Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00416

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00416

Urteil

der 4. Kammer

vom 26. September 2019

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

A,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Erteilung der Niederlassungsbewilligung

und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, Staatsangehörige Spaniens, wurde 1982 in der Schweiz

geboren. 1999 reiste sie mit ihren Eltern – in Aufrechterhaltung der

Niederlassungsbewilligung – nach Spanien aus. Am 27. Oktober 2001 reiste

sie gemeinsam mit ihrem Sohn B, geboren 2001, wieder in die Schweiz ein. Im

Jahr 2005 verliess sie mit B die Schweiz erneut. Die Niederlassungsbewilligung

war bis am 18. Januar 2005 gültig.

Am 8. März 2012 reiste A letztmals in die Schweiz ein

und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur unselbständigen Erwerbstätigkeit

als Reinigungskraft, gültig bis 7. März 2017. Am 7. Juni 2014 folgte B

seiner Mutter in die Schweiz und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

gültig bis 30. Juni 2019. Am 16. September 2014 gebar A in Zürich den

Sohn C, welchem in der Folge ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

gültig bis 31. März 2017, erteilt wurde. C leidet an einem

Geburtsgebrechen. Die Söhne sind spanische Staatsangehörige.

Am 16. Januar/11. Mai 2017 ersuchte A um

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA als "Rentnerin" bzw.

"nicht Erwerbstätige" und beantragte gleichzeitig die Erteilung der

Niederlassungsbewilligung. Am 2. August 2017 trat B eine Lehrstelle als

Carrossier an. Das Migrationsamt wies die Gesuche am 18. Oktober 2017 ab,

da A seit dem 9. August 2014 nicht mehr erwerbstätig sei sowie sie und

ihre Söhne seit dem 1. August 2015 von der Sozialhilfe abhängig seien.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob A mit undatiertem Schreiben beim

Migrationsamt "Rechtsvorschlag", welches dieses zunächst als

Wiedererwägungsgesuch behandelte, hernach jedoch der Sicherheitsdirektion zur

Behandlung als Rekurs weiterleitete. Letztere wies den Rekurs am 21. Mai

2019.

ab und wies A und ihren jüngeren Sohn C aus der Schweiz weg. B hatte die

Schweiz bereits vorher verlassen, nachdem er im Januar 2018 seine Lehre

abgebrochen hatte.

III.

Am 19. Juni 2019 beantragte A dem Verwaltungsgericht,

ihr "eine zweite Chance" zu geben. Sie habe seit dem 1. April

2019.

eine Festanstellung als Filialleiterin in einem Café inne und beziehe

seither keine Sozialhilfe mehr. Ihr Sohn C besuche den Kindergarten.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 28. Juni 2019

auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über

Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die weiteren

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige Spaniens, welches

Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) ist. Das Ausländer- und

Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gilt nach

dessen Art. 2 Abs. 2 für Angehörige eines Mitgliedstaats der EU nur

so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr der EU)

und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]) keine abweichenden

Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.2

Vom Freizügigkeitsabkommen unberührt bleiben nach

Art. 22 in Verbindung mit Art. 12 FZA staatsvertragliche Regelungen,

welche einen weitergehenden Anspruch auf Aufenthalt verschaffen. Gemäss

Ziff. 2 des Briefwechsels vom 9. August/31. Oktober 1989

zwischen der Schweiz und Spanien über die administrative Stellung der

Staatsangehörigkeit aus einem der beiden Länder im anderen nach einer

ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthaltsdauer von fünf Jahren

(SR 0.142.113.328.1) in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom

22.

Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP,

SR 142.203) haben spanische Staatsangehörige nach fünfjährigem

ununterbrochenem und ordnungsgemässem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf

Erteilung der Niederlassungsbewilligung EU/EFTA, was den weniger weit gehenden

Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung in sich schlösse (BGE 128 II 145

E. 1.1.4, 120 Ib 360 E. 3a). Die Erteilung der

Niederlassungsbewilligung steht indes unter dem Vorbehalt, dass kein

Widerrufsgrund gemäss Art. 62 AIG (in der bis 31. Dezember 2018

gültigen Fassung) vorliegt (Art. 34 Abs. 2 lit. b AIG [in der

bis 31. Dezember 2018 gültigen Fassung]; vgl. BGr, 6. August 2015,

2C_1144/2014, E. 4).

3.

3.1

Arbeitnehmende, die

Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaats sind und mit einer arbeitgebenden

Person in der Schweiz ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens

einem Jahr eingehen, erhalten eine Aufenthaltsbewilligung mit einer

Gültigkeitsdauer von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis

(Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA, auch zum Folgenden). Den

freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff erfüllt, wer während einer bestimmten

Zeit Leistungen für eine andere Person nach deren Weisungen erbringt und als

Gegenleistung dafür eine Vergütung erhält (BGE 141 II 1 E. 2.2.3, 131

II 339 E. 3.2). Dabei kommt es grundsätzlich weder auf den zeitlichen

Umfang der Aktivität noch auf die Höhe des Lohns und die Produktivität der

betroffenen Person an (VGr, 23. Januar 2019, VB.2018.00712, E. 5.1

mit Hinweisen). Erforderlich ist jedoch quantitativ wie qualitativ eine echte

und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit. Die Beurteilung, ob eine solche

besteht, muss sich auf objektive Kriterien stützen und – in einer

Gesamtbewertung – allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der

Tätigkeit und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen (zum Ganzen

BGE 141 II 1 E. 2.2.4 mit Hinweisen).

3.2

Die Bewilligung wird grundsätzlich automatisch um

mindestens fünf Jahre verlängert und darf der arbeitnehmenden Person nicht

allein deshalb entzogen werden, weil diese infolge von Krankheit oder Unfall

vorübergehend arbeitsunfähig oder unfreiwillig arbeitslos geworden ist und

keine Beschäftigung mehr hat, falls das zuständige Arbeitsamt dies

ordnungsgemäss bestätigt (Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA).

Ihren

freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig erwerbstätige Person

verlieren kann eine arbeitnehmende Person dagegen, wenn sie freiwillig

arbeitslos geworden ist oder aufgrund ihres Verhaltens feststeht, dass für sie

keinerlei (ernsthafte) Aussichten mehr darauf bestehen, in absehbarer Zeit eine

andere feste Arbeit zu finden, oder ihr Verhalten gesamthaft als

rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden muss (BGE 141 II 1 E. 2.2.1).

Bei unfreiwillig arbeitslos gewordenen Personen dauert demnach der

Arbeitnehmerstatus fort, bis keinerlei ernsthafte Aussichten auf eine neue

Stelle mehr bestehen. Nach Beendigung eines Dienstverhältnisses mit einer Dauer

von weniger als einem Jahr besteht in diesem Sinn während eines angemessenen

Zeitraums von bis zu sechs Monaten ein Aufenthaltsanspruch, um von

Stellenangeboten Kenntnis zu nehmen und "die erforderlichen Massnahmen für

eine Einstellung zu treffen" (BGE 141 II 1 E. 2.2.2); hatte die

vorangegangene Beschäftigung länger gedauert, kann auch eine längere Frist für

die Stellensuche geboten sein. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht

hierbei davon aus, dass die Arbeitnehmereigenschaft spätestens nach

18.

Monaten (BGr, 10. April 2014,2C_390/2013, E. 4.3) bzw. 2 Jahren

(BGr, 25. November 2013,2C_1060/2013, E. 3.1 f.) unfreiwilliger

Arbeitslosigkeit verloren geht (vgl. auch Benedikt Pirker, Zum Verlust der

Arbeitnehmereigenschaft im Freizügigkeitsabkommen, AJP 2014

S. 1217 ff., S. 1221 f. mit Hinweisen). In diesem Sinn

bestimmt der hier allerdings noch nicht anwendbare Art. 61a Abs. 4

AIG nunmehr, dass bei unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach einer Anstellung von

mehr als zwölf Monaten die Aufenthaltsbewilligung frühestens nach sechs Monaten

und spätestens mit dem Ende des Anspruchs für Leistungen der

Arbeitslosenversicherung erlischt.

3.3

Erfüllen Stellensuchende, die Staatsangehörige eines

EU-Mitgliedstaats sind, die Arbeitnehmereigenschaft nicht mehr, können sie von

der Sozialhilfe ausgeschlossen werden (Art. 2 Abs. 1

Unterabsatz 2 letzter Satz Anhang I FZA in Verbindung mit

Art. 18 Abs. 2 VEP). Reichen die finanziellen Mittel für den Lebensunterhalt

nicht aus und beantragen diese Personen Sozialhilfe, kann ihnen die Erteilung

bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung daher verweigert werden (vgl. BGr,

27.

März 2015,2C_640/2014, E. 3.2; BGE 130 II 388 E. 3;

ferner Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 4. A., Zürich

2015, Art. 5 Anhang I FZA N. 7).

3.4

Ein Sozialhilfebezug bzw. das Fehlen genügender

finanzieller Mittel steht auch einer freizügigkeitsrechtlichen Bewilligung als

Nichterwerbstätige bzw. Nichterwerbstätiger im Sinn von Art. 2 Abs. 2

Anhang I FZA entgegen (vgl. Art. 24 Abs. 1 lit. a

Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 16 VEP; vgl. BGE 142 II 35

E. 5.1, 135 II 265 E. 3.3-7; ferner Spescha, Art. 24

Anhang I FZA N. 3). Dies gilt allerdings nicht für Stellensuchende,

die sich für ihren (weiteren) Verbleib auf einen abgeleiteten

freizügigkeitsrechtlichen Anwesenheitsanspruch nach Art. 3 Anhang I

FZA berufen können, so beispielsweise den sorge- bzw. obhutsberechtigten

Elternteil des Kinds einer bzw. eines Angehörigen eines EU-Mitgliedstaats, dessen

Anwesenheit im Land erforderlich ist, damit das Kind sein

freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht (namentlich zur Fortsetzung des

Schulunterrichts [Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA]) tatsächlich

wahrnehmen kann (BGE 142 II 35 E. 4, 139 II 393 E. 3 und 4.2.2;

VGr, 11. Juli 2018, VB.2017.00840, E. 4.1). Ebenso können sich

EU/EFTA-Angehörige, die nach zweijährigem ständigem Aufenthalt in der Schweiz

dauernd arbeitsunfähig werden bzw. "infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit

eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis" aufgeben, als

Wanderarbeitnehmende, welche von der Personenfreizügigkeit Gebrauch gemacht

haben, auf ein autonomes Verbleiberecht berufen (Art. 4 Anhang I

FZA). Wer sich auf ein Verbleiberecht berufen kann, behält seine als Arbeitnehmer

erworbenen Rechte und hat insbesondere auch Anspruch auf Sozialhilfe (vgl.

Art. 22 VEP). Dabei gilt die Abwesenheit infolge Krankheit oder Unfalls

als anrechenbare Beschäftigungsperiode (BGE 141 II 1 E. 4.1).

3.5

Die Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung

ist allerdings auch bei Vorliegen eines Widerrufsgrunds nur zulässig, wenn sich

dies als verhältnismässig erweist. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung

sind insbesondere die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung und die

persönlichen Verhältnisse der ausländischen Person sowie der Grad ihrer

Integration zu berücksichtigen (Art. 96 AIG).

3.6

Die Beschwerdeführerin war seit August 2014

arbeitslos, nachdem gemäss ihren Angaben ihr Arbeitsverhältnis infolge eines

Autounfalls am 9. August 2014 sowie ihrer Schwangerschaft aufgelöst worden

war. Danach war sie bis am 24. Juli 2017 zu 100 % krankgeschrieben

und bezog ab dem 1. August 2015 mit ihren Söhnen Sozialhilfe. Im

Aufenthaltsverlängerungsgesuch vom Frühling 2017 gab sie als Aufenthaltszweck

"Rentnerin" und "nicht erwerbstätig" an. Die Ausrichtung

einer Invalidenrente wurde ihr mit Entscheid vom 13. Juni 2017

rechtskräftig verwehrt, nachdem bereits zuvor die SUVA Leistungen abgelehnt hatte.

3.7

Ihre Arbeitslosigkeit dauerte demnach im Zeitpunkt

der Ausgangsverfügung am 18. Oktober 2017 mit kurzen Unterbrüchen drei

Jahre. Ob sie jedoch unter Berücksichtigung der langen Krankschreibung ihre

Arbeitnehmereigenschaft bereits zu jenem Zeitpunkt verloren hatte, kann

offenbleiben. Denn ihr älterer Sohn befand sich zu diesem Zeitpunkt (noch) in

der Lehre, was der Beschwerdeführerin (ohnehin) ein Verbleiberecht gestützt auf

das Freizügigkeitsrecht ihres Sohns einräumte (Art. 3 Abs. 6

Anhang I FZA). Sodann erscheint angesichts der damals fehlenden Drittbetreuungsmöglichkeiten

für ihr behindertes Kind Ismail die Rechtsmässigkeit der Wegweisung der

alleinerziehenden Beschwerdeführerin aus Verhältnismässigkeitsgründen als

fraglich. Deshalb war die Nichtverlängerung im Oktober 2017 zu Unrecht erfolgt.

3.8

Während des Rekursverfahrens dauerte der

Sozialhilfebezug zunächst an. Der bezogene Gesamtbetrag belief sich Ende

Februar 2019 auf Fr. 76'787.10. Aufgrund des Lehrabbruchs von B und seiner

Ausreise nach Spanien kam der Beschwerdeführerin kein Verbleiberecht zur

Ermöglichung der Ausbildung von B mehr zu. Jedoch reichte sie einen

Arbeitsvertrag als Filialleiterin mit der "D", unterzeichnet am

14.

Januar 2019, mit Arbeitsbeginn am 15. Februar 2019 zu den Akten.

Nichtsdestotrotz wies die Rekursinstanz das Rechtsmittel kurz darauf ohne

weitere Abklärungen (beim neuen Arbeitgeber) ab, obwohl eine Wegweisung wegen

Sozialhilfebezugs mit dieser neuen Anstellung ausser Betracht fiel (vgl. BGr,

24.

Juni 2019,2C_938/2018, E. 6.3 f.).

3.9

Am 29. März 2019 schloss sie (erneut) mit der

"D" einen unbefristeten Arbeitsvertrag als Filialleiterin im Café E

in F mit Arbeitsbeginn am 1. April 2019 und einem vereinbarten Pensum von

42.

Stunden pro Woche. Im April 2019 erzielte sie einen Bruttolohn von

Fr. 5'816.65 und im Mai 2019 einen solchen von Fr. 7'267.50. Damit

liegt im Sinn der vorgängig dargestellten Praxis eine echte und tatsächliche

wirtschaftliche Tätigkeit vor. Mithin ist die Beschwerdeführerin als

Arbeitnehmerin im Sinn von Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA zu

betrachten und hat sie Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung.

4.

Eine Niederlassungsbewilligung ist

ihr trotz Erfüllen der zeitlichen Voraussetzungen nicht zu erteilen. Nach der

Rechtsprechung ist für die Beurteilung der Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit

zwar von den aktuellen Verhältnissen auszugehen; da aber gemäss Art. 34

Abs. 2 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 62 lit. e AIG (in

der bis 31. Dezember 2018 gültigen Fassung) die wahrscheinliche

finanzielle Entwicklung auch auf längere Sicht abzuwägen ist, ist der

Beschwerdeführerin infolge längeren Sozialhilfebezugs in der Vergangenheit und

der sich daraus ergebenden getrübten Prognose eine Niederlassungsbewilligung

(noch) nicht zu erteilen (vgl. BGr, 6. August 2015,2C_1144/2014,

E. 4).

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

teilweise gutzuheissen und ist der Beschwerdegegner einzuladen, der

Beschwerdeführerin und ihrem Sohn C im Sinn der Erwägungen eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

6.

Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten zu 4/5 dem Beschwerdegegner und zu 1/5 der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen, zumal ihrem Gesuch um eine Niederlassungsbewilligung nicht

entsprochen wird (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr mangels

Antrags von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu

erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)

zulässig (BGr, 5. September 2016,2C_1151/2015, E. 1). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift

zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziff. I und II des

Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 21. Mai 2019 sowie die Verfügung

des Beschwerdegegners vom 18. Oktober 2017 aufgehoben. Der

Beschwerdegegner wird eingeladen, der Beschwerdeführerin und deren Sohn C eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 21. Mai 2019 werden die Rekurskosten dem

Beschwerdegegner auferlegt.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zu 4/5 dem Beschwerdegegner und zu 1/5 der

Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Sie

ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

5.

Mitteilung an …