VB.2019.00419

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00419

30. Oktober 2019Deutsch10 min

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A wurde mit Urteil des Bezirksgerichts X vom 20. Januar 2016 unter

anderem wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz mit einer

Freiheitsstrafe von 28 Monaten bestraft. Mit Urteil vom 2. Juni 2017

bestrafte ihn das Bezirksgericht X zudem mit einer Freiheitsstrafe von 10

Monaten wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und weiterer Delikte.

Am 5. März 2019 wurde er vom Bezirksgericht X des Raufhandels schuldig gesprochen

und mit 14 Monaten Freiheitsstrafe bestraft, weil er sich während eines

Hafturlaubs am 4. Februar 2018 an einem gewalttätigen Vorfall beteiligt

habe. Dieses Urteil ist noch nicht in Rechtskraft erwachsen.

B. Mit

Verfügung vom 13. Februar 2018 (recte: 2019) ordnete das Amt für

Justizvollzug an, A sei aus dem offenen Vollzug im Vollzugszentrum D in den

geschlossenen Vollzug zurückzuversetzen, nachdem diese Rückversetzung am 30. Januar

2019 bereits erfolgt war. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Direktion der

Justiz und des Innern mit Verfügung vom 24. Mai 2019 ab und entzog der

Beschwerde gegen ihren Entscheid die aufschiebende Wirkung. Die unentgeltliche

Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wurde A

verweigert, da seine Mittellosigkeit nicht nachgewiesen sei.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung gelangte A, vertreten durch RA B, am

24.

Juni 2019 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte, die

angefochtene Verfügung sei aufzuheben und er sei zurück in den offenen Vollzug

zu versetzen. Die Kosten des Rekursverfahrens seien auf die Staatskasse zu

nehmen und ihm sei eine Parteientschädigung auszurichten, eventualiter sei ihm

für das Rekursverfahren die unentgeltliche Prozessführung und

Rechtsverbeiständung zu gewähren. Für das Beschwerdeverfahren beantragte er

ebenfalls eine Parteientschädigung und stellte eventualiter ein Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für die Behandlung der Beschwerde

zuständig. Da dem vorliegenden Fall keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, ist

er vom Einzelrichter zu beurteilen (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2

und Abs. 2 VRG).

2.

Gemäss Art. 76 Abs. 2 des Schweizerischen

Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) wird ein

Gefangener in eine geschlossene Strafanstalt oder in eine geschlossene

Abteilung einer offenen Strafanstalt eingewiesen, wenn die Gefahr besteht, dass

er flieht, oder zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten begeht. Aus dem Gesetzeswortlaut geht e contrario hervor, dass Gefangene

grundsätzlich in offene Anstalten einzuweisen sind, wenn keines dieser beiden

Kriterien erfüllt ist (VGr, 31. Oktober 2016, VB.2016.00467,

E. 2.2). Gemäss § 43 Abs. 1 lit. b der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV) ist die ganze

oder teilweise Verbüssung einer Freiheitsstrafe in einer offenen Anstalt nur

zulässig, wenn die dortigen beschränkten Aufsichts- und

Kontrollmöglichkeiten zur Vermeidung einer Flucht, zur Verhinderung neuer

Straftaten und insbesondere zum Schutz der Öffentlichkeit als ausreichend

erscheinen. Entsprechend ist eine Versetzung vom offenen in den geschlossenen

Vollzug gemäss § 59 JVV nur zulässig im Zusammenhang mit einem

Disziplinarvergehen (lit. a), bei Fluchtgefahr (lit. b), zum Schutz

der Öffentlichkeit (lit. c) oder zur Verhinderung der Gefährdung Dritter (lit. d).

Vom geschlossenen in den offenen Strafvollzug wird eine

verurteilte Person versetzt, wenn keine besonderen Umstände nach Art. 76 Abs. 2

StGB mehr vorliegen und die Versetzung unter Berücksichtigung des verbleibenden

Strafrests für die Wiedereingliederung sinnvoll ist (§ 60 JVV).

3.

3.1

Eine Fluchtgefahr im Sinn von Art. 76 Abs. 2 StGB darf nicht

bereits angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise

besteht. Hingegen genügt es, wenn aufgrund der konkreten Umstände eine Flucht

als wahrscheinlich erscheint. Bei der Bewertung, ob Fluchtgefahr besteht, sind

die gesamten konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Es müssen Gründe

bestehen, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich

erscheinen lassen. Die Schwere bzw. Länge der Strafe darf als Indiz für

Fluchtgefahr gewertet werden, genügt jedoch für sich allein nicht. In Betracht

zu ziehen sind auch die familiären und sozialen Bindungen des Gefangenen, seine

berufliche und finanzielle Situation sowie allfällige Kontakte zum Ausland (VGr,

31.

Oktober 2016, VB.2016.00467, E. 2.3;

vgl. auch BGr, 12. Januar 2012,6B_577/2011, E. 2.2).

3.2

Eine akute Fluchtgefahr wird insbesondere dann angenommen, wenn die

betroffene Person über kein Beziehungsnetz in der Schweiz verfügt, d. h.

wenn sie mit der Schweiz nicht verbunden ist, was grundsätzlich bei sogenannten

Kriminaltouristen und bei Verurteilten mit einer gerichtlichen Landesverweisung

oder ohne gültige Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung sowie bei

rechtskräftig abgewiesenen Asylbewerbern zu vermuten ist (Benjamin

F. Brägger in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler

Kommentar, Strafrecht I, 4. A., Basel 2019, Art. 76 N. 7).

4.

4.1

Der

Beschwerdegegner begründete die Versetzung des Beschwerdeführers in den

geschlossenen Vollzug mit akuter Fluchtgefahr. Die Niederlassungsbewilligung

des Beschwerdeführers sei mit rechtskräftigem Rekursentscheid der

Sicherheitsdirektion vom 20. September 2016 widerrufen worden. Obwohl er

im Februar 2019 als spanischer Staatsangehöriger eine Aufenthaltsbewilligung

gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen beantragt habe, sei davon auszugehen,

dass er die Schweiz nach Verbüssen seiner Freiheitsstrafe werde verlassen

müssen. Zwar habe der Beschwerdeführer in der Schweiz eine Ehefrau und zwei

Kinder, doch bestehe die Gefahr, dass er der ohnehin drohenden Ausweisung

zeitlich zuvorkommen und sich durch eine Flucht ins Ausland dem – zum damaligen

Zeitpunkt noch 26 Monate weiter andauernden – Strafvollzug entziehen wolle.

Schliesslich seien die zahlreichen Verbindungen des Beschwerdeführers zum

Ausland zu berücksichtigen. Die Vorinstanz schloss sich dieser Argumentation im

Wesentlichen an und betonte zudem, dass seine in der Schweiz lebende Familie

den Beschwerdeführer in der Vergangenheit nicht daran habe hindern können,

wiederholt straffällig zu werden und dadurch zu riskieren, durch den

Strafvollzug bzw. den Verlust des Aufenthaltsrechts von seiner Familie getrennt

zu werden. Weiter stützte sich die Vorinstanz darauf, dass die noch zu

verbüssende Freiheitsstrafe nach der erstinstanzlichen Verurteilung des

Beschwerdeführers vom 5. März 2019 erheblich angestiegen sei, weshalb ohne

Weiteres von Fluchtgefahr ausgegangen werden müsse. Das Interesse des

Beschwerdeführers, sich dem weiteren Strafvollzug durch Flucht zu entziehen,

überwiege in Würdigung der gesamten Umstände sein Interesse am ordnungsgemässen

Abschluss des Strafvollzugs in der Schweiz.

4.2

Der

Beschwerdeführer bringt vor, er habe nach einer vergleichbaren Ausgangslage,

als ihm eine Freiheitsstrafe von maximal 38 ½ Monaten und eine anschliessende Ausweisung

bevorgestanden habe, nach bewilligter Verschiebung des Strafantritts seine

Freiheitsstrafe angetreten und rund zwei Jahre im offenen Vollzug verbracht.

Damit habe er den Tatbeweis erbracht, dass er nicht fluchtgefährdet sei.

Offenbar sei die der erstinstanzlichen Verurteilung vom 5. März 2019

zugrunde liegende Anklageschrift der Anlass gewesen, weshalb der

Beschwerdegegner 1 den Beschwerdeführer in den geschlossenen Vollzug

zurückversetzt habe. Der Beschwerdeführer habe aber schon rund einen Monat vor

dem Vollzug der Rückversetzung erfahren, dass die Staatsanwaltschaft eine

Freiheitsstrafe von 14 Monaten beantrage. Dass er nicht geflüchtet sei,

zeige, dass dieser Umstand keine Fluchtgefahr begründet habe. Schliesslich

kritisiert der Beschwerdeführer die Würdigung der Auswirkung seiner familiären

Situation auf die Fluchtgefahr.

4.3

An der

Anhörung betreffend Rückversetzung in den geschlossenen Vollzug vom 4. Februar

2019.

führte der Beschwerdeführer in Abwesenheit seines Rechtsvertreters aus,

seine in der Schweiz lebenden Kinder seien für ihn das Wichtigste und er würde

nie auf die Idee kommen, aus dem Vollzug zu fliehen, weil er in der Nähe seiner

Kinder sein wolle. Wenn er das Land verlassen müsse, so wolle er eine Bewilligung

erwirken, um seine Kinder hier besuchen kommen zu dürfen. Der Beschwerdeführer

bemüht sich aktiv um ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz und hat dafür einen

Rechtsvertreter mandatiert, der am 1. Februar 2019 beim Migrationsamt

namens des Beschwerdeführers ein Gesuch um Erteilung einer

freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsbewilligung stellte. In den Akten ist

zudem dokumentiert, dass der Beschwerdeführer während des offenen Vollzugs

regelmässig an Terminen einer sozialpädagogischen Familienbegleitung

teilgenommen hat und sich nach Einschätzung der Familientherapeutin engagiert,

motiviert und konstruktiv zeigte.

4.4

Die

Argumentation der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer fluchtgefährdet sei,

obwohl er in der Schweiz eine Ehefrau und Kinder habe, weil ihn diese in der

Vergangenheit nicht daran hätten hindern können, wiederholt straffällig zu

werden, zielt insofern an der Sache vorbei, als die Versetzung in den

geschlossenen Vollzug wegen Flucht- und nicht wegen Rückfallgefahr angeordnet wurde.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Wunsch des Beschwerdeführers, zusammen

mit seiner Familie in der Schweiz bleiben zu können, ihn in den vergangenen

Jahren von Fluchtversuchen abgehalten hat und weiterhin ein erhebliches

Interesse am ordnungsgemässen Abschluss des Strafvollzugs in der Schweiz

begründet. Das Verhalten des Beschwerdeführers in den vergangenen Jahren

veranlasste den Beschwerdegegner 1 zu Recht bislang nie zur Annahme einer

Fluchtgefahr. Eine solche lässt sich angesichts der familiären Situation des

Beschwerdeführers auch nicht mit einer neuen strafrechtlichen Anklage und einer

Verlängerung der zu absolvierenden Freiheitsstrafe im Umfang von 14 Monaten

begründen, zumal der Beschwerdeführer nach Kenntnisnahme der geforderten Strafe

Gelegenheit zur Flucht gehabt hätte, bevor er in den geschlossenen Strafvollzug

verlegt worden ist. Es ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte, die gegen die

Aufrichtigkeit der Bemühungen des Beschwerdeführers sprechen, bei seiner

Ehefrau und seinen Kindern in der Schweiz bleiben zu wollen. Selbst falls der

Beschwerdeführer damit rechnen müsste, keine freizügigkeitsrechtliche

Aufenthaltsbewilligung zu erhalten, bestünde ein erhebliches Interesse

seinerseits am ordnungsgemässen Abschluss des Strafvollzugs in der Schweiz, eröffnet

ihm dieser doch die Möglichkeit, ohne ausländerrechtliche Bewilligung in der

Nähe seiner Kinder und Ehefrau zu bleiben (vgl. Art. 70 Abs. 1 der

Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt

und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Dass einer

(Rück-)Versetzung in den offenen Vollzug die Gefahr einer Begehung weiterer Straftaten

entgegenstünde, macht die Beschwerdegegnerschaft nicht geltend.

4.5

Die

Versetzung des Beschwerdeführers in den geschlossenen Vollzug erweist sich

demzufolge als rechtsfehlerhaft im Sinn von § 50 Abs. 1 in Verbindung

mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG. Die Beschwerde ist demnach

gutzuheissen und der Beschwerdeführer in den offenen Vollzug zurückzuversetzen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdegegner 1

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 VRG). Er ist darüber hinaus zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine angemessene

Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Damit erübrigt

sich eine Behandlung der ausdrücklich bloss eventualiter gestellten Gesuche um

unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Direktion der Justiz und des

Innern vom 24. Mai 2019 sowie jene des Amts für Justizvollzug vom 13. Februar

2018.

(recte: 2019) werden aufgehoben und A wird in den offenen Vollzug

versetzt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 1'205.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner 1 auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner 1 hat dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.-

(inkl. MWST) auszurichten.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …