Beschwerdeführer gelegen, seine allgemeinen Vorbringen

mit entsprechenden Unterlagen zu untermauern und dem Gericht einen allenfalls

anstehenden medizinischen Eingriff zu dokumentieren (Plüss, § 7

N. 105 in Verbindung mit Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 60

N. 3 f. + 6 f., § 50 N. 62). Von der Einholung eines

ärztlichen Gutachtens oder einer Parteibefragung ist unter diesen Umständen

abzusehen. Demnach ist davon auszugehen, dass der Gesundheitszustand des

Beschwerdeführers keine relevante Veränderung des Sachverhalts darstellt,

welche zu einem anderen Ergebnis der Interessenabwägung führen müsste bzw. eine

Wiedererwägung der Wegweisung rechtfertigte.

2.7 Schliesslich

hat sich die soziale Situation des Beschwerdeführers in der Schweiz und der

Türkei auch nicht massgeblich verändert. Die grossen Schwierigkeiten eines

Neuanfangs in der Türkei für den Beschwerdeführer waren im Wegweisungszeitpunkt

hinlänglich bekannt und sind – entgegen den Vorbringen des

Beschwerdeführers – in der damaligen Interessenabwägung gebührend

gewichtet worden. Die Heimatentfremdung hat bereits zum Zeitpunkt der

rechtskräftigen Wegweisung des Beschwerdeführers bestanden. Die privaten Interessen

am Verbleib in der Schweiz sind verständlicherweise nach wie vor sehr gross,

allerdings überwiegen die öffentlichen Sicherheitsinteressen an der Wegweisung

des Beschwerdeführers ungebrochen, zumal dieser am 25. November 2016 zu

einer sechsjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Das Strafgericht stellte

ihm eine schlechte Prognose. Die im Strafregisterauszug vom 5. März 2019

aufgeführten Strafen belaufen sich auf insgesamt rund elf Jahre

Freiheitsentzug. Eine relevante Änderung des Sachverhalts, welche es

rechtfertigte, den rechtskräftigen Entscheid zugunsten des Beschwerdeführers zu

revidieren, ist damit auch unter diesem Aspekt nicht erkennbar.

3.

3.1 Da die

Verurteilung zu einer langjährigen Freiheitsstrafe eine vorläufige Aufnahme,

auch zufolge gesundheitlicher Gründe, ausschliesst (Art. 83 Abs. 7

lit. a und b AIG), erübrigt es sich, eine vorläufige Aufnahme des

Beschwerdeführers beim SEM zu beantragen.

3.2 Die

Erteilung einer Härtefallbewilligung ist ebenso davon abhängig, ob die

öffentliche Sicherheit und Ordnung vom Gesuchsteller beachtet wird

(Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 31

Abs. 1 lit. a der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201] und

Art. 58a Abs. 1 lit. a AIG). Aufgrund der erheblichen und

wiederholten Delinquenz des Beschwerdeführers erweist es sich nicht als

rechtsverletzend, ihm trotz gesundheitlichen Einschränkungen eine

Härtefallbewilligung zu verwehren.

3.3 Demnach

ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Gemäss dem Verfahrensausgang sind die Kosten dem

unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Das Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung ist nach dem Gesagten

zufolge Aussichtslosigkeit abzuweisen (§ 16 Abs. 1 VRG).

5.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig

(BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …