Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00413

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2019.00413

Urteil

der 2. Kammer

vom

8. Januar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Ersatzrichterin Beryl Niedermann, Gerichtsschreiberin Katharina Haselbach.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B, dieser substituiert durch

MLaw C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons

Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung

(Widerruf),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, marokkanischer Staatsangehöriger, geboren 1992, reiste

am 27. November 2015 in die Schweiz ein und heiratete am 13. Februar

2016 die Schweizer Bürgerin D, geboren 1990. In der Folge erhielt er eine

Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs, letztmals verlängert bis

zum 12. Februar 2019. Ende des Jahres 2017 wurde die eheliche Gemeinschaft

aufgegeben und am 23. Februar 2018 wurde das Getrenntleben auf unbestimmte

Zeit durch das Bezirksgericht E gerichtlich festgestellt. Am 26. September

2018 widerrief das Migrationsamt nach Gewährung des rechtlichen Gehörs die

Aufenthaltsbewilligung von A und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis

zum 26. November 2018.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion am 22. Mai 2019 ab, unter Ansetzung einer neuen

Ausreisefrist bis zum 31. Juli 2019.

III.

Mit Beschwerde vom 24. Juni 2019 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, den angefochtenen Rekursentscheid aufzuheben und

das Migrationsamt anzuweisen, dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung

zu verlängern.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

teilte die Sicherheitsdirektion am 28. Juni 2019 den Verzicht auf

Vernehmlassung mit.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über oder

-unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Die Verlängerung von

Aufenthaltsbewilligungen richtet sich grundsätzlich nach dem Ausländer- und

Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, vormals Ausländergesetz

bzw. AuG). Der ausländische Ehegatte einer Schweizer Bürgerin oder einer hier

niedergelassenen Ausländerin hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn diese mit ihm zusammenwohnt (Art. 42 Abs. 1

bzw. Art. 43 Abs. 1 AIG). Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht

gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG ein nachehelicher Aufenthaltsanspruch, wenn

die Ehe mindestens drei Jahre bestanden hat und kumulativ eine erfolgreiche

Integration besteht oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt

in der Schweiz erforderlich machen. Solche können namentlich vorliegen, wenn

die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht

aus freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im

Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AIG).

2.3

Der Beschwerdeführer macht

geltend, es stehe ihm gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG ein

nachehelicher Aufenthaltsanspruch zu, da er aus einem stark religiösen

muslimischen Umfeld komme und eine Christin geheiratet habe, weshalb er nicht

auf die Unterstützung seiner Familie im Heimatland hoffen könne. Sein Freundes-

und Bekanntenkreis befinde sich heute in der Schweiz und er habe nur noch wenig

Kontakt zu seiner Heimat. Eine Wiedereingliederung in die Strukturen im

Heimatland werde ihm auch deshalb schwerfallen, weil er heute Atheist sei.

2.4

Der Beschwerdeführer lebt

erst seit wenigen Jahren in der Schweiz. Er verliess sein Heimatland als

Erwachsener, weshalb davon auszugehen ist, dass nach wie vor Bindungen

bestehen. Er ist jung und erwerbsfähig, weshalb eine Wiederintegration ohne

Weiteres möglich sein dürfte. Dass Atheisten in Marokko die Gefahr einer

Verfolgung oder Diskriminierung drohen würde, wurde nicht substanziiert dargelegt

und ist auch nicht ersichtlich. Sollte es zutreffen, dass seine Familie ihm

aufgrund seiner – inzwischen getrennten – Ehe mit einer Christin die

Unterstützung versagt, so wäre einem 27-jährigen Mann, welcher bis vor vier

Jahren im Heimatland gelebt hat, auch zuzumuten, ohne Unterstützung der Familie

wieder Fuss zu fassen.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer führt

aus, er lebe seit Mai 2018 mit seiner neuen Partnerin, der Staatsangehörigen F

aus Land X, in einer Haushaltgemeinschaft und es erwachse ihm daraus ein

Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 3 Anhang I des

Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA).

3.2

Gestützt auf Art. 3

Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die

Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das

Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten gemäss

Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit

der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht

21.

Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (lit. a); die Verwandten

und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt

gewährt wird (lit. b) und im Fall von Studierenden der Ehegatte und die

unterhaltsberechtigten Kinder (lit. c). Schliesslich begünstigen die

Vertragsparteien die Aufnahme aller nicht unter den Buchstaben a, b und c

genannten Familienangehörigen, denen der Staatsangehörige einer Vertragspartei

Unterhalt gewährt oder mit denen er im Herkunftsland in einer häuslichen

Gemeinschaft lebt.

3.3

Für die Auslegung von Art. 3 Anhang I

FZA ist gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA die einschlägige Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des FZA

am 21. Juni 1999 massgebend. Ziel des Freizügigkeitsabkommens ist es, die Freizügigkeit

auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu

verwirklichen (Präambel). Weiter sind die Vertragsstaaten übereingekommen, alle

erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige

Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Union, auf die

Bezug genommen wird, Anwendung finden (Art. 16 Abs. 1 FZA). Mit Blick

auf die Verwirklichung dieser möglichst parallelen Rechtslage weicht das

Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung von der Auslegung abkommensrelevanter

unionsrechtlicher Bestimmungen durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) nach

der Unterzeichnung nur bei Vorliegen triftiger Gründe ab (BGr, 19. Juli

2017, 2C_301/2016, E. 2.2, m. w. H.).

3.4

Ausschlaggebend für die Auslegung des

unionsrechtlichen Begriffs des Familienangehörigen und damit zusammenhängender

Bestimmungen nach FZA durch den EuGH ist die Unionsbürgerrichtlinie (Richtlinie

2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004

über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im

Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten [RL

2004/38]). Nach Art. 3 Abs. 2 lit. a RL 2004/38 erleichtert der

Aufnahmestaat die Einreise und den Aufenthalt derjenigen Familienangehörigen

von EU-Bürgern, welche nicht unter die Definition von anspruchsberechtigten

Familienangehörigen gemäss Richtlinie fallen, sofern unter anderem der primär

aufenthaltsberechtigte Unionsbürger diesen Unterhalt gewährt oder im

Herkunftsland mit ihnen in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat.

3.5

In Auslegung dieser Bestimmung hat der EuGH

festgehalten, dass eine Unterscheidung getroffen worden sei zwischen unter die

Definition der Richtlinie fallenden Familienangehörigen mit Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung und solchen, deren Aufenthalt lediglich erleichtert

werden solle. Diese Unterscheidung führe dazu, dass die Mitgliedstaaten nicht

verpflichtet seien, Anträgen auf Einreise und Aufenthalt von nicht unter die

Definition der Richtlinie fallenden Personen stattzugeben, auch wenn diese von

einem Unionsbürger Unterhalt bezögen. Die Bestimmung verpflichte die

Mitgliedstaaten hingegen dazu, dafür Sorge zu tragen, dass ihre

Rechtsvorschriften Kriterien enthielten, die es den genannten Personen ermöglichten,

eine Entscheidung über ihren Antrag auf Einreise und Aufenthalt zu erhalten,

die auf einer eingehenden Untersuchung ihrer persönlichen Umstände beruhe und

im Fall der Ablehnung begründet werde. Dabei komme den Mitgliedstaaten ein

grosser Ermessensspielraum zu, dies treffe insbesondere zu für die Wahl der

Kriterien betreffend die Dauer und Art der Abhängigkeit vom betreffenden

Familienangehörigen (EuGH, 5. September 2012, Rs. C-83/11, Rahman,

N. 19 ff.).

3.6

Die Rechtsprechung des EuGH bezüglich RL 2004/38

ist im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Auslegung von

Dispositiv

Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA, letzter Satz, heranzuziehen. Demnach

haben die im letzten Satz dieser Bestimmung genannten Personen keinen

Bewilligungsanspruch.

3.7 Unter den Begriff des Familienangehörigen

gemäss Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA, letzter Satz, können auch

Konkubinatspartner fallen (BGr, 18. Oktober 2018, 2C_1001/2017,

E. 3.2; BGr, 19. Juli 2017, 2C_301/2016, E. 2.5). Das FZA setzt

zusätzlich voraus, dass der betreffenden Person durch die originär

aufenthaltsberechtigte Person Unterhalt gewährt wird oder dass der

Drittstaatsangehörige im Herkunftsland mit dem Familienangehörigen in einer

häuslichen Gemeinschaft lebt.

3.8 Dass die Partnerin des Beschwerdeführers diesem

Unterhalt gewähre, wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich,

da der Beschwerdeführer in der Schweiz über ein eigenes Erwerbseinkommen

verfügt und das in den Akten dokumentierte Einkommen seiner Partnerin von

monatlich ca. Fr. 4'000.- als nicht genügend hoch erscheint, um für beide

Partner den Lebensunterhalt zu bestreiten. Zudem beinhaltet unionsrechtlich der

Begriff "Unterhalt gewähren" das Bestehen einer finanziellen

Abhängigkeit im Herkunftsland (EuGH, 5. September 2012, Rs. C-83/11,

Rahman, N. 33). Eine solche liegt nicht vor. Sodann hat der

Beschwerdeführer seine Partnerin in der Schweiz kennengelernt und lebt hier

seit Mai 2018 mit ihr zusammen. Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA

verlangt jedoch eine häusliche Gemeinschaft im Herkunftsland, weshalb von

vornherein nur Personen nachzugsberechtigt sind, zu denen die originär

aufenthaltsberechtigte EU-Staatsangehörige bereits im Heimatland eine familiäre

Beziehung bzw. ein Konkubinat unterhielt. Auch diese Voraussetzung ist

vorliegend nicht gegeben. Der Beschwerdeführer erfüllt somit die Kriterien von

Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA, letzter Satz, von vornherein nicht.

3.9 Darüber hinaus ergeben die obigen Erwägungen,

dass die Vertragsstaaten einem Konkubinatspartner nicht in jedem Fall den

Aufenthalt gewähren müssen, sondern dass auch im Anwendungsbereich des FZA eine

gewisse Dauer und Festigung des Konkubinats verlangt werden darf. Die nunmehr

während eineinhalb Jahren in gemeinsamem Haushalt gelebte, kinderlose Beziehung

des Beschwerdeführers und seiner Partnerin ohne Aussicht auf eine bevorstehende

Heirat erscheint als nicht genügend gefestigt, um eine Nachzugsberechtigung zu

begründen.

4.

4.1 Schliesslich kann sich aus einem Konkubinat

gemäss Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

und Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention ein

Bewilligungsanspruch ergeben. Voraussetzung hierfür ist, dass die Beziehung

seit Langem eheähnlich gelebt wird oder konkrete Hinweise auf eine unmittelbar

bevorstehende Hochzeit bestehen. Die Beziehung muss hinsichtlich Art und

Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommen. Entscheidend hierfür sind

neben der Dauer der Beziehung auch eine vertiefte Bindung, wie sie etwa durch

gemeinsame Kinder oder die Übernahme wechselseitiger Verantwortung entsteht

(BGE 144 I 266 E. 2.4; BGE 135 I 143 E. 3.1; VGr, 21. März 2018,

VB.2018.00039, E. 2.2; VGr, 22. März 2017, VB.2016.00743,

E. 5.1).

4.2 Die Tatsache, dass die Ehefrau des

Beschwerdeführers derzeit nicht in eine Scheidung einwilligt, ändert nichts daran,

dass ohnehin kein gefestigtes Konkubinat vorliegt (vgl. E 3.9). Vielmehr

unterstreicht die Tatsache, dass bereits die Ehe des Beschwerdeführers während

weniger als zwei Jahren gelebt wurde, den Schluss, dass zum jetzigen Zeitpunkt

auch dessen neue Beziehung nicht als gefestigt bezeichnet werden kann.

4.3. Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung des

Beschwerdeführers im Rahmen der Ausübung des pflichtgemässen Ermessens durch

den Beschwerdegegner erweist sich nicht als rechtsverletzend und die Beschwerde

ist damit abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist ihm keine Parteientschädigung

zuzusprechen.

6.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (BGr, 2. November

2017, 2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …